Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.223.388/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel HA ZA 15-631)
arrest van 7 januari 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. N.E. Koelemaij, kantoorhoudend te Assen,
tegen
Countus Accountants + Adviseurs B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Countus,
Countus,
advocaat: mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot zover naar het tussenarrest van
2 april 2019. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 24 september 2019. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] een akte overlegging producties genomen. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald op het ten behoeve van de comparitie door [appellant] overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie van partijen en de akte van [appellant] .
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat voor zover in hoger beroep van belang uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van
14 juni 2017, omdat daartegen geen grieven zijn gericht en ook anderszins niet is gebleken van bezwaren daartegen. Aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.2
[appellant] is akkerbouwer geweest te [A] . Countus is een accountants- en adviesorganisatie en heeft (in de persoon van fiscaal adviseur mr. [B] , hierna te noemen: [B] ) werkzaamheden voor [appellant] verricht en adviezen aan [appellant] gegeven.
In het kader van verzorgen van de administratie van [appellant] en financiële advisering is rond
1 oktober 2000 gesproken tussen [B] en [appellant] over de problemen met de financiering die [appellant] had lopen bij Bank Bercoop. Die bank dreigde met executie, omdat [appellant]
fl. 300.000,-- diende af te lossen, waartoe hij niet in staat was. Gesproken is toen tussen [B] en [appellant] over het laten plaatsen van een windturbine via Groenraedt B.V. (hierna: Groenraedt), nadat [B] voor [appellant] een offerte had aangevraagd.
2.3
[B] heeft in een brief van 13 oktober 2000 aan [appellant] advies gegeven
2.4
Groenraedt bood in december 2000 onder andere aan [appellant] een vaste (pacht)vergoeding voor de eerste 10 jaar van fl. 285.000,-- exclusief btw, alsmede een eenmalige vergoeding van fl. 60.000,-- voor kosten, op voorwaarde dat er geen verplichtingen zijn aangegaan naar derden aangaande teruglevercontracten, leveranciers of anderszins. Tevens diende er op korte termijn duidelijkheid te komen over de rechtstoestand van de grond. [appellant] was in 1998 reeds procedures gestart om vergunningen voor het plaatsen van een windturbine te verkrijgen.
2.5
Op 14 december 2000 heeft [appellant] een overeenkomst gesloten met Groenraedt.
2.6
Countus heeft [appellant] in 2002 gedagvaard omdat [appellant] facturen van Countus onbetaald liet. In reconventie heeft [appellant] zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat Countus jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] door hem onjuist te adviseren en heeft [appellant] onder meer gevorderd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en Countus te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden schade op te maken bij staat.
2.7
In zijn arrest van 17 december 2013 heeft het (toenmalige) hof Arnhem voor zover van belang, geoordeeld :
(…)
2.32
[B] van Countus is er in zijn adviesbrief van 13 oktober 2000 van uitgegaan dat [appellant] alle activa van zijn onderneming zou verkopen, zoals opgesomd onderaan blad 1 van zijn brief: cultuurgrond, erf en opstallen, windmolen, machines/werktuigen, lopende oogst, vorderingen en liquide middelen. Destijds bestond nog niet het vooruitzicht op een vooruitbetaling van bijna
ƒ 300.000 voor een te vestigen opstalrecht voor de windturbine. Het advies ging dan ook uit van verkoop van de daarvoor relevante postzegel. [appellant] heeft Countus wel verweten dat voor die postzegel niet van de agrarische maar van de industriewaarde moest worden uitgegaan, maar zij heeft niet gesteld en evenmin is (bijvoorbeeld uit het rapport van [C] van Rivier Advies) gebleken dat de industriewaarde daarvan destijds hoger was dan ƒ 300.000, welk bedrag [B] als kennelijk stille reserve had toegekend aan de windturbinelocatie, waarop de in eerste aanleg benoemde deskundige Van de Geer in zijn deskundigenrapport (p. 7) al terecht heeft gewezen. Daarom is de mogelijkheid dat [appellant] als gevolg van (dit deel van) het advies schade heeft geleden niet aannemelijk.
2.33
Met name was het op liquidatie gericht advies van 13 oktober 2000 niet toegesneden op de vraag welke fiscale gevolgen zouden optreden indien [appellant] een opstalrecht zou verlenen tegen een retributie en daarbij in de volgende jaren hetzij als particulier hetzij in het kader van zijn (agrarische) onderneming betrokken zou blijven wegens de ontvangst van retributies.
Na de adviesbrief van 13 oktober 2000 heeft Groenraedt bij brief van 20 oktober 2000 (…) aan [B] ten behoeve van [appellant] een opstalrecht voorgesteld tegen een vergoeding van ƒ 28.500 per jaar. Voor [appellant] veranderde het perspectief echter pas duidelijk toen Groenraedt hem bij brief van 14 december 2000 voor dat opstalrecht in de opvatting van [B] (blijkens zijn brief van 15 december 2000 aan Bank Bercoop 2000) een vooruitbetaling van ƒ 285.000 aan retributies voor de eerste tien jaar in het vooruitzicht stelde. Blijkens de brief van [B] van 15 december 2000 aan Bank Bercoop bood dit de mogelijkheid om, zoals door haar geëist, het obligo binnen afzienbare tijd terug te brengen met
ƒ 300.000. Voor [appellant] opende dit het perspectief op bedrijfsvoortzetting. Waar [B] in die tijd ten behoeve van [appellant] betrokken was bij en als intermediair fungeerde in de relatie met Groenraedt, was hij als fiscaal jurist en adviseur van een accountantskantoor met regionale functie wel contractueel verplicht om [appellant] er minst genomen op opmerkzaam te maken dat een dergelijke beslissing (vestiging van een opstalrecht tegen retributie) fiscale consequenties voor hem zou kunnen hebben en, desverzocht, waarin deze zouden bestaan, zodat hij daarmee, in verband met het door hem te realiseren rendement, in zijn onderhandelingen met Groenraedt rekening zou kunnen houden. In dit opzicht onderschrijft het hof het deskundigenrapport van de door het hof benoemde deskundige mr. Venderbosch (blad 8, derde alinea).
2.34
Volgens het deskundigenrapport van mr. Venderbosch blijkt in de praktijk vaak dat activiteiten als het vestigen van een opstalrecht dan wel het exploiteren van een windmolen kunnen worden aangemerkt als ondernemingsactiviteiten. Wel voegt hij daaraan toe dat het onder omstandigheden zo kan zijn dat de grond als zogenaamd keuzevermogen kan worden aangemerkt, waardoor de ondernemer een bepaalde keuzevrijheid heeft om de grond hetzij binnen zijn onderneming hetzij in de privésfeer te exploiteren. Partijen hebben geen gegevens verstrekt waaruit kan worden afgeleid of de belastingdienst in dit geval accepteert dat exploitatie in de privésfeer plaatsvindt, zodat het hof daarvan niet kan uitgaan. Volgens het rapport van mr. H.W. van Renterghem van Rentcomp d.d. 25 februari 2013 werd in 2000 en wordt thans vanuit de fiscale wetgeving een jaarlijkse retributie voor een windturbine in de meeste gevallen beschouwd als inkomen, vallend in box 1 en diende [appellant] op grond daarvan eind 2000 rekening te houden met het gegeven, dat die retributie tot een zgn. realisatiemoment inderdaad jaarlijks kon worden opgegeven als inkomen en derhalve niet leidde tot een zogenaamde netto Contante Waarde-afrekening. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat de belastingdienst wegens staking van zijn onderneming tot een afwikkeling wil komen. Op dit moment kan echter nog niet goed worden begroot of voorspeld op welke wijze en in welke omvang het opstalrecht met de retributie daarbij zullen worden belast. Op grond van al het voorgaande oordeelt het hof in ieder geval de mogelijkheid aannemelijk dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van het verzuim van [B] van Countus om hem medio december 2000 te waarschuwen voor de fiscale gevolgen van de constructie van een opstalrecht met een retributie. Anders dan [appellant] wil, kan deze schade echter niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de belastingheffing over het opstalrecht en de retributies. De omvang van de schade zal in de schadestaatprocedure moeten worden onderzocht.
2.35
Nu Countus in dit opzicht jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten, is de door [appellant] onder II gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht toewijsbaar wat betreft de werkzaamheden van [B] (en niet voor zover het de tegenprestatie betreft van het bij gewijsde van 15 september 2004 in conventie toegewezen bedrag). Ook de onder I/III gevorderde verklaringen voor recht zijn, toegespitst op deze tekortkoming, toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de onder IV gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat voor zover het deze tekortkoming betreft.
(…)
4. De beslissing
(…)
4.4
verklaart voor recht dat ( [B] van) Countus als fiscaal jurist en adviseur medio december 2000 contractueel verplicht was om [appellant] er minst genomen op opmerkzaam te maken dat een beslissing tot vestiging van een opstalrecht tegen retributie fiscale consequenties voor hem zou kunnen hebben en, desverzocht, waarin deze zouden bestaan, zodat hij daarmee, in verband met het door hem te realiseren rendement, in zijn onderhandelingen met Groenraedt rekening zou kunnen houden en dat ( [B] van) Countus daarin jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten;
(…)
4.6
veroordeelt Countus tot vergoeding aan [appellant] van de door de toerekenbare tekortkoming onder 4.4 veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;”
2.8
Het gerechtshof heeft het door [appellant] gevorderde voorschot op de schadevergoeding toegewezen tot een bedrag gelijk aan de omvang van de vordering die de rechtbank bij vonnis van 15 september 2004 in conventie heeft toegewezen.
2.9
Tegen dit arrest van 17 december 2013 is geen beroep in cassatie ingesteld.
2.1
Countus heeft uit hoofde van dit arrest op 17 januari 2014 aan [appellant] een bedrag van € 6.015,- vermeerderd met € 345,62 aan wettelijke rente voldaan.
3.De vorderingen en de beslissingen in de procedure bij de rechtbank
3.1
De onderhavige zaak betreft de schadestaatprocedure en is een vervolg op de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 17 december 2013. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Countus te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.619.639,40 aan schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2014 tot aan de dag van betaling; een bedrag van
€ 19.863,26 inclusief btw aan expertisekosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de schadestaat tot aan de dag van betaling; een bedrag van € 6.655,- inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de schadestaat tot aan de dag van betaling, alles met veroordeling van Countus in de proceskosten en de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
€ 19.863,26 inclusief btw aan expertisekosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de schadestaat tot aan de dag van betaling; een bedrag van € 6.655,- inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de schadestaat tot aan de dag van betaling, alles met veroordeling van Countus in de proceskosten en de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
De rechtbank heeft in het vonnis van 14 juni 2017 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten van Countus en in de nakosten veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft acht grieven gericht tegen het vonnis van 14 juni 2017.
Grief Iricht zich tegen de omvang van de rechtsstrijd in de schadestaatprocedure zoals die door de rechtbank is weergegeven.
Grief IIricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot hetgeen hij ten aanzien van de retributies aan de belastingdienst heeft moeten afdragen en in de toekomst nog moet afdragen (de bestaande situatie).
Grief IIIziet kort gezegd op de hypothetische situatie van een eigen exploitatie van de windmolen.
Grief IVheeft betrekking op de mogelijkheid op het aangaan van een financieel gunstiger overeenkomst met Groenraedt. In de toelichting op
Grief Vwordt aangevoerd dat Countus ten onrechte niet heeft geadviseerd om de grond (‘de postzegel’) waarop de windmolen is gebouwd al voor het vestigen van het opstalrecht naar privé(vermogen) over te brengen.
De grieven VI en VIIzien op het afwijzen van de
Grief Iricht zich tegen de omvang van de rechtsstrijd in de schadestaatprocedure zoals die door de rechtbank is weergegeven.
Grief IIricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot hetgeen hij ten aanzien van de retributies aan de belastingdienst heeft moeten afdragen en in de toekomst nog moet afdragen (de bestaande situatie).
Grief IIIziet kort gezegd op de hypothetische situatie van een eigen exploitatie van de windmolen.
Grief IVheeft betrekking op de mogelijkheid op het aangaan van een financieel gunstiger overeenkomst met Groenraedt. In de toelichting op
Grief Vwordt aangevoerd dat Countus ten onrechte niet heeft geadviseerd om de grond (‘de postzegel’) waarop de windmolen is gebouwd al voor het vestigen van het opstalrecht naar privé(vermogen) over te brengen.
De grieven VI en VIIzien op het afwijzen van de
gevorderde bedragen aan expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. Met veeg
grief VIIIricht [appellant] zich tegen de afwijzing van zijn vorderingen en zijn veroordeling in de proceskosten van Countus.
grief VIIIricht [appellant] zich tegen de afwijzing van zijn vorderingen en zijn veroordeling in de proceskosten van Countus.
4.2
Het hof ziet aanleiding om de grieven per onderwerp te behandelen.
Het toetsingskader in de schadestaatprocedure
4.3
Bij de beoordeling in de schadestaatprocedure dient tot uitgangspunt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, dat volgens vaste rechtspraak de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR 2008:BD1674). Dat brengt mee dat in de onderhavige schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming van Countus. Over het algemeen kan een schuldenaar op verschillende wijzen tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis, zodat sprake kan zijn van verschillende tekortkomingen. Daarom is voor beantwoording van de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt door de tekortkoming, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, van belang welke tekortkoming in de hoofdprocedure is vastgesteld (Hoge Raad 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071). Dat laat onverlet dat [appellant] op grond van artikel 615 Rv (uitzonderingen daargelaten, maar die doen zich in deze zaak niet voor), onverschillig of in de hoofdzaak al schadeposten waren gesteld, nieuwe posten in de schadestaat mag opnemen. Voor zover [appellant] met zijn grief I een ruimer toetsingskader bepleit, faalt zij.
Wat is de grondslag voor aansprakelijkheid van Countus?4.4 Met betrekking tot de grondslag voor de aansprakelijkheid van Countus is door het hof in het arrest van 17 december 2013 overwogen en beslist, zoals hiervoor is weergegeven in rechtsoverweging 2.7, dat Countus aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het feit dat Countus medio december 2000 [appellant] niet heeft gewezen op de fiscale consequenties van het vestigen van een opstalrecht tegen retributie, zodat hij daarmee, in verband met het door hem te realiseren rendement, in zijn onderhandelingen met Groenraedt rekening zou kunnen houden. Slechts schade van [appellant] die een gevolg is van deze tekortkoming komt voor vergoeding in aanmerking. In deze procedure moet beoordeeld worden wat naar redelijke verwachting zou zijn geschied indien Countus niet tekort was geschoten. Uit de toevoeging van het hof destijds dat [appellant] , indien hij was gewezen op de fiscale consequenties, hij met die consequenties rekening had kunnen houden in zijn onderhandelingen met Groenraedt, kan echter niet de conclusie worden getrokken dat bij het beoordelen van de vraag wat er zou zijn geschied indien Countus niet tekort was geschoten enkel gekeken dient te worden naar de onderhandelingen met Groenraedt. Het staat [appellant] vrij in de schadestaatprocedure andere schadeposten aan die tekortkoming te verbinden. Zolang die schade maar een gevolg is van de vastgestelde tekortkoming.
Schadebegroting of wijze van schadevaststelling4.5 Het antwoord op de vraag of en in welke omvang [appellant] door de tekortkoming van Countus schade heeft geleden moet worden gevonden door twee situaties met elkaar te vergelijken: de situatie waarin [appellant] zou hebben verkeerd als hij wel was gewezen op de fiscale consequenties van het vestigen van een opstalrecht tegen een retributie, (de hypothetische situatie) met de situatie waarin [appellant] feitelijk is komen te verkeren doordat dat advies achterwege is gebleven (de bestaande situatie).
De hypothetische situatie
4.6
Volgens [appellant] zou hij, als hij door Countus op de fiscale consequenties van de vestiging van een recht van opstal zou zijn gewezen, (i) zelf een windmolen hebben opgericht en geëxploiteerd, (ii) een betere overeenkomst met Groenraedt dan wel een vergelijkbare derde hebben gesloten of (iii) er voor hebben gekozen om de “postzegel” aan zijn agrarische onderneming te onttrekken voordat het opstalrecht zou worden gevestigd/de windmolen zou worden gerealiseerd. Hij had dan de mogelijkheid gehad, aldus [appellant] , om de opbrengsten (met betrekking tot de geleverde energie) onder te brengen in box 3, zodat ze niet belast zouden worden.
Hypothetische situatie: de eigen exploitatie
4.7
[appellant] heeft in hoger beroep herhaald dat hij de voor de eigen exploitatie van een windmolen vereiste financiering van1,2 miljoen gulden of een ander bedrag had kunnen verkrijgen. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat banken destijds geen eigen vermogen vereisten en genoegen namen met een hypotheekrecht op de ondergrond, aangevuld met een pandrecht op de subsidies en de stroomopbrengsten. [appellant] heeft ter onderbouwing van het door hem gestelde met betrekking tot de mogelijkheid van financiering, naast de stukken in eerste aanleg, verwezen naar een verklaring van [D] van Edelweiss Finance Advisors van
3 januari 2018, een verklaring van [E] van 13 november 2017, een offerte van Vestas van 6 september 2000 en de producties 10 tot en met 14. Voorts heeft [appellant] nog gesteld dat hij ook deels eigen vermogen in de financiering van de windmolen had kunnen steken. [appellant] heeft verder voor de omvang van de door hem gestelde schade (en tevens voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij 100% financiering had kunnen krijgen) verwezen naar de rapporten van 18 september 2015 en 25 november 2016 van de door hem ingeschakelde deskundige mr. H.W. van Renterghem van Rentcomp B.V. (hierna: Rentcomp).
4.8
Countus aangevoerd, onder verwijzing naar twee door haar overgelegde rapporten van drs. Mullenders (schadememorandum I en III), dat een zelfstandige aanleg en exploitatie door [appellant] van een windmolen in december 2000 volstrekt onmogelijk was.
4.9
Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [appellant] ten tijde van het advies van Countus in acute financiële problemen verkeerde. [appellant] balanceerde op het randje van een faillissement. Zijn huisbankier had de financiering opgezegd en dreigde tot uitwinning van de aan haar verstrekte zekerheden, waaronder de executie van hypotheekrechten, over te gaan. Dit zou zonder meer het einde van de door [appellant] gedreven agrarische onderneming inhouden. Die onderneming leed al jaren structurele verliezen en had een negatief eigen vermogen. Onder die omstandigheden is het al nauwelijks denkbaar dat een financier bereid zou zijn een 100% financiering te verstrekken voor een bedrag van 1,2 miljoen gulden voor de aanschaf van een windmolen tegen de door [appellant] genoemde zekerheden, . Bovendien hadden de bestaande financiers op de gronden en opstallen van [appellant] al eerste en tweede hypotheekrechten gevestigd. Een nieuwe financier zou alleen een hypotheekrecht kunnen vestigen op de ondergrond als de bestaande financiers bereid zouden zijn grond vrij te geven zonder dat daar een vergoeding tegenover stond. In de omstandigheden waarin [appellant] eind 2000 verkeerde, waar de bestaande financiers op het punt stonden hun zekerheden uit te winnen, lag dat bepaald niet voor de hand. Onderbouwing van de zijde van [appellant] dat zijn toenmalige bank daartoe bereid was ontbreekt. De door [appellant] overgelegde stukken waaruit zou moeten blijken dat het mogelijk was een financiering voor een windmolen te krijgen overtuigen niet. [D] spreekt in algemene bewoordingen over het feit dat banken in die periode windenergieprojecten wel voor 100% wilden financieren. Zoals Countus terecht heeft opgemerkt zijn windenergieprojecten niet hetzelfde als een enkele windturbine bij een boerderij, maar los daarvan, bovenal zien de stukken slechts op algemene omstandigheden en niet op de specifieke omstandigheden, meer in het bijzonder de slechte financiële omstandigheden van [appellant] na een financiële analyse van zijn inkomens- en vermogenspositie. Ook [E] heeft zijn rapportage niet toegesneden op de concrete financiële omstandigheden van [appellant] in het jaar 2000. De offerte van Vestas gaat uit van de veronderstelling dat [appellant] voldoende overwaarde had in zijn onderneming om een windmolen te kunnen financieren. Die overwaarde zou volgens [appellant] moeten volgen uit de hiervoor genoemde producties 10 tot en met 14. Uit die producties volgt dit echter niet. Daarin wordt slechts de situatie in 1996 ter zake van de aankoop van de landerijen en opstallen en de verkoop van de landerijen in 2006 en 2007 omschreven, terwijl uitsluitend van belang is hoe de situatie van [appellant] eind 2000 was. Hoe die situatie was volgt niet uit de producties. De overgelegde jaarstukken over het boekjaar 2000/2001 (productie 35 in de hoofdprocedure) laten in die periode een totale schuld zien van € 1.050.000,- bij Bank Bercoop, Friesland Bank en de coöperatieve Voorschotbank, een negatief eigen vermogen van € 383.763,29 en een verlies van € 57.237,57. Een overwaarde in het onroerend goed december 2000 kan daaruit niet worden afgeleid.
Uit het voorgaande, bezien in onderling verband en samenhang, volgt dat bij gebrek aan deugdelijke en solide onderbouwing er geen aanleiding is om te veronderstellen dat [appellant] in staat zou zijn geweest een eigen windturbine te financieren, noch door externe financiering, noch door het verzilveren van de overwaarde in zijn onderneming. Nu [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dit betekent dat grief III faalt. Aan al hetgeen in de overige grieven is aangevoerd met betrekking tot het in privé exploiteren van de windturbine is daarmee de grond komen te ontvallen en zal verder onbesproken blijven.
Hypothetische situatie: hogere opbrengst Groenraedt4.10 [appellant] heeft in hoger beroep de stelling gehandhaafd dat hij bij juiste advisering door Countus een betere overeenkomst zou hebben gesloten met Groenraedt of met een vergelijkbare windmolenexploitant. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [appellant] naar rapporten van Rentcomp. Volgens [appellant] blijkt uit het rapport van 25 februari 2013 en de rapporten van Rentcomp van 18 september 2015 en 25 november 2016 dat de overeenkomst tussen Groenraedt en [appellant] minder dan marktconform was. [appellant] heeft verder nog een windberekening van Wind Service Holland overgelegd, waaruit volgt dat [appellant] een betere windlocatie had dan zijn buurman [F] , die echter beter werd beloond. Tot slot heeft [appellant] verwezen naar een door windmolenleverancier Vestas opgestelde begroting voor de exploitatie van een windmolen, waarbij deze de winst over twintig jaar cumulatief heeft begroot op een bedrag ad € 640.049,00. Bij deze stand van zaken, en gelet op de relatief beperkte exploitatiekosten zoals deze uit het genoemde stuk blijken, valt aan te nemen dat windmolenexploitanten - gezien de goede winsten die op windturbines konden worden gemaakt bereidt waren hogere vergoedingen te bieden, aldus [appellant] .
4.11
Het hof overweegt als volgt. De grief richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank in haar vonnis onder 4.13, 4.14 en 4.15. In die overwegingen heeft de rechtbank samengevat weergegeven dat Countus (met overlegging van het rapport van Mullenders van 16 maart 2016) gemotiveerd heeft betwist de stelling dat [appellant] met de juiste fiscale kennis een beter onderhandelingsresultaat had kunnen bereiken . Uit dit rapport volgt dat het aanbod van Groenraedt destijds volledig marktconform was en dat Groenraedt nooit een ander, beter aanbod zou hebben gedaan aan [appellant] . Countus heeft voorts weersproken dat [appellant] het aanbod niet zou hebben aanvaard nu [appellant] in een uitermate slechte financiële positie verkeerde en dringend geld nodig had, waardoor hem tijd en mogelijkheid ontbrak om naar een alternatief voor Groenraedt te zoeken. [appellant] had destijds ook geen alternatieve windmolenleverancier achter de hand. De slechte financiële situatie van [appellant] maakt het ook onwaarschijnlijk dat andere windmolenleveranciers bereid zouden zijn geweest om met [appellant] in zee te gaan, laat staan dat zij hem onder die omstandigheden een beter aanbod dan Groenraedt zouden hebben gedaan. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de stellingen van [appellant] omtrent het hypothetische onderhandelingsresultaat met Groenraedt of een andere windmolenleverancier, gezien het daartegen door Countus verweer, tekort schieten.
4.12
Het hof neemt de door de rechtbank gegeven motivering over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daar het volgende aan toe. Countus heeft in hoger beroep verwezen naar het schadememorandum III van 23 april 2018 en het schadememorandum IV van
24 april 2018. Op grond daarvan heeft zij opnieuw aangevoerd dat de met Groenraedt overeengekomen retributie wel degelijk marktconform was en dat ook de door [appellant] ingeschakelde deskundige Rentcomp in haar rapport van 25 februari 2013 stelt dat in beginsel sprake is van een marktconforme retributie. In dat licht maakt [appellant] ook in hoger beroep niet aannemelijk dat hij met Groenraedt of een andere exploitant een beter onderhandelingsresultaat had kunnen bereiken. Gelet op de benarde financiële situatie en de tijdnood waarin [appellant] verkeerde ligt een contract met een derde niet voor de hand zeker nu van contacten met een derde destijds niet is gebleken. [appellant] heeft ook geen namen genoemd van partijen met wie naast Groenraedt zou hebben .kunnen onderhandelen. De door [appellant] genoemde begroting van Vestas gaat uit van 100% financiering van een windmolen, die zoals hiervoor is overgewogen niet aan de orde is. De verwijzing van [appellant] naar de situatie van [F] wordt, ondanks het verweer van Countus ter zake, niet met gegevens onderbouwd, zodat onduidelijk is of diens situatie en de contractsvoorwaarden met diens exploitant zelfs maar enigszins vergelijkbaar zijn met die van [appellant] . [appellant] heeft verder tijdens de zitting in hoger beroep aangegeven dat hij niet over bewijsmiddelen beschikt waarmee kan worden aangetoond dat onder vergelijkbare voorwaarden een hogere retributie kon worden verkregen dan de overeenkomst met Groenraedt. Gelet op het voorgaande is ook in hoger beroep daarmee niet, met specifieke en concrete feiten en omstandigheden, toereikend onderbouwd dat [appellant] in staat zou zijn geweest met de juiste fiscale kennis een beter onderhandelingsresultaat te bereiken. Grief IV faalt.
Hypothetische situatie: postzegel uit de onderneming halen4.13 [appellant] heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat hem de kans is onthouden om ten tijde van de advisering de postzegel uit de agrarische onderneming te halen en naar privé en (uiteindelijk) in een besloten vennootschap onder te brengen voordat de windmolen zou zijn gerealiseerd en het opstalrecht zou zijn gevestigd, waardoor hij bij het staken van zijn eenmanszaak niet zou hoeven af te rekenen over de stille reserves.
4.14
Ter zake overweegt het hof als volgt. De windmolen is opgericht op 4 mei 2005. Vanaf juni 2005 wordt door Groenraedt (thans Raedthuys) aan [appellant] een retributie voor het opstalrecht van de windmolen voldaan van aanvankelijk € 1.077,75 per maand, en sinds juni 2015 van € 1.087,65 per maand. [appellant] heeft in 2006 zijn landerijen verkocht en in 2012 zijn onderneming (eenmanszaak) gestaakt. Bij akte van 24 september 2019 heeft [appellant] enige nadere gegevens overgelegd in de vorm van jaarrekeningen en belastingaanslagen. Uit die overgelegde stukken blijkt het volgende. Tot 2006 werden in de eenmanszaak structureel forse verliezen geleden. Na 2006 (verkoop landerijen) werd de belastingheffing op de door [appellant] genoten inkomsten verrekend met de verliezen uit voorgaande jaren. Na staking van de onderneming in 2012 was de eindstand van het te verrekenen ondernemingsverlies in
box 1 volgens de aanslag over het belastingjaar 2013 een bedrag van € 85.632. Na verrekend ondernemingsverlies over het belastingjaar 2014 bleef het niet meer verrekenbaar (ondernemings)verlies steken op € 69.244. Het opstalrecht is na het staken van de onderneming in 2012 overgegaan naar privé. Sindsdien wordt over de waarde van het opstalrecht in box III vermogensrendementsheffing geheven. De retributies zijn thans niet meer belast. Gedurende al die jaren daarvoor heeft [appellant] als gevolg van de verliescompensatie geen inkomstenbelasting hoeven afdragen over de ontvangen retributies. Dat [appellant] zijn verliescompensatie niet voor andere doeleinden heeft kunnen aanwenden en dit als een schadepost dient te worden aangemerkt, is voor het eerst ter zitting in hoger beroep aangevoerd en komt daarmee in strijd met de zogenoemde twee-conclusieregel, maar bovendien is niet onderbouwd op welke wijze [appellant] dit verlies had kunnen en willen inzetten.
4.15
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] na staking van zijn onderneming over de stille reserves door verrekening met de compensabele verliezen niet daadwerkelijk hoeven af te rekenen met de belastingdienst en heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat hij de postzegel niet ten tijde van de advisering naar privé heeft overgedragen, noch daargelaten dat er zoals door Countus is aangevoerd ook anderszins er grote bezwaren kleefden aan die constructie.
[appellant] heeft zijn schade niet aannemelijk gemaakt4.16 Wat door het hof hiervoor is overwogen voert tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat en in welke omvang hij door de tekortkoming van Countus schade heeft geleden. De grieven II tot en met V slagen niet.
Expertisekosten(grief VI)4.17
Grief VIricht zich tegen de afwijzing van de kosten van de verschillende experts die door [appellant] voor de berekening van de schade van [appellant] zijn ingeschakeld. [appellant] heeft in randnummer 63 van zijn dagvaarding in eerste aanleg erkend dat alle door hem gemaakte expertisekosten worden gedragen door zijn rechtsbijstandsverzekeraar SRK. Deze verzekeringsmaatschappij heeft alle facturen van die deskundigen betaald. Dat blijkt niet alleen uit hetgeen [appellant] zelf stelt, maar ook uit de adressering van de facturen aan SRK. Uit niets volgt dat [appellant] gehouden is om deze kosten weer aan SRK te vergoeden, bijvoorbeeld in het geval hij de kosten op de aansprakelijke partij kan verhalen. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij jegens SRK gehouden is vergoeding van deze kosten te vorderen, maar dat heeft hij niet onderbouwd, bijvoorbeeld met een beroep op de verzekeringsovereenkomst en polisvoorwaarden of met een verklaring van SRK van die strekking. [appellant] lijdt dan ook in zoverre geen schade.
Grief VIricht zich tegen de afwijzing van de kosten van de verschillende experts die door [appellant] voor de berekening van de schade van [appellant] zijn ingeschakeld. [appellant] heeft in randnummer 63 van zijn dagvaarding in eerste aanleg erkend dat alle door hem gemaakte expertisekosten worden gedragen door zijn rechtsbijstandsverzekeraar SRK. Deze verzekeringsmaatschappij heeft alle facturen van die deskundigen betaald. Dat blijkt niet alleen uit hetgeen [appellant] zelf stelt, maar ook uit de adressering van de facturen aan SRK. Uit niets volgt dat [appellant] gehouden is om deze kosten weer aan SRK te vergoeden, bijvoorbeeld in het geval hij de kosten op de aansprakelijke partij kan verhalen. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij jegens SRK gehouden is vergoeding van deze kosten te vorderen, maar dat heeft hij niet onderbouwd, bijvoorbeeld met een beroep op de verzekeringsovereenkomst en polisvoorwaarden of met een verklaring van SRK van die strekking. [appellant] lijdt dan ook in zoverre geen schade.
4.18
Ten aanzien van de kosten van Taxatiebureau Van Putte (factuur 14 mei 2014 voor een bedrag van € 1.815,-) geldt het vorenstaande niet. [appellant] heeft gesteld dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking dienen te komen omdat deze zijn gemaakt ter voorkoming of beperking van de schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub a BW. Volgens [appellant] heeft dit rapport ertoe geleid dat de fiscale claim op [appellant] fors is verminderd. Countus heeft dit weersproken. Het hof stelt vast dat het rapport is opgemaakt in het kader van het staken van het agrarisch bedrijf van [appellant] . [appellant] heeft niet onderbouwd hoe door het taxatierapport van Van Putte een fiscale claim is verminderd, dat en hoe deze claim in verband staat met deze procedure en met een aan Countus toerekenbaar gevolg van haar tekortkoming. Grief VI faalt.
Buitengerechtelijke kosten (grief VII)
4.19
De grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.17 van het vonnis van de rechtbank van 14 juni 2017, waarin de vordering die ziet op de buitengerechtelijke kosten is afgewezen. De vordering is afgewezen omdat zij op geen enkele wijze is onderbouwd en/of gespecificeerd, zodat de rechtbank er vanuit is gegaan gaat dat deze betrekking heeft op verrichtingen ter voorbereiding en instructie van het geding en die vallen onder de proceskostenregeling van artikel 237 Rv. Ook in hoger beroep is de vordering niet nader gespecificeerd, zodat ook nu niet kan worden vastgesteld of wordt voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets en of het gaat om kosten die niet vallen onder artikel 237 Rv. De grief faalt.
4.2
Grief VIII betreft een zogenoemde veeggrief en behoeft om die reden geen nadere behandeling. De grief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt omdat ook de andere grieven falen.
4.21
[appellant] heeft in verschillende randnummers van zijn memorie van grieven bewijs aangeboden (nrs. 43, 101, 142). Gelet op hetgeen hiervoor is overgewogen over de tekortschietende stelplicht van [appellant] en geen feiten en omstandigheden zijn aangeboden te bewijzen die indien bewezen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zal aanbod tot bewijslevering worden gepasseerd.
Conclusie
4.22
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Countus vastgesteld op € 5.200,- voor verschotten en op
€ 11.002,- (2 punten/ tarief VIII) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten, zoals in het dictum omschreven.
5.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
5.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van
14 juni 2017;
5.2
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in het hoger beroep, aan de zijde van Countus begroot op € 5.200,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris advocaat,
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.3
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
5.4
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. J. Smit en mr. I.F. Clement en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier op 7 januari 2020.