Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.228.021
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 289042)
arrest van 15 oktober 2019
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.C.T. Papeveld,
tegen:
de naamloze vennootschap
Staal Beheer N.V.(voorheen genaamd Staalbankiers N.V.),
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Staalbankiers,
advocaat: mr. J. Bedaux.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 november 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het verhandelde ter comparitie van partijen op 22 mei 2019. Op de rol van 6 augustus 2019 hebben partijen arrest gevraagd, dat op diezelfde rol is bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten, grotendeels overgenomen uit het bestreden vonnis van 28 september 2016 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2016:5312).
2.2
Op 2 september 2004 komt een kredietovereenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) tot stand tussen Staalbankiers enerzijds en aan de andere kant [appellant] en zijn echtgenote, [echtgenote appellant] . [appellant] heeft op dat moment al een schuld aan zijn holding, EL Beheer B.V. (verder: EL Beheer). [appellant] heeft de lening van EL Beheer aangewend voor beleggingen. De kredietovereenkomst, vastgelegd in een door [appellant] en zijn echtgenote voor akkoord ondertekende offerte van Staalbankiers, houdt onder meer in:
Soort & doel financiering
Deze kredietfaciliteit wordt u verstrekt in de vorm van een roll-over lening met als doel de reeds bestaande financiering bij EL Beheer af te bouwen (…).
Hoofdsom & looptijd
Een bedrag aan te houden in Zwitserse Franken als equivalent van het bedrag van
€ 2.000.000,00 (…) tegen de dagkoers op het moment van verstrekking.
Tijdens de looptijd van de financiering kunt u kiezen uit rentevastperioden van drie, zes of twaalf maanden. De financiering dient in ieder geval na maximaal 30 jaar geheel afgelost te zijn. De kredietfaciliteit dient uiterlijk op 17 oktober 2004 in zijn geheel te zijn opgenomen.
Rente & betalingswijze
Afhankelijk van uw keuze zal de rente op basis van drie, zes of twaalf maands LIBOR (…) worden vastgesteld. Deze rente wordt verhoogd met een opslag van 1,30% (…).
Wij wijzen u hierbij op het risico van een lening in Zwitserse Franken, namelijk het risico dat u ondanks het gunstige Libor-rentetarief, als gevolg van koersschommelingen van de Zwitserse Frank ten opzichte van de Euro, per saldo ongunstiger uit zou kunnen zijn dan in het geval de lening verstrekt zou zijn in Euro’s, gecombineerd met het Euribor-rentetarief. Door ondertekening van deze offerte bevestigt u dat u bekend bent met voornoemde financiële risico’s. (…)
Zekerheden
Tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen u ons op enig moment schuldig bent of zal zijn, verstrekt u ons de volgende zekerheden:
Verpanding van de aandelen van het [het landgoed] met hierin het landgoed gelegen aan de [adres] . (…)
Algemene Voorwaarden
Voor zover in deze offerte hiervan niet is afgeweken, zijn de bijgaande Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken en de Algemene Bepalingen van Geldlening, welke zijn gepasseerd bij akte op 18 december 2001, op deze overeenkomst mede van toepassing.
2.3
Eveneens op 2 september 2004 wordt tussen [appellant] als pandgever en Staalbankiers een akte van verpanding van aandelen in [het landgoed] B.V. (hierna: [het landgoed] ) verleden (hierna: de pandakte). [appellant] is enig aandeelhouder van [het landgoed] . Vrijwel het gehele vermogen van deze vennootschap wordt gevormd door [het landgoed] (verder: het landgoed). In de akte van verpanding is onder meer opgenomen:
Artikel 1.
Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling door de pandgever en/of [echtgenote appellant] (…) aan de Bank van al hetgeen de Bank nu of te eniger tijd te vorderen heeft of mocht hebben van de Pandgever en of [echtgenote appellant] , zo van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, uit welken hoofde dan ook, zowel in als buiten rekening-courant, al of niet in het gewone bankverkeer en al of niet onder voorwaarde of tijdsbepaling vestigt de Pandgever ten behoeve van de Bank een eerste recht van pand op de Aandelen, welk recht van pand de Bank hierbij aanvaardt. (…)
Artikel 4.
(…) De Pandgever zal zich onthouden van enige handeling die leidt of kan leiden tot een waardevermindering van de Aandelen of die de afdwingbaarheid van de pandrechten van de Bank krachtens deze akte kan bemoeilijken. (…)
Artikel 10.
Op deze verpanding zijn van toepassing de bepalingen (…) vervat in de akte houdende de Algemene Bepalingen van Geldlening (…) en de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken, zoals deze thans of in de toekomst gelden (…).
2.4
De onderhandse verkoopwaarde van het landgoed was op 10 juni 2004 getaxeerd op € 4,8 miljoen. De executiewaarde bedroeg € 3.750.000.
2.5
In de Algemene Bepalingen van Geldleningen van Staalbankiers (hierna: de Algemene Bepalingen Geldleningen) is onder meer bepaald:
5.Vervroegde opeisbaarheid
In afwijking van het bepaalde in artikel 3 is Pro het door de Debiteur aan de bank uit hoofde van de Overeenkomst verschuldigde alsmede al het overige verschuldigde te allen tijde terstond en in zijn geheel opeisbaar zonder enige sommatie of ingebrekestelling in geval:
a. Van verzuim van de Debiteur in de nakoming van enigerlei van zijn verplichtingen ingevolge de Overeenkomst of ingevolge enigerlei andere daarmee verhoudende overeenkomst, zoals bijvoorbeeld ter zake van door de Debiteur of derden aan de Bank verleende zekerheden, zoals pand en hypotheek of uit garantie (…)
h. Een naar het oordeel van de Bank belangrijk deel van het vermogen van de Debiteur zonder voorafgaande toestemming van de Bank wordt vervreemd, is teniet gegaan, beschadigd, onteigend of geconfisqueerd of anderszins bezwaard; (…)
7.Kosten
Alle kosten voortvloeiende uit of op enigerlei wijze verbandhoudende met de Overeenkomst, daaronder mede begrepen door de Bank gemaakte kosten ter uitoefening of bescherming van haar rechten en eventuele belastingen die aan de Bank worden opgelegd, komen voor rekening van de Debiteur. (…)
9.Informatieverschaffing
9.1
De Debiteur verplicht zich jegens de Bank om deze zowel op haar eerste verzoek als ongevraagd inzage te verschaffen in zijn boeken en bescheiden en de Bank alle informatie (waaronder begrepen kopieën van aangiften vennootschaps-, inkomsten- en/of vermogensbelasting) te verschaffen die de Bank redelijkerwijze van de Debiteur verlangt teneinde de Bank in staat te stellen een goed inzicht te krijgen in de vermogenspositie van de Debiteur en ontwikkelingen in diens bedrijfsvoering die op die vermogenspositie een belangrijke invloed kunnen hebben. Voor zover hiertoe de medewerking van derden vereist is, is de Debiteur verplicht al het nodige te verrichten om die derden die medewerking te laten verlenen. (…)
2.6
In de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken, versie 2009, (hierna: de Algemene Bankvoorwaarden 2009) is onder meer opgenomen:
Artikel 2 Zorgplicht Pro bank en cliënt
1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.
2. De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. (…)
Artikel 26 Zekerheden Pro
1. Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt
zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen
van de bank op de cliënt, uit welken hoofde ook, op eerste verzoek van de bank, ten
genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. (…)
Artikel 27 Onmiddellijke Pro opeisbaarheid
Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.
Artikel 28 Bijzondere Pro kosten
1. (…)
2. Alle overige bijzondere kosten van de bank voortvloeiend uit de relatie met de cliënt komen voor rekening van de cliënt voor zover dit redelijk is.
2.7
Op 8 februari 2012 worden de statuten van [het landgoed] in die zin gewijzigd dat aan de doelomschrijving in artikel 2 (die voorheen luidde: “Het doel van de vennootschap is het verkrijgen, beheren, instandhouden en exploiteren van een of meer landgoederen in de zin van de Natuurschoonwet negentienhonderd achtentwintig, alles in de ruimste zin van het woord”) wordt toegevoegd: “alsmede het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden en het stellen van zekerheid ook ten behoeve van derden”.
2.8
Bij een op 8 en 10 februari 2012 gedagtekende akte van cessie draagt [persoon A] zijn vordering op [appellant] van in hoofdsom € 2,5 miljoen over aan Melfund (waarvan [persoon A] in die tijd bestuurder was); die vordering vloeit voort uit een in mei 2010 door [persoon A] aan [appellant] verstrekte geldlening van € 5 miljoen.
2.9
[het landgoed] verleent op 10 februari 2012 een recht van eerste hypotheek op het landgoed aan Melfund tot zekerheid van de vordering van € 2,5 miljoen, vermeerderd met renten, boetes en kosten.
2.1
Op 22 augustus 2012 schrijft [bestuurder Melfund] , bestuurder van Melfund, aan Staalbankiers:
“Bij dezen benader ik u over een financiering die de heer [persoon A] (…) in mei 2010 verstrekt heeft aan de heer [appellant] (…). De omvang van de lening is € 2,5 mio. en dient op korte termijn afgelost te worden. (…) Het komt op ons over alsof er sprake zou kunnen zijn van een “dubbele verpanding”. Wellicht dat u of een van uw medewerkers bereid is ons hier nader over te informeren (…).
2.11
Eind augustus 2012 raakt Staalbankiers op de hoogte van de onder 2.9 bedoelde hypotheekverlening aan Melfund. Stellende dat [appellant] door die hypotheekverlening is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst en de pandakte om zich te onthouden van handelingen die leiden tot een waardevermindering van zijn aandelen in [het landgoed] , verzoekt Staalbankiers [appellant] begin september 2012 om voorstellen te doen met betrekking tot nieuw te stellen zekerheden. Omdat [appellant] niet voldoet aan de sommaties van Staalbankiers, gaat Staalbankiers over tot opeising van het krediet (met een openstaand saldo van ruim € 2,5 miljoen) en tot opzegging van de kredietovereenkomst.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het geschil tussen [appellant] en Staalbankiers ligt in dit hoger beroep, gezien de grieven in het principaal en het incidenteel appel, nagenoeg in volle omvang voor. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
3.2
Het hof zal eerst ingaan op de stelling van [appellant] dat de onderhavige kredietverstrekking door Staalbankiers leidde tot overkreditering. Volgens [appellant] betrof het een risicovol krediet dat, anders dan in de kredietovereenkomst is vermeld, niet bedoeld was om zijn lening bij EL Beheer af te lossen maar om te beleggen. Zijn inkomens- en vermogenssituatie was zodanig dat Staalbankiers hem niet, zonder zich ervan te vergewissen dat [appellant] zich bewust was van de risico’s en zonder hem te waarschuwen, dit krediet had mogen (blijven) verstrekken. Door dat toch te doen heeft Staalbankiers de op haar rustende zorgplicht geschonden, aldus – kort gezegd – [appellant] .
3.3
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] op vragen van het hof het volgende verklaard. In 1995 heeft hij zijn automatiseringsbedrijf, op basis van een earn-out constructie van vijf jaar, verkocht aan een Amerikaans bedrijf. De eerste betalingen ontving hij vanaf 1998. Na betaling van belastingen en toegezegde uitkeringen aan het managementteam resteerde van de opbrengst ongeveer € 10 miljoen netto. In 1998 kocht hij de grond van het landgoed en in 2000 is het huis gebouwd. Dat kostte in totaal ruim € 4 miljoen. De overige
€ 6 miljoen, heeft [appellant] belegd met hulp van [persoon B] , die eerst bij Stroeve Bank werkte, daarna voor zichzelf en uiteindelijk bij Staalbankiers, waar [appellant] hem naartoe is gevolgd. Eind jaren ’90 zakten zijn beleggingen voor het eerst in waarde. Hij is doorgegaan met beleggen, maar zonder goed resultaat. Toen kwam in 2003 of 2004 de mogelijkheid om via Staalbankiers een lening met een lage rente te nemen. Al zijn vermogen zat op dat moment in EL Beheer. Na het aangaan van deze kredietovereenkomst in 2004, zat er nog € 5 à 6 miljoen vermogen in EL Beheer. Het onderhavige krediet van Staalbankiers (van € 2 miljoen) is op een privé-effectenrekening gestort. Daarvan heeft hij aandelen gekocht, waarvan de waarde door de crisis is verdampt. Na 2001 ontving [appellant] geen vast inkomen meer en leefde hij van zijn vermogen. Hij leende privé geld van EL Beheer. Het salaris dat hij van EL Beheer kreeg, was even hoog als de rente die hij op die lening moest betalen. Het was niet [appellant] bedoeling om met de beleggingen die met de Staalbankierslening van € 2 miljoen zijn gekocht in zijn levensonderhoud te voorzien. Er was nog genoeg vermogen over om van te leven, daar had hij die beleggingen niet voor nodig. Het was zijn bedoeling om nog meer geld te maken door te ondernemen. Ook kreeg [appellant] vanaf eind jaren ’90 dividenduitkeringen uit EL Beheer, waar hij van leefde. Hij kon ter zitting niet meer zeggen tot wanneer die dividenduitkeringen zijn gedaan (ook nog na 2004 of niet). Wel was er volgens hem in 2004 voldoende om nog jaren van te leven. In 2010 heeft hij vervolgens € 5 miljoen van [persoon A] geleend. Daarvan heeft hij de helft in 2010 afgelost. Met de andere helft heeft [appellant] ook belegd, maar niet bij Staalbankiers. Dat waren risicovollere beleggingen dan die bij Staalbankiers (namelijk aandelen in effectenkrediet). Deze beleggingen zijn verloren gegaan; het verplichte verkopen en aanvullen van verliezen heeft hem geld gekost. Tot halverwege 2015 heeft hij rente aan Staalbankiers weten te betalen uit zijn privérekening, waar hij geld van Beheer naar toe overboekte. In 2011 waren zijn vermogensposities nog wel onder controle en was het dus nog niet nodig om zelf weer inkomsten te verwerven, bijvoorbeeld door middel van het starten van een nieuwe onderneming. Eigenlijk ging het pas vanaf 2012 mis met zijn privébeleggingen. In 2012 zat in EL Beheer nog wel vermogen. Daarom kon EL Beheer in 2012 € 2 miljoen lenen aan een ex-compagnon. Dat bedrag is vervolgens terugbetaald en daar heeft [appellant] van geleefd en rente en proceskosten van betaald.
3.4
Uit deze toelichting van [appellant] komt een ander beeld naar voren dan uit de (soms elkaar tegensprekende) stellingen in de processtukken. Op basis van de eerder ingenomen stellingen dat na aftrek van de kosten voor stichting van het landgoed slechts € 1 miljoen resteerde, dat hij jaarlijks € 240.000 nodig had voor levensonderhoud en kosten landgoed, en dat hij per 31 december 2004 een schuld aan EL Beheer had van ruim € 3,7 miljoen, heeft [appellant] bij memorie van grieven betoogd dat het beschikbare vermogen onvoldoende was om de kosten van zijn levensonderhoud te kunnen (blijven) bekostigen. Daarbij stelde hij dat Staalbankiers ermee bekend was dat het doel van de lening was het beleggen om gerealiseerde verliezen goed te maken en zo ook te voorzien in zijn levensonderhoud. Nu is echter gebleken dat na de stichting van het landgoed niet circa € 1 miljoen resteerde, maar nog € 6 miljoen. Wat zijn in 2004 bestaande schuld aan EL Beheer betreft heeft [appellant] verklaard dat hij zijn daaruit voortvloeiende rentebetalingsverplichtingen voldeed met het loon dat hij van EL Beheer ontving (blijkens de jaarstukken van 2004 tot en met 2012 heeft hij over die jaren circa € 1,7 miljoen aan loon ontvangen) en dat hij daarnaast dividenduitkeringen ontving van EL Beheer. Verder stelt [appellant] zich niet langer op het standpunt dat hij de lening nodig had om (door middel van beleggingen) te voorzien in zijn levensonderhoud. Hij had immers op dat moment nog een vermogen in EL Beheer van € 5 à € 6 miljoen en had de lening van Staalbankiers naar eigen zeggen niet nodig om van te leven. In 2010 kon [appellant] nog € 5 miljoen lenen, waarvan na terugbetaling € 2,5 miljoen bleef openstaan voor risicovolle beleggingen, en tot in 2015 wist hij aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen.
3.5
Daarmee kan een streep worden gezet door de in de memorie van grieven gegeven onderbouwing van [appellant] stelling dat zijn inkomens- en vermogenssituatie zodanig was dat Staalbankiers hem dit krediet niet had mogen verstrekken. Ook overigens heeft hij onvoldoende concreet onderbouwd dat en waarom in zijn geval sprake was van overkreditering. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat Staalbankiers wist dat het krediet (anders dan als doel van de kredietverstrekking was vermeld) niet zou worden gebruikt ter aflossing van zijn lening van EL Beheer, wat Staalbankiers betwist, heeft [appellant] dus onvoldoende onderbouwd dat Staalbankiers in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door dit krediet te verstrekken. Het feit dat het een lening in Zwitserse franken betreft maakt het voorgaande niet anders. Nog los van het feit dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat dit geen complex financieel product betreft (zie ook de als productie 27 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde reactie van de AFM), geldt dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij bij verdergaande informatie (hij ontving wel onverplicht een Financiële Bijsluiter) en waarschuwingen van Staalbankiers deze kredietovereenkomst niet zou hebben gesloten. In dat kader merkt het hof nog op dat [appellant] de stelling van Staalbankiers dat ten tijde van de kredietverstrekking niet was te verwachten dat de koers van de Zwitserse frank zich ongunstig zou ontwikkelen ten opzichte van de euro, niet heeft betwist. Dat [appellant] , die al vanaf 1998 is gestart met het beleggen van grote sommen geld, zich niet door nadere waarschuwingen had laten weerhouden dit krediet met lage rente aan te gaan, is des te aannemelijker nu ter zitting in hoger beroep duidelijk is geworden dat hij in 2010 nog veel risicovoller heeft belegd, in aandelen in effectenkrediet.
3.6
Wat betreft de gestelde schending van Staalbankiers’ doorlopende zorgplicht valt niet in te zien waarom het feit dat Staalbankiers [appellant] op basis van een analyse van zijn effectenportefeuille in maart 2006 had ingedeeld in een zeer defensief beleggingsprofiel zou betekenen dat Staalbankiers hem vanaf dat moment (voordat zij op de hoogte raakte van de hypothecaire geldlening van [persoon A] /Melfund) van zijn krediet had moeten afhelpen. De overige aan Staalbankiers bekende financiële omstandigheden van [appellant] waren in of na 2006 immers niet in noemenswaardige mate gewijzigd. Ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van de (door Staalbankiers betwiste) stelling dat [appellant] de brieven van Staalbankiers (met waarschuwingen over de koersontwikkelingen en het aanbod om de lening om te zetten in euro’s) niet heeft ontvangen, leidt dit dus niet tot een schending van Staalbankiers’ doorlopende zorgplicht. Overigens erkent [appellant] de e-mail van op 30 oktober 2008 met een update over de koersontwikkeling te hebben ontvangen.
3.7
Het hof zal hierna de rechtmatigheid van de opzegging van de kredietovereenkomst beoordelen.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] door een recht van hypotheek te verlenen aan Melfund, in strijd heeft gehandeld met de bepalingen van onder meer artikel 4 van Pro de pandakte. Die verhypothekering leidde er namelijk toe dat de waarde van de aandelen in [het landgoed] feitelijk verminderde tot de waarde van het landgoed die resteerde na voldoening van Melfund als hypotheekhouder (met een vordering van circa € 2,5 miljoen). Medio 2012 is de onderhandse verkoopwaarde van het landgoed getaxeerd op een bedrag tussen de € 2,7 miljoen en € 2,9 miljoen (zie productie 4 bij memorie van grieven). Daaruit kan worden afgeleid dat het landgoed voorafgaand aan de hypotheekverstrekking meer waard was dan het uitstaande krediet van Staalbankiers (van € 2 miljoen in hoofdsom). Na de hypotheekverstrekking was de waarde van het landgoed veel lager dan de optelsom van de vorderingen van Staalbankiers en Melfund (in totaal ruim € 4,5 miljoen). De hypotheekverstrekking kan dan ook niet anders worden bestempeld dan als een waardevermindering van de verpande aandelen. De waarde van de aandelen werd immers bepaald door de waarde van het landgoed; het was het enige actief van de vennootschap waarin voor het overige geen activiteiten werden ontwikkeld. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de getaxeerde waarde van het landgoed per 8 augustus 2017 € 1.850.000,- bedroeg (productie A45 bij memorie van antwoord), waaruit volgt dat de gevolgen van de hypotheekverstrekking met de tijd nadeliger zijn geworden voor Staalbankiers. Dat het risico van verhypothekering (met bijbehorende gevolgen) voor Staalbankiers was in te calculeren, en dat [appellant] in 2012 zijn betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst(en) nakwam, doet aan het voorgaande niet af. Datzelfde geldt voor het feit dat deze handelingen van [appellant] , naar hij heeft aangevoerd, er niet op waren gericht om Staalbankiers te benadelen, dat de notaris hem niet op die consequentie heeft gewezen en dat hij er niet op bedacht was. Dat alles neemt de strijdigheid van zijn handelen met artikel 4 van Pro de pandakte immers niet weg. Tot slot overweegt het hof in dit kader nog dat de stelling van [appellant] dat Staalbankiers als pandhouder van de aandelen die [appellant] in [het landgoed] houdt, dubbel afgeleide schade claimt, niet opgaat. Het hof volgt de rechtbank in haar overweging (zie 4.9 van het eindvonnis) dat Staalbankiers geen afgeleide, maar directe schade lijdt.
3.8
Deze verhypothekering leidde ertoe, op grond van artikel 5 aanhef Pro en sub a en h van de Algemene Bepalingen Geldlening en tevens op grond van artikel 2 lid 2 in Pro verbinding met artikel 27 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden 2009, dat de kredietovereenkomst terstond en in zijn geheel opeisbaar was. [appellant] heeft betoogd dat de gronden voor beëindiging in artikel 5 van Pro de Algemene Bepalingen Geldlening niet voldoende duidelijk zijn aangegeven en van onvoldoende gewicht zijn om beëindiging te rechtvaardigen, zodat de daarin genoemde bedingen op grond van artikel 6:237 aanhef Pro en onder d BW worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Hij heeft daartoe echter onvoldoende aangedragen. Onder a staat als voldoende duidelijke grond het niet nakomen van verplichtingen uit bijbehorende pandaktes en onder h het zonder toestemming bezwaren van het vermogen van de debiteur. Dat [appellant] niet zou hebben begrepen dat de hypotheekverstrekking nadelig zou zijn voor de pandhouder, dat hij dacht dat er genoeg waarde resteerde voor zowel Staalbankiers als Melfund en dat hij jegens beide aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, maakt de bedingen nog niet onduidelijk of van onvoldoende gewicht om beëindiging te rechtvaardigen. Alleen al daarom kan zijn beroep op vernietiging van artikel 5 Algemene Pro Bepalingen Geldlening niet slagen.
Ook voor zijn stelling dat het beding in artikel 2 lid 2 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden 2009 vernietigbaar is, heeft [appellant] onvoldoende aangedragen. Niet alleen bepaalt artikel 10 van Pro de pandakte dat deze opvolgende voorwaarden van toepassing zijn, ook artikel 33 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden 1995 bepaalt dat wijzigingen en aanvullingen op die voorwaarden bindend zullen zijn voor banken en cliënten. Nadat het hof dit ter zitting had opgemerkt, heeft de advocaat van [appellant] zich ten aanzien van de toepasselijkheid van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 gerefereerd aan het oordeel van het hof. Al met al heeft [appellant] ook ten aanzien van deze voorwaarden de vernietigbaarheid ervan onvoldoende weten te onderbouwen.
3.9
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of, zoals [appellant] stelt en Staalbankiers betwist, de opzegging en de daadwerkelijke beëindiging van de kredietovereenkomst in strijd was met artikel 6:248 lid 2 BW Pro. [appellant] onderbouwt zijn stelling dat hiervan sprake is onder meer met de stelling dat Staalbankiers met het verlenen van het krediet haar (doorlopende) zorgplicht heeft geschonden en [appellant] heeft overgekrediteerd. Deze argumenten houden gelet op het voorgaande geen stand. Dan blijft over het argument dat de kredietopzegging in 2012 heeft gezorgd voor (wisselkoers)schade aan de kant van [appellant]
(€ 546.732,84 meer schuld), terwijl de kredietrelatie met Melfund toen nog niet was opgezegd en [appellant] aan al zijn kredietverplichtingen voldeed. Daarbij heeft [appellant] voorts aangevoerd dat hij in het gesprek op 3 september 2012 niet door Staalbankiers is gewaarschuwd voor een mogelijke opzegging, dat Staalbankiers vervolgens (op 12 september 2012) de nodige conservatoire beslagen ten laste van [appellant] heeft gelegd en dat Staalbankiers geen opzegtermijn heeft gehanteerd, waardoor hij geen andere financier kon zoeken en zijn schade niet kon beperken.
Het hof stelt voorop dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro de nodige terughoudendheid moet betrachten. In dit geval heeft [appellant] het vertrouwen van Staalbankiers geschonden door buiten haar medeweten en in strijd met de pandakte het zekerheidsrecht van Staalbankiers feitelijk uit te hollen door de in 2010 met [persoon A] aangegane nieuwe lening in 2012, na aanpassing van de statuten van [het landgoed] , te versterken met een hypotheek. [appellant] moest weten, of had zich in ieder geval moeten realiseren, dat er bij uitwinning door de hypotheekhouder Melfund nagenoeg niets over zou blijven voor Staalbankiers (het landgoed met een waarde van € 2,7 a € 2,9 miljoen diende als onderpand voor de hypotheekhouder met een vordering van circa € 2,5 miljoen in hoofdsom en voor de pandhouder met een vordering van circa € 2 miljoen in hoofdsom). Nadat Staalbankiers hierachter is gekomen heeft op 3 september 2012 een bespreking plaatsgevonden met [appellant] . Laatstgenoemde heeft niet voldaan aan het verzoek om aanvullende zekerheid te vestigen. Bij brief van 21 september 2012 heeft Staalbankiers zich vervolgens gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het krediet terstond en geheel opeisbaar was. Daarbij is nog een termijn gegund tot 26 september 2012 voor voldoening van de schuld dan wel het stellen van vervangende zekerheid. Dat heeft hij niet gedaan. Evenmin heeft hij een nieuwe financier aangedragen. [appellant] heeft, gezien de gemotiveerde betwisting van Staalbankiers, onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij bij een langere opzegtermijn wel in staat zou zijn geweest andere zekerheden te verstrekken of een nieuwe financier te vinden. Wat de schade van [appellant] betreft heeft Staalbankiers onbetwist gesteld dat de koers van de Zwitserse frank voorafgaand aan de opzegging van het krediet al maanden vlak langs het plafond liep dat de centrale bank van Zwitserland had gesteld en nog verder had kunnen dalen ten nadele van [appellant] . Dit alles maakt, in samenhang met de ernst van het verwijt dat [appellant] ter zake van de uitholling van het pandrecht te maken valt, dat ook bij een aanzienlijke schade aan de zijde van [appellant] niet kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Staalbankiers de kredietovereenkomst daadwerkelijk heeft beëindigd. Dat Staalbankiers’ beroep op artikel 5 aanhef Pro en onder a naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dan wel misbruik van recht zou opleveren heeft [appellant] ook onvoldoende onderbouwd. Al met al heeft [appellant] dus onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat Staalbankiers de kredietovereenkomst niet mocht opzeggen.
3.1
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Staalbankiers [appellant] per 21 september 2012 geen rentevergoeding van Euribor + 1.30% opslag in rekening mocht brengen, maar slechts het overeengekomen Libortarief + 1.30%. [appellant] heeft naar aanleiding van de grief van Staalbankiers aangevoerd dat hij van meet af aan en dus tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen de door Staalbankiers eenzijdig doorgevoerde conversie. Daar heeft Staalbankiers ter zitting in hoger beroep (ondanks dat het punt aan de orde is gesteld) niets tegenin gebracht. Ook overigens heeft Staalbankiers onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom zij in plaats van het overeengekomen Libortarief aanspraak kan maken op het Euribortarief. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat echter geen grond nu Staalbankiers haar vordering op grond van het oordeel dat het Libortarief op de kredietovereenkomst toepasselijk is, zal moeten herberekenen op grond van een rentevergoeding over de hoofdsom met het toepasselijke Libortarief +1,30%. Voor zover [appellant] reeds rentebetalingen zou hebben gedaan waarbij het Euribortarief ten onrechte in rekening is gebracht en deze rente hoger is dan bij toepassing van het Libortarief, kan en mag Staalbankiers dit door [appellant] onverschuldigd betaalde rentebedrag op grond van artikel 8 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden verrekenen met de openstaande vordering van Staalbankiers die dit rentebedrag ruimschoots overtreft. Dit brengt met zich dat voor verwijzing naar de schadestaat geen aanleiding bestaat zodat de veroordeling in het vonnis in reconventie waarbij Staalbankiers is veroordeeld tot vergoeding van schade met verwijzing naar de schadestaat, zal worden vernietigd.
3.11
Omdat partijen geen – voldoende concrete – feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof de door hen gedane bewijsaanbiedingen.
4.De slotsom
4.1
Het voorgaande leidt ertoe dat het principaal hoger beroep niet en het incidenteel hoger beroep slechts gedeeltelijk tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Dat vonnis zal dan ook worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij is verwezen naar de schadestaatprocedure.
4.2
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Staalbankiers zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.200
- salaris advocaat € 11.002 (2 punten x appeltarief VIII)
4.3
Het hof zal Staalbankiers als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.959 (1 punt x appeltarief IV)
4.4
Als niet weersproken zal het hof ook de door Staalbankiers gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen Staalbankiers en [appellant] gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 28 september 2016, behoudens voor zover daarbij in reconventie onder 5.9 is bepaald dat de zaak wordt verwezen naar de schadestaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers vastgesteld op € 5.200 voor verschotten en op € 11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
veroordeelt Staalbankiers in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.959 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, C.J.H.G. Bronzwaer en D.M.I. de Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.