ECLI:NL:GHARL:2019:8432

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.225.646

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 165542)

arrest van 15 oktober 2019

in de zaak van

mr. Freerk Jurrien Bleker,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap [het bedrijf] B.V.,

kantoorhoudende te Almelo,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. F.J. Bleker,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.B. Brusse.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 december 2017 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 februari 2018;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord.

1.3.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

De besloten vennootschap [het bedrijf] B.V.(hierna: [het bedrijf] ) is op 25 november 2013 door [geïntimeerde] opgericht en heeft een café geëxploiteerd in een bedrijfsruimte gelegen aan [adres] . In deze bedrijfsruimte was niet eerder een café geëxploiteerd. [geïntimeerde] is enig bestuurder en aandeelhouder van [het bedrijf] .

2.2.

[het bedrijf] is de exploitatie, eind december 2013, begonnen zonder een (schriftelijke) exploitatievergunning van [de gemeente] (hierna: de gemeente).

2.3.

[de onderzoeker] van Kupers & Niggenbrugge B.V. heeft een akoestisch onderzoek uitgevoerd in de bedrijfsruimte aan [adres] . Hij heeft daarvan verslag gedaan op 6 januari 2014 in het daarvan door hem opgemaakte rapport dat is gedateerd 7 februari 2014.

2.4.

Na controle door de politie en klachten over geluidsoverlast uit het café is het café eind januari 2014 gesloten.

2.5.

Op 21 februari 2014 heeft de gemeente een exploitatievergunning aan [het bedrijf] verstrekt en is het café weer opengegaan.

2.6.

Op 17 maart 2014 heeft [geïntimeerde] gesproken met [medewerker ] en [adviseur geluid van de gemeente] van de gemeente. Blijkens het daarvan door [adviseur geluid van de gemeente] (adviseur geluid van de gemeente) opgemaakte gespreksverslag is gesproken over de voor de exploitatie van het café geldende geluidsnormen, het door [de onderzoeker] verrichte onderzoek, de meetlocaties en relevante woningen (of de adressen [adressen] buiten beschouwing mogen worden gelaten) en over geuroverlast.

2.7.

Op 29 maart 2014 heeft [adviseur geluid van de gemeente] rond 23.00 uur geluidsmetingen verricht in de woning aan de [adres] . Blijkens de daarover aan [het bedrijf] gezonden brief van 3 april 2014 heeft hij geconcludeerd dat het muziekgeluid uit het café zeer duidelijk waarneembaar was en dat de geldende geluidsnormen werden overschreden. Tevens heeft hij vastgesteld dat sprake was van afvoer van lucht en/of bakdampen. In deze brief is verder vermeld dat als nieuwe overtredingen (van de voorschriften in het Activiteitenbesluit milieubeheer) worden geconstateerd de gemeente zal overwegen om verdere bestuursrechtelijke maatregelen te nemen.

2.8.

Bij brief van 14 april 2014 heeft [geïntimeerde] in antwoord op voornoemde brief van 3 april 2014 aan de gemeente geschreven dat er geen geluidsoverlast kan zijn geweest omdat de geluidsinstallatie uitstond en dat er na 23.00 karaoké was tot 02.00 uur maar dat de geluiden volgens hem binnen de normen waren en dat het vermoeden bestaat dat tijdens de geluidsmeting personen aanwezig waren die zelf geluid veroorzaakten. Over de geuroverlast schrijft [geïntimeerde] dat die niet van het café afkomstig kan zijn omdat de keuken niet wordt gebruikt in verband met een ‘aanvraag vergunning pijp.’

2.9.

Van 5 tot en met 14 april 2014 heeft de gemeente geluidsmetingen ter zake het café verricht. Uit die metingen is gebleken, aldus de gemeente in haar brief van 1 mei 2014, dat tijdens de nachtperiode van zaterdag 5 op zondag 6 april 2014, van vrijdag 11 op zaterdag 12 april 2014 en zaterdag 12 op zondag 13 april 2014 de geluidsnorm is overschreden.

In deze brief (van 1 mei 2014) heeft de gemeente aan [het bedrijf] ook bericht voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen voor de hiervoor genoemde overtredingen.

2.10.

Bij brief van 5 mei 2014 (deze datum is met de hand op die brief geschreven) heeft [het bedrijf] , althans [geïntimeerde] , de gemeente – onder meer – bericht dat zij zich wel aan de geluidsnormen heeft gehouden en dat de boxen aan de aanpandige muur ‘café/woning’ op 15 april 2014 zijn verwijderd c.q. uitgeschakeld.

2.11.

Bij brief van 1 mei 2014 heeft de gemeente aan [het bedrijf] bericht dat er op grond van de verleende exploitatievergunning tijdens de opening van het café een op de vergunning vermelde leidinggevende aanwezig moet zijn en dat op dinsdag 29 april 2014 is geconstateerd dat geen van de op de vergunning vermelde leidinggevenden aanwezig was en daarvoor een schriftelijke waarschuwing gegeven.

2.12.

Bij brief van 5 mei 2014 heeft [het bedrijf] , althans [geïntimeerde] , de gemeente bericht dat sprake is van een foutieve vaststelling en dat [bedrijfsleidster] (bedrijfsleidster) wel aanwezig was.

2.13.

Bij brief van 10 mei 2014 heeft [het bedrijf] , althans [geïntimeerde] , de gemeente onder meer bericht dat zij een aannemer heeft ingeschakeld om te kijken of bepaalde delen van het café beter kunnen worden geïsoleerd, dat hij de lichtkoepel en ramen in de keuken geheel heeft laten isoleren met brandwerend materiaal en daarna heeft afgewerkt en dat er een deur tussen de keuken en het café komt. En voorts:
U ziet dat wij er achter alles aan doen om zo weinig mogelijk overlast te creëren.

2.14.

In een mutatierapport van de politie van 12 mei 2014 is vermeld dat er op zondag 11 mei 2014 een melding van geluidsoverlast uit het café is ontvangen en dat de rapporteur inderdaad veel geluid hoorde met name als bezoekers het café verlieten. Hierin is verder onder meer vermeld:
Ter plaatse spraken rapps een corpulente-man met een rood shirt aan die mensen in-en uitliet. (…) Vervolgens kwam, naar eigenzeggen,- de schoonzoon van de eigenaar naar buiten en verklaarde dat er nu inderdaad wat meer geluid was omdat bezoekers de kroeg verlieten. Even later kwam een dame haar buiten, naar schatting eind 20, met bruine, krullen. Deze stelde zich voor als [bedrijfsleidster] en gaf aan in verband met eerdere meldingen al een tweede toegangsdeur te hebben aangebracht. Deze deur moet dienen als een soort van sluis, en zo het geluid binnen houden. Dit werkt natuurlijk alleen als in ieder geval 1 van deze deuren dicht blijft, wat toen rapps aanwezig waren, niet het geval was.

2.15.

Op 27 juni 2014 is in het café ingebroken. Omdat het alarmsysteem was uitgeschakeld, heeft de verzekeraar geweigerd om tot schadevergoeding over te gaan. Desalniettemin is door de verzekeraar een uitkering van € 3.000 uit coulance gedaan. Blijkens het zesde faillissementsverslag van de curator (productie 1 bij memorie van grieven) is een verdachte voor deze inbraak veroordeeld. De door de curator in de strafzaak verzochte schadevergoedingsmaatregel van € 11.364 is toegekend.

2.16.

Bij brief van 24 juli 2014 heeft de gemeente aan [het bedrijf] meegedeeld dat is besloten om het bezwaar van enkele omwonenden tegen de beslissing tot het verlenen van een exploitatievergunning gegrond te verklaren en het besluit te herroepen in die zin dat de exploitatievergunning wordt ingetrokken en dat de aanvraag om exploitatievergunning alsnog wordt geweigerd.

2.17.

Bij brief van 5 augustus 2014 heeft de gemeente aan [het bedrijf] medegedeeld dat uit rapportages van de politie is gebleken dat het café nog steeds voor bezoekers open is en bevolen het café, ingaande 7 augustus 2014, voor onbepaalde tijd te sluiten.

2.18.

Op 3 september 2014 heeft de rechtbank Overijssel – op eigen aangifte van [het bedrijf] – het faillissement uitgesproken van [het bedrijf] , met aanstelling van de curator als zodanig.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover in hoger beroep nog van belang – voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zijn taak ten behoeve van [het bedrijf] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [het bedrijf] en om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [het bedrijf] .

3.2.

De curator heeft daartoe onder meer aangevoerd dat sprake is van schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW, dat ook overigens sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] als bestuurder van [het bedrijf] en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [het bedrijf] . [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat bij [het bedrijf] geen sprake is geweest van een deugdelijke administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW en dat daarmee vast staat dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [het bedrijf] en dat vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2: 248 lid 2 BW). [geïntimeerde] is opgedragen om tegenbewijs te leveren tegen dit wettelijke vermoeden. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] bedoeld wettelijk vermoeden heeft ontzenuwd waardoor het op de weg van de curator ligt om ex artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van [het bedrijf] is geweest. Omdat de curator geen feiten of omstandigheden, anders dan die met betrekking tot de onbehoorlijke taakvervulling waren besproken, heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn vorderingen is de rechtbank niet toegekomen aan nadere bewijslevering door de curator. De vorderingen van de curator met betrekking tot de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid zijn afgewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1.

In hoger beroep ligt allereerst de vraag voor of [geïntimeerde] – uitgaande van schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW – het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd. Voor ontzenuwing van dit vermoeden dient de bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (een) belangrijke oorzaak/oorzaken van het faillissement (is) zijn geweest.^[1]Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.

4.2.

Voldoende staat vast dat de intrekking van de vergunning voor de exploitatie van het café door [het bedrijf] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator betwist dit weliswaar (grief 1) maar feit is dat [het bedrijf] haar onderneming – de exploitatie van het café – door de intrekking van de vergunning niet kon voortzetten.

4.3.

Volgens de curator is [geïntimeerde] door de wijze waarop het café werd geëxploiteerd zelf schuldig aan de intrekking van de vergunning (grief 1). Daarnaast verwijt de curator [geïntimeerde] dat [het bedrijf] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de intrekking van de exploitatievergunning door de gemeente (grief 2).

4.4.

Het hof overweegt als volgt. [het bedrijf] heeft in januari/februari 2014 een akoestisch onderzoek laten uitvoeren door [de onderzoeker] van Kupers & Niggebrugge B.V. Op grond van de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen van [geïntimeerde] in samenhang met de getuigenverklaringen van [persoon 3] en [bedrijfsleidster] over verzegeling van de versterker staat voldoende vast dat [het bedrijf] daarna de hoofdversterker van de geluidsinstallatie in het café achter slot en grendel heeft geplaatst. [de onderzoeker] heeft weliswaar verklaard dat hij de hoofdversterker niet heeft verzegeld maar, mede op basis van de in de conclusie na enquête van [geïntimeerde] gegeven toelichting (randnummer 6), is voldoende aannemelijk dat de twee genoemde getuigen met verzegeling de door [geïntimeerde] genoemde vergrendeling op het oog hebben.

Daarnaast staat op grond van de overgelegde correspondentie van [geïntimeerde] met de gemeente en de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen voldoende vast dat [het bedrijf] in de periode van 21 februari 2014 tot medio mei 2014:

- twee geluidsboxen uit het café heeft verwijderd (2.10 en verklaringen van [geïntimeerde] en [bedrijfsleidster] ),

- de lichtkoepel en twee ramen in de keuken van het café heeft geïsoleerd (2.13 en verklaringen van [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [bedrijfsleidster] ),

- een geïsoleerde deur, althans speciale horecaklapdeuren, tussen het café en de keuken heeft geplaatst (2.13 en verklaringen van [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] en [bedrijfsleidster] ),

- een geluidssluis bij het voorportaal van het café heeft gemaakt met een extra deur (2.14)

- een (extra) portier is aangenomen (verklaring [geïntimeerde] en 2.14).

Verder staat voldoende vast dat er na het nemen van al deze maatregelen (medio mei 2014) geen meldingen van geluidsoverlast meer zijn geweest. Wat betreft de geuroverlast staat – nog daargelaten dat niet aannemelijk is dat deze klachten tot sluiting van het café hebben geleid – op basis van de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] , [persoon 3] , [persoon 4] , [bedrijfsleidster] voldoende vast dat de keuken van het café niet in gebruik was en overigens is niet aannemelijk geworden dat vanuit het café overlast gevende geur(en) werd(en) verspreid.

Uit deze feiten en omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde] diverse maatregelen heeft genomen om geluidshinder vanuit het café te voorkomen. Deze maatregelen hadden weliswaar eerder genomen kunnen worden, maar dat nalaten houdt, tegenover de voortdurende gerichtheid op het voorkomen van geluidsoverlast, geen onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] in.

4.5.

Voor het instellen van beroep tegen de beschikking van de gemeente tot intrekking van de vergunning en het indienen van een verzoek aan de bestuursrechter tot het geven van een voorlopige voorziening tot schorsing van de intrekking is – dit is onweersproken – juridische bijstand noodzakelijk. Onweersproken is dat [geïntimeerde] zelf dan wel zijn vennootschap [bedrijf 2] B.V. de eerder gemaakte kosten voor juridische bijstand (ad € 4.204,36) had voorgeschoten zodat aannemelijk is dat [het bedrijf] niet over financiële middelen beschikte om de twee genoemde bestuursrechtelijke procedures tegen de gemeente in te stellen. Het verwijt van de curator dat onbekend is hoeveel omzet [het bedrijf] maakte doet daar onvoldoende aan af. Het niet-instellen van beroep tegen de intrekking van de vergunning levert tegen deze achtergrond geen onbehoorlijke taakvervulling op.

4.6.

De tussenconclusie is dat de grieven 1 en 2 falen.

4.7.

Nu [geïntimeerde] is geslaagd in het ontzenuwen van het wettelijke vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.^[2]Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.^[3]

4.8.

Volgens de curator heeft [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van [het bedrijf] onbehoorlijk vervuld (in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW) en is aannemelijk dat deze onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [het bedrijf] is omdat:

[geïntimeerde] de onderneming is gaan exploiteren zonder een exploitatievergunning waardoor hij rechtstreeks verantwoordelijk is voor de intrekking en weigering van de exploitatievergunning,

en ook na het verstrekken van die vergunning het café op roekeloze wijze heeft geëxploiteerd en daarbij de vergunningsvoorwaarden op diverse onderdelen en gedurende langere tijd heeft geschonden hetgeen de intrekking van de vergunning tot gevolg had,

de (kas)omzet van [het bedrijf] onbekend is evenals waar deze is gebleven zodat iedere inschatting van het financiële plaatje gebaseerd is op lucht,

[geïntimeerde] geen debiteurenadministratie heeft bijgehouden aan de hand waarvan de vorderingen konden worden geïnd waardoor feitelijk drank/consumpties zijn weggegeven,

het alarm was uitgeschakeld toen er op 27 juni 2014 werd ingebroken in het café waardoor slechts € 3.000, uit coulance, van de totale schade van € 12.000 door de verzekeraar werd vergoed,

[geïntimeerde] niet minder dan drie paulianeuze handelingen heeft verricht in de drie weken voor het faillissement (te weten (privé)onttrekkingen uit de onderneming),

bij de overdracht van de inventaris de (eigendoms)rechten van leveranciers volledig zijn genegeerd en

diverse activa, ook eigendommen van derden, zijn verdwenen.

4.9.

Het hof oordeelt als volgt. Door de intrekking van de exploitatievergunning is het faillissement van [het bedrijf] onvermijdelijk geworden. De gemeente heeft tot intrekking van deze vergunning besloten op basis van het advies van de bezwaarschriftencommissie om het eerdere besluit tot het verlenen van een vergunning te herroepen en heeft daarbij de in dat advies vermelde overwegingen overgenomen. Dit advies is gebaseerd op de diverse klachten over geluidsoverlast vanuit het café, het ontbreken van een vetafscheider terwijl wel sprake is van afvoer van lucht en/of bakdampen en op de constateringen van de politie dat diverse keren een andere persoon dan de op de vergunning vermelde leidinggevende aanwezig was.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in het licht van het voorgaande niet in te zien dat het openen van het café in december 2013 zonder vergunning (mede) heeft geleid tot de uiteindelijke intrekking van de later verstrekte vergunning.

[geïntimeerde] had de klachten over geluidsoverlast wellicht kunnen voorkomen door eerder de onder 4.4 genoemde maatregelen en/of door meer maatregelen te nemen ter voorkoming van deze klachten, maar van kennelijk onbehoorlijk bestuur in voornoemde zin (4.7) kan daarmee nog niet worden gesproken. Daarbij betrekt het hof dat dat [geïntimeerde] niet stil is blijven zitten en de genoemde maatregelen heeft genomen, terwijl voldoende aannemelijk is dat na medio mei 2014 niet meer is geklaagd over geluidsoverlast uit het café. Dat geen debiteurenadministratie is bijgehouden maakt dat niet anders omdat de curator tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] dat er nagenoeg geen debiteuren waren dit onvoldoende heeft toegelicht. Zonder nader toelichting, die ontbreekt, kan niet worden gezegd – waar de intrekking van de vergunning onmiskenbaar tot sluiting van het café heeft geleid – dat de afwezigheid van de debiteurenadministratie tot het faillissement van [het bedrijf] heeft geleid. De door de curator onder e tot en met g genoemde feiten en omstandigheden hebben plaatsgevonden na de intrekking van de vergunning, dus toen het doek al was gevallen. Zij kunnen daarom niet ten grondslag liggen aan het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur als een oorzaak van het faillissement. Ten overvloede wordt aangaande de inbraak overwogen dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat constant sprake was van vals alarm zodat uitschakeling van dat alarm noodzakelijk was terwijl een reparatieopdracht was vertrekt.

4.10.

De curator heeft geen bewijs heeft aangeboden van (voldoende concrete) feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor gegeven. Deze bewijsaanbieding zal dan ook worden gepasseerd.

4.11.

De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 4 geen doel treffen. De grieven 5 en 6 hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen bespreking (meer).

5.De slotsom

5.1.

De grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

De curator wordt in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 718

- salaris advocaat € 3.918 (2 punten x tarief IV)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 3 augustus 2016;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, B.J. Engberts en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.