ECLI:NL:GHARL:2019:8335

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.254.933

(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch 200.210.478

zaaknummer Hoge Raad 17/04916)

beschikking van 1 oktober 2019

in de door de Hoge Raad naar dit hof verwezen zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijke verzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. A.A.M. Broos,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Infra Telecom B.V.,

gevestigd te Zwammerdam,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het voorwaardelijke verzoek,

hierna: BAM,

advocaat: mr. P.H. Mahieu.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding tot aan de beschikking van de Hoge Raad van 29 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812 (hierna: de verwijzingsbeschikking) verwijst het hof naar die beschikking. Bij de verwijzingsbeschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof te ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2017 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van BAM in de kosten van het geding in cassatie.

1.2

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] na verwijzing, ter griffie ontvangen op 18 februari 2019;

- het verweerschrift van BAM, ter griffie ontvangen op 29 maart 2019;

- de brief van mr. Broos van 20 juni 2019 met een productie;

- de op 16 juli 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door mr. Broos pleitnotities zijn overgelegd.

- de V-8-formulieren van 30 juli 2019 van beide partijen, waarin zij berichten dat geen minnelijke regeling is bereikt en zij het hof vragen om uitspraak te doen.

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift, verkort weergegeven, het hof verzocht de bestreden beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 november 2016 gedeeltelijk te vernietigen, te weten voor wat betreft de door de kantonrechter aan BAM gegeven intrekkingsbevoegdheid en ten aanzien van de afwijzing van de loonvorderingen, en opnieuw rechtdoende:

-te verklaren voor recht dat de kantonrechter ten onrechte aan BAM de bevoegdheid heeft gegeven om haar verzoekschrift in te trekken, dat de intrekking van het verzoek door BAM (ver)nietig(d) is en dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2017 door een ontbinding door de kantonrechter is geëindigd;

-BAM te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 74.312,- bruto als transitievergoeding, een bedrag van € 7.886,39 bruto inclusief 8% vakantietoeslag aan loon over de periode 26 september 2016 tot 10 december 2016, een bedrag van € 9.266,49 aan niet opgenomen verlofuren, een bedrag van € 1.864,05 aan niet opgenomen ATV-uren, alle loonbedragen te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, en BAM te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4

BAM heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. In het incidenteel hoger beroep verzoekt BAM om vernietiging van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 november 2016, voor zover dat de toekenning van de transitievergoeding betreft, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo artikel 7:669 lid 3 sub e BW op grond van ernstig verwijtbaar handelen en zonder toekenning van de transitievergoeding, dan wel subsidiair een datum te bepalen waarop deze arbeidsovereenkomst op deze grond eindigt, zonder toekenning van een transitievergoeding, dan wel meer subsidiair alsnog te bepalen dat het betreffende verzoek moet worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

3.De feiten

3.1

Voor de feiten verwijst het hof naar de beschikking van het gerechtshof

’s -Hertogenbosch van 20 juli 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:3376), zoals weergegeven onder 3.1.1 tot en met 3.1.9. Daarnaast staat het volgende vast.

3.2

Bij beslissing van 22 november 2016 heeft het UWV aan [verzoeker] per 7 december 2016 een loongerelateerde WIA/WGA-uitkering toegekend. Het UWV acht [verzoeker] arbeidsongeschikt voor zijn eigen functie van monteur bij BAM. De restverdiencapaciteit is vastgesteld op circa 50%.

4.De verdere beoordeling in het hoger principaal en incidenteel hoger beroep

4.1

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst, voor zover BAM het verzoek niet uiterlijk op 12 december 2016 intrekt, per 1 februari 2017 ontbonden op de g-grond en bepaald dat BAM aan [verzoeker] de transitievergoeding verschuldigd is. Vervolgens heeft BAM het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Het betreft hier een voorwaardelijke beslissing die haar grondslag niet vindt in de in artikel 7:686a lid 6 BW neergelegde verplichting om de gelegenheid te geven het ontbindingsverzoek in te trekken, nu de Hoge Raad in de verwijzingsbeschikking heeft geoordeeld dat die verplichting niet geldt voor de situatie waarin de rechter de werkgever veroordeelt tot betaling van de transitievergoeding. De Hoge Raad heeft in de verwijzingsbeschikking voorts geoordeeld dat de rechter een voorwaardelijke beslissing als de onderhavige niet ambtshalve mag geven, maar slechts indien een dergelijke beslissing is verzocht dan wel in het verzoek besloten ligt en dat uit de in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat daarvan in dit geval sprake is. Dit betekent dat het hof na de verwijzingsbeschikking allereerst dient te beoordelen of BAM heeft verzocht om een voorwaardelijke beslissing of dat een dergelijke beslissing in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst besloten ligt. Grief I in het principaal hoger beroep stelt deze vraag aan de orde.

4.2

BAM heeft bij inleidend verzoekschrift van 11 september 2016 de kantonrechter verzocht “
de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen en derhalve op de meest korte termijn zonder toekenning van de transitievergoeding, subsidiair op grond van verwijtbaar handelen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van deze procedure”. BAM stelt dat in haar ontbindingsverzoek moet worden gelezen dat zij om een voorwaardelijke beslissing heeft gevraagd, dan wel dat een voorwaardelijke beslissing in dat verzoek besloten ligt, omdat het verzoekschrift doordrenkt is met het verwijt aan [verzoeker] dat hij BAM, de bedrijfsarts en de door BAM in het kader van de re-integratie ingeschakelde bureaus op het verkeerde been heeft gezet, waarbij hij ook heeft gelogen over zijn voetbalactiviteiten. BAM stelt in dat verzoekschrift (onder de kop: “
Geen transitievergoeding en opzegtermijn”) dat zij op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding verschuldigd is, zoals ook in het petitum in het primaire verzoek is opgenomen. Een en ander duidt volgens BAM op een voorwaardelijk verzoek.

4.3

Het hof verwerpt het betoog van BAM. Het petitum van het verzoekschrift, zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven, is onvoorwaardelijk geformuleerd. Ook in het verzoekschrift zelf valt geen voorwaardelijk verzoek te lezen. Uit de stellingen van BAM, die inhouden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] en dat zij om die reden geen transitievergoeding is verschuldigd, valt dat niet af te leiden. BAM voert in dat verband ook aan dat haar incidenteel hoger beroep uitsluitend ziet op de toekenning van de transitievergoeding en dat zij geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van haar subsidiaire verzoek. Dat is echter niet juist: in grief 1 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep stelt BAM dat de kantonrechter het handelen van [verzoeker] ten onrechte niet als verwijtbaar handelen heeft gekwalificeerd op grond waarvan de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Dat betreft dus haar subsidiaire verzoek. Los daarvan, uit geen van deze stellingnamen valt af te leiden dat BAM haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitsluitend toegewezen wilde krijgen voor het geval zij geen transitievergoeding verschuldigd was en dat haar verzoek van die voorwaarde afhankelijk was. Integendeel, BAM heeft haar ontbindingsverzoek gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW (de e-grond). Voor toewijzing van dat verzoek is voldoende dat sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer. Ernstige verwijtbaarheid (het primaire standpunt van BAM) is daarvoor niet vereist. Daarnaast geldt dat BAM haar ontbindingsverzoek subsidiair heeft gebaseerd op de stelling dat sprake was van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (en dus niet ernstig verwijtbaar handelen) en dat voor haar duidelijk moest zijn dat bij toewijzing van dat subsidiaire verzoek een transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Dit betekent dat ook niet valt in te zien dat een voorwaardelijk verzoek in haar stellingen besloten lag. De omstandigheid dat het tot het arrest van de Hoge Raad in zaken als deze niet gebruikelijk was om expliciet een voorwaardelijke beslissing te verzoeken, zoals BAM stelt, leidt het hof niet tot een ander oordeel.

4.4

Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter buiten de grenzen van artikel 23 Rv is getreden door een voorwaardelijke uitspraak te doen en dat aan BAM ten onrechte de gelegenheid is geboden om haar verzoek in te trekken. Grief I in het principaal hoger beroep slaagt in zoverre. Dit leidt er echter, anders dan [verzoeker] meent, niet toe dat de kantonrechter geacht wordt de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk te hebben ontbonden. De bestreden uitspraak is zoals deze is en van ontbinding door de kantonrechter is, na tijdige intrekking, geen sprake. De arbeidsovereenkomst is in stand gebleven (zie ook de conclusie van de A-G onder 3.35, laatste zin), ook al is dat mogelijk, door het slagen van het daartegen gerichte beroep, ten onrechte. In het geval dat ten onrechte niet is ontbonden, kan het hof op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW de datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De door [verzoeker] bepleite partiële vernietiging van de bestreden beschikking, die de facto neerkomt op het schrappen van de voorwaarde en het negeren van de intrekkingsverklaring, past niet in het systeem van de Wwz. In zoverre gaat grief I in het principaal hoger beroep niet op.

4.5

Het incidenteel hoger beroep is door BAM ingesteld onder de voorwaarde dat grief I in het principaal hoger beroep zou slagen. Nu deze voorwaarde is vervuld komt het incidenteel hoger beroep aan de orde, dat het hof nu eerst zal behandelen.

4.6

De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep houden in dat de kantonrechter ten onrechte de handelwijze van [verzoeker] niet als (ernstig) verwijtbaar handelen heeft aangemerkt en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet op de e-grond heeft ontbonden. In grief 3 stelt BAM dat vanwege de ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] bij ontbinding geen transitievergoeding verschuldigd is. [verzoeker] betwist dat hij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.7

De verwijten van BAM houden in de kern genomen in dat [verzoeker] haar heeft misleid omtrent zijn gezondheidstoestand en dat hij zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. In dat verband verwijt BAM [verzoeker] in het bijzonder dat hij in haar richting en in de richting van de door BAM ingeschakelde bedrijfsarts en re-integratiebureaus heeft gedaan alsof hij tot niets in staat was en dat hij hen heeft verteld dat hij geen activiteiten als voetbaltrainer meer kon verrichten, terwijl is gebleken dat hij wel degelijk als voetbaltrainer actief is gebleven.

4.8

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de processtukken dat [verzoeker] BAM en de door BAM in het kader van de re-integratie ingeschakelde deskundigen niet juist heeft ingelicht over zijn activiteiten als voetbaltrainer. Ook in deze procedure heeft [verzoeker] daarover wisselende standpunten ingenomen. In het verweerschrift in eerste aanleg stelt [verzoeker] dat hij na zijn uitval in december 2014 niet meer kon werken als voetbaltrainer en dat hij de trainingen na maart 2016 voorzichtig weer heeft opgepakt. In het beroepschrift in hoger beroep stelt hij daarentegen dat hij na zijn uitval niet met zijn trainersactiviteiten is gestopt, omdat deze voor hem ontspannend waren. Uit de door BAM overgelegde printscreens van de website van [voetbalclub] , de voetbalclub waar [verzoeker] als trainer actief is, blijkt dat op die site in december 2014 is vermeld dat [verzoeker] op dat moment bezig is aan zijn tweede seizoen als trainer van Dames I en dat hij ook het seizoen 2015-2016 als zodanig zal functioneren. Uit de waarnemingen van [waarnemer] , zoals weergegeven in productie 39 van BAM in eerste aanleg, blijkt dat [verzoeker] op 1, 6 en 13 september 2016 trainingen heeft gegeven. Uit deze stukken, in combinatie met de wisselende stellingen van [verzoeker] zoals hiervoor gememoreerd, leidt het hof af dat [verzoeker] na zijn uitval in december 2014 als voetbaltrainer actief is gebleven. Uit de rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 2 oktober 2015 (productie 6 bij inleidend verzoekschrift, pagina 4 bovenaan) en het begeleidingsadvies van CNW-re-integratie van 21 maart 2016 (productie 8 bij inleidend verzoekschrift, pagina 2 slot) volgt dat [verzoeker] in elk geval bij die gelegenheden, naar uit het voorgaande volgt ten onrechte, heeft gezegd dat hij zijn activiteiten als voetbaltrainer niet meer uitvoerde. Het hof acht, onder meer gelet op de uitlating van [verzoeker] bij de kantonrechter zoals blijkend uit het proces-verbaal, aannemelijk dat hij ook BAM niet van zijn trainersactiviteiten op de hoogte heeft gesteld.

4.9

Anders dan BAM aanvoert volgt uit deze onjuiste informatie echter niet dat hij daarmee BAM en de door haar ingeschakelde deskundigen heeft misleid omtrent zijn gezondheidssituatie. [verzoeker] is op 10 december 2014 uitgevallen. [verzoeker] stelt dat hij op die dag is getroffen door een CVA en onderbouwt dit met een brief van zijn revalidatiearts van 11 augustus 2016. BAM stelt dat haar deskundigen steeds zijn uitgegaan van een TIA en dat zij van de diagnose CVA pas voor het eerst in deze procedure heeft vernomen. Wat daarvan zij, uit alle medische rapportages blijkt dat [verzoeker] vanaf zijn uitval te maken heeft gehad met forse beperkingen in zijn belastbaarheid, zowel op persoonlijk en sociaal functioneren als in lichamelijke belasting (concentratie, aandacht, energie, fysieke inspanning). Die beperkingen hebben ertoe geleid dat [verzoeker] na twee jaar ziekte per 7 december 2016 een WIA/WGA-uitkering is toegekend en dat het UWV hem gezien zijn beperkingen blijvend ongeschikt acht voor zijn functie bij BAM en uitgaat van een verlies van verdiencapaciteit van 50% (zie 3.2). Daarvan uitgaande oordeelt het hof dat de onjuiste informatie die [verzoeker] heeft verstrekt over zijn activiteiten als voetbaltrainer niet de conclusie van BAM rechtvaardigt dat [verzoeker] BAM heeft misleid over zijn gezondheidssituatie. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat [verzoeker] door overlegging van een verklaring van de voorzitter van [voetbalclub] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn activiteiten als voetbaltrainer op een aangepast niveau heeft uitgevoerd en dat daarbij rekening werd gehouden met zijn beperkingen. Bovendien geldt dat de re-integratiedeskundigen [verzoeker] ook hebben aangeraden om in het kader van de re-integratie zijn hobby’s (weer) op te pakken. Door als voetbaltrainer te werken heeft [verzoeker] zijn re-integratie dan ook niet belemmerd. Tot slot oordeelt het hof het verwijt van BAM dat [verzoeker] , ook los de onjuiste informatie over zijn trainersactiviteiten, klachten heeft geveinsd en haar en de bedrijfsarts om die reden heeft misleid over zijn werkelijke gezondheidstoestand, ongegrond. Dit verwijt strookt niet met het gegeven dat de medische rapportages gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid melding maken van beperkingen en [verzoeker] na twee jaar blijvend arbeidsongeschikt is geoordeeld.

4.1

Voor zover BAM [verzoeker] verwijt dat hij ook overigens zijn re-integratieinspanningen heeft geschonden overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat er niet steeds een eenduidig beeld heeft bestaan van de re-integratiemogelijkheden van [verzoeker] . Zo blijkt uit het door BAM aangevraagd deskundigenoordeel van 11 maart 2016 dat de verzekeringsarts van mening was dat de door de bedrijfsarts gestelde verminderde mogelijkheden ten gevolge van ziekte minder ernstig zijn, vooral wat betreft de beperkingen ten aanzien van aandacht, herinneren en verminderde arbeidsduur, en blijkt uit een rapportage van de bedrijfsarts van 7 juli 2016 dat er onduidelijkheid is over de belastbaarheid van [verzoeker] . Vanaf begin 2016 is ingezet op re-integratie in het eerste en tweede spoor. Het arbeidsdeskundig onderzoek van 6 juni 2016 hield in dat [verzoeker] ongeschikt was voor zijn eigen werk en dat geen ander passend werk voorhanden was (vooral in verband met de reistijd), zodat re-integratie in het tweede spoor (en dus niet in het eerste spoor) aan de orde was. Het advies van Ergatis luidde volgens een rapportage van 19 augustus 2016 niettemin dat [verzoeker] diende te re-integreren in passende arbeid (eerste spoor). Het is begrijpelijk dat het tegen de achtergrond van deze onduidelijkheid voor BAM en [verzoeker] lastig was om het re-integratietraject in het eerste spoor op een goede wijze vorm te geven. BAM heeft daar de nodige inspanningen voor gedaan, maar de vraag is of hetgeen zij van [verzoeker] vroeg wel voldoende tegemoet kwam aan zijn beperkingen. Daarnaast geldt dat, anders dan BAM stelt, [verzoeker] wel degelijk gehoor heeft gegeven aan de opdrachten die BAM hem gaf ten aanzien van (volgens BAM) passende arbeid, maar dat [verzoeker] de uitvoering daarvan niet kon volbrengen. Dat dat kwam door onwil en geveinsde klachten, zoals BAM stelt, is niet gebleken, zeker gezien het feit dat, zoals hiervoor al is overwogen, de medische rapportages gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid melding maken van beperkingen en [verzoeker] na twee jaar blijvend arbeidsongeschikt is geoordeeld.

4.11

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat [verzoeker] naar het oordeel van het hof niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof constateert dat beide partijen zich subsidiair kunnen vinden in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. [verzoeker] , omdat zijn subsidiaire verzoek in hoger beroep inhoudt dat hem een transitievergoeding wordt toegekend en hij zich op het standpunt stelt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. BAM, omdat zij subsidiair om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen verzoekt (zie ook hiervoor onder 4.3). In deze omstandigheden oordeelt het hof dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen en stelt het hof de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt vast op 4 oktober 2019. Nu, zoals hiervoor is overwogen, van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] geen sprake is, is zijn subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding van, gelet op de referte in zijn spreekaantekeningen, € 74.312,- toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel hoger beroep slagen niet. Bij de behandeling van grief 4, waarin BAM stelt dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW, heeft BAM, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen belang.

4.12

Nu de arbeidsovereenkomst tot een einde komt dienen de verzoeken van [verzoeker] betreffende de eindafrekening te worden beoordeeld. Op zijn verzoek tot toekenning van loon over de periode 26 september 2016 tot 10 december 2016 heeft het hof

’s -Hertogenbosch al een eindoordeel gegeven. Zijn andere verzoeken betreffen:

- € 9.266,49 bruto voor 517 niet opgenomen verlofuren, en

- € 1.864,05 bruto voor 104 niet opgenomen ADV-uren, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% over deze bedragen.

BAM verzet zich allereerst tegen toewijzing van deze bedragen, omdat deze voor het eerst in hoger beroep zijn gedaan en haar een instantie wordt ontnomen. De verzoeken zijn volgens BAM strijdig met de goede procesorde. Dit verweer gaat niet op. Het staat [verzoeker] vrij om zijn verzoek, dat verband houdt met (het einde van) de arbeidsovereenkomst, in hoger beroep te vermeerderen en BAM heeft zich daartegen kunnen verweren.

4.13

[verzoeker] baseert zijn verzoek tot toekenning van niet-genoten verlofuren op de loonstrook over periode 8 van 2016, waar een verlofsaldo van 437 uur is vermeld. BAM stelt dat dat saldo niet juist is en dat haar systeem geen correctie heeft aangebracht in verband met arbeidsongeschiktheid. Die correctie dient handmatig te geschieden en resulteert voor [verzoeker] , met toepassing van artikel 7:640a BW, in een saldo van 5,68 dagen (zoals vermeld in het overzicht in de bijlage bij haar brief van 7 juni 2017 aan het hof ’s -Hertogenbosch). [verzoeker] betwist de juistheid van dat overzicht en voert aan dat in de toepasselijke cao Metaal & Techniek, technisch installatiebedrijf in de artikelen 57 en 58 is afgeweken van genoemd artikel 7:640a BW.

4.14

Uit het door BAM overgelegde overzicht blijkt niet van een correctie van vakantiedagen in verband met de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] . De correctie houdt verband met het vervallen van vakantiedagen in verband met artikel 7:640a BW en beweerdelijk uitbetaalde dan wel opgenomen vakantiedagen. Het hof kan de juistheid daarvan bij gebreke van een deugdelijke toelichting niet verifiëren. Voor zover BAM zich beroept op de vervaltermijn van artikel 7:640a BW stuit dit beroep erop af dat [verzoeker] gedurende de periode waarop het overzicht betrekking heeft (grotendeels volledig) arbeidsongeschikt is geweest, zodat hij redelijkerwijs niet in staat is geweest om (het wettelijk minimum aan) vakantiedagen op te nemen. Ook overigens valt zonder een toelichting niet in te zien hoe het overzicht zich verhoudt met artikel 7:638 BW. Het overzicht kan daarom niet als basis voor de berekening van het [verzoeker] toekomende aantal vakantiedagen dienen en het hof gaat voor de berekening uit van de (door BAM zelf aan [verzoeker] verstrekte) loonstrook. [verzoeker] betwist dat hij gedurende de bouwvak in 2016 120 uur aan vakantie heeft opgenomen, zodat dit saldo bij het verlofsaldo moet worden opgeteld. Daarop strekken in mindering de door [verzoeker] opgenomen verlofuren in week 34 van 2016. Dit betekent dat het door [verzoeker] berekende aantal van 517 verlofuren (437 + 120 – 40) voor toewijzing in aanmerking komt. Het verzoek wordt toegewezen als verzocht.

4.15

Het verzoek tot uitbetaling van ADV-uren is slechts toewijsbaar voor zover dit verzoek ziet op de niet-genoten uren uit 2014, toen [verzoeker] nog arbeidsgeschikt was. Volgens de opgave van BAM gaat het om 24 uur, zodat wordt toegewezen (24 x 1,08 x € 16,5959) = € 430,17 bruto. Het verzoek stuit voor de overige uren af op artikel 18b van de cao, waarin is bepaald dat indien de werknemer arbeidsongeschikt is tijdens ADV-tijd, dat niet wordt gecompenseerd. Nu [verzoeker] in 2015 en 2016 (grotendeels) arbeidsongeschikt was, heeft hij op grond van dit artikel over die jaren geen ADV opgebouwd.

4.16

De wettelijke verhoging is niet toewijsbaar, omdat de aanspraak op uitbetaling van deze posten pas ontstaat bij het einde van het dienstverband. De wettelijke rente over de vergoeding voor niet-genoten ADV-uren en verlofuren wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de beschikking. De wettelijke rente over de transitievergoeding is niet toewijsbaar, omdat het verzoek daartoe te laat, namelijk pas bij beroepschrift na verwijzing, is gedaan.

5.De slotsom

5.1

Uit het voorgaande volgt dat het principaal beroep gedeeltelijk slaagt en dat het incidenteel hoger beroep grotendeels faalt.

5.2

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en in incidenteel hoger beroep:

stelt het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt vast op 4 oktober 2019;

veroordeelt BAM om aan [verzoeker] te voldoen:

a. a) een bedrag van € 74.312,- bruto als transitievergoeding;

b) een bedrag van € 9.266,49 bruto aan niet opgenomen verlofuren;

c) een bedrag van € 430,17 bruto aan niet opgenomen ADV-uren;

d) de wettelijke rente over de bedragen onder b) en c) vanaf veertien dagen na deze beschikking;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, M.E.L. Fikkers en M.F.J.N van Osch, bij afwezigheid van mr. Hillen ondertekend door mr. van Osch, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2019.