ECLI:NL:GHARL:2019:8000

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.225/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/140316 / HA ZA 15-64)

arrest van 1 oktober 2019

in de zaak van

Mazzelshop Exploitatie B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Mazzelshop,

advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek,

tegen

Friesland Bank Assurantiën B.V., nu genoemd Frexit Assurantiën B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
FBA,

advocaat: mr. H. Lebbing, kantoorhoudend te Rotterdam.

Het hof neemt het tussenarrest van 16 oktober 2018 hier over.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

In het genoemde tussenarrest heeft het hof G. bij de Leij te Amstelveen (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd.

1.2

De deskundige heeft op 18 februari 2019 gerapporteerd. De griffier van het hof heeft het rapport naar partijen gestuurd, waarna partijen de volgende processtukken hebben ingediend:
- een memorie na deskundigenbericht (met producties) aan de zijde van Mazzelshop;
- een antwoordmemorie na deskundigenbericht aan de zijde van FBA.

1.3

Ten slotte hebben partijen het (aanvullende) procesdossier ingediend en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vermeerdering van eis

2.1

Mazzelshop heeft in haar memorie na deskundigenbericht haar eis gewijzigd
- overigens zonder dat met zoveel woorden te melden - doordat zij nu een volledige proceskostenveroordeling vordert. Zij heeft facturen van haar huidige en vorige raadsman overgelegd, waarmee zij de door haar gevorderde kosten (€ 10.371,36 exclusief btw) onderbouwt. FBA heeft zich tegen deze vermeerdering van eis verzet. Volgens FBA is de vermeerdering van eis tardief.

2.2

Het hof stelt voorop dat een eiser in beginsel tot aan de einduitspraak zijn eis kan vermeerderen (vgl. artikel 130 Rv, dat ook in de procedure in hoger beroep van toepassing is). Maar de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep wel in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

Verder kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

2.3

FBA heeft niet ingestemd met de vermeerdering van eis. In de aard van het geschil is ook geen reden gelegen om een vermeerdering van eis na de memorie van grieven toelaatbaar te achten. Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van na het nemen van de memorie van grieven voorgevallen omstandigheden die de vermeerdering van eis noodzakelijk maken. Mazzelshop beroept zich daarvoor op het oordeel van de deskundige, waaruit volgens haar zou blijken dat FBA haar een "totaal ongeschikte” verzekering zou hebben geadviseerd, maar dat standpunt heeft Mazzelshop steeds ingenomen in de procedure zonder dat zij daaraan de consequentie van een volledige proceskostenveroordeling heeft verbonden. Zij heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat het oordeel van de deskundige een uitzondering op de twee-conclusie-regel rechtvaardigt.

2.4

Uit het voorgaande volgt dat het hof de vermeerdering van eis buiten beschouwing laat.

3.3. De verdere bespreking van de grieven

3.1

In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat het, gelet op het geschil tussen partijen over de vraag of FBA haar zorgplicht heeft geschonden door te bemiddelen bij het oversluiten van de stop-lossverzekering, althans door niet te waarschuwen tegen onvoldoende dekking van deze verzekering, behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de in de jaren 2005 en 2006 bestaande ziekteverzuimverzekeringen, de voor- en nadelen van deze verzekeringen en de geschiktheid van de diverse ziekteverzuimverzekeringen voor bedrijven met een personeelsbestand als dat van Mazzelshop (elf in 2005 en, naar FBA per 17 januari 2006 bekend was, met ingang van 2006 nog drie). Het hof heeft de deskundige zeven vragen (a tot en met g) voorgelegd.

3.2

De deskundige heeft deze vragen beantwoord in zijn rapport van 18 februari 2019. Het rapport is tot stand gekomen nadat de deskundige zijn concept-rapport aan partijen had toegestuurd. In het definitieve rapport is het commentaar van partijen op het concept-rapport en de reactie van de deskundige op het commentaar (alleen FBA had inhoudelijk commentaar) als bijlage opgenomen. Het definitieve rapport is naar aanleiding van het commentaar op een enkel punt aangepast.

3.3

FBA beklaagt zich erover dat de deskundige zich in zijn rapport baseert op informatie die hem door Mazzelshop is aangereikt. Het betreft informatie die Mazzelshop als productie 7 en 8 bij haar akte uitlating deskundigenbericht had overgelegd en waarvan het hof in het tussenarrest had bepaald dat het deze producties en de toelichting daarop in de akte buiten beschouwing laat, omdat het inhoudelijk debat met de comparitie van partijen gesloten was (behoudens op het punt van een mogelijk deskundigenbericht), het hof Mazzelshop geen toestemming heeft gegeven in de akte ook een ander onderwerp aan de orde te stellen en FBA ook geen gelegenheid heeft gehad op de producties te reageren. Door deze producties, over de juistheid en volledigheid waarvan FBA zich niet heeft kunnen uitlaten, toch aan de deskundige te doen toekomen, heeft Mazzelshop, zoals FBA terecht aanvoert, in strijd gehandeld met de goede procesorde. Het hof stelt vast dat de deskundige deze stukken alleen heeft gebruikt voor zijn antwoord op vraag e, maar niet voor zijn antwoord op de andere vragen. Het hof zal dit antwoord dan ook buiten beschouwing laten. Hierna zal blijken dat dit niet in de weg staat aan een eindoordeel van het hof over het geschil tussen partijen.

3.4

FBA beklaagt zich er ook over dat de deskundige in zijn antwoord op vraag c de uitkomsten van een in 2006 uitgevoerd benchmark-onderzoek aanhaalt, zonder dit onderzoek zelf in het geding te brengen. Het hof volgt FBA daarin niet. Uit het antwoord op vraag c volgt dat de deskundige het benchmark-onderzoek louter ter illustratie (“om u toch enig idee te geven”) aanhaalt en de betekenis ervan voor de situatie van Mazzelshop relativeert (“maar dit hoeft niet representatief te zijn voor Mazzelshop”). Onder deze omstandigheden kon de deskundige ermee volstaan naar het onderzoek te verwijzen zonder het over te leggen. Het hof tekent daarbij aan dat er, bij gebreke van een contra-indicatie, van mag worden uitgegaan dat de deskundige de uitkomsten van het door hem aangehaalde onderzoek correct heeft weergegeven.

3.5

De relevante onderdelen van het rapport van de deskundige (het hof laat het antwoord op vraag e buiten beschouwing) luiden als volgt:
“(..)

b. (…)

Voor werkgevers brengt de loondoorbetalingsplicht bij ziekte financiële risico's met zich mee. Een grote werkgever kan dit risico meestal zelf dragen. Het verzuim is bij grote werkgevers doorgaans gelijkmatiger van aard en de geschatte kostenpost kan in de begroting worden opgenomen. Voor kleinere bedrijven kunnen de financiële gevolgen van dit risico de liquiditeit en het voortbestaan van het bedrijf in gevaar brengen. Men kiest daarom veelal voor een risico- overdracht door het afsluiten van een ziekteverzuimverzekering om daarmee het risico van loondoorbetaling bij ziekte grotendeels af te dekken.

Zoals bij onderdeel a. weergegeven kunnen twee typen verzuimverzekeringen worden onderscheiden, de conventionele verzekering en de stop-lossverzekering. Het verschil tussen beide heeft primair te maken met de manier waarop het eigen risico voor de verzekeringsnemer/werkgever is gedefinieerd.

Eenconventionele verzekeringdekt de loonschade/loondoorbetalingskosten per werknemer per ziektegeval. De verzekeraar neemt als het ware de loondoorbetalingsverplichting over, waarbij per ziektegeval een eigen risicowachttijd in (werk)dagen wordt afgesproken (eigen risicotermijn). Per ziektegeval keert de verzekeraar het schadebedrag/loon uit aan de werkgever, zodra de verzuimduur langer is dan het aantal afgesproken dagen. Als wachttijd bieden verzekeraars verschillende mogelijkheden waaruit de werkgever kan kiezen, doorgaans 2, 6, 13, 26 of 52 weken (10, 30, 65 130 of 260 werkdagen). Dit kan per verzekeraar verschillen. Hoe langer de wachttijd hoe lager uiteraard het premiepercentage voor de verzekering. Een conventionele verzekering is vooral geschikt voor organisaties tot circa 30 werknemers. Het verzuim is bij deze kleinere bedrijven doorgaans grilliger van aard en de ziekte van een enkele werknemer kan al gauw tot forse kostenposten leiden. Een of twee verzuimgevallen kan het verzuimpercentage (als de verhouding tussen de loondoorbetalingskosten en de totale loonsom) in een bepaald jaar omhoog doen schieten. In tegenstelling tot grotere bedrijven kan daarom hier moeilijk het "normale” verzuim worden vastgesteld. De verschillen per jaar lopen te veel uiteen. Een conventionele verzekering is derhalve de meest geschikte verzekering. Men wordt niet geconfronteerd met onverwacht hoge kostenposten en het genoemde liquiditeitsrisico is hiermee tevens afgedekt.

De vraag die vervolgens aan de orde komt, is welk eigen risicotermijn het meest geschikt is, gelet op het verzuimpatroon en de bijbehorende verzekeringspremie. De ervaring leert dat de echt kleine bedrijven (zoals Mazzelshop) in de praktijk vaak kiezen voor 10 of 30 werkdagen. Een en ander hangt echter ook af van de risicobereidheid van een organisatie en de wijze waarop het verzuimbeleid is vorm gegeven.

Bij eenstop-lossverzekeringwordt het eigen risico in geld uitgedrukt. Alleen het gedeelte van de loondoorbetalingskosten dat boven een van te voren afgesproken grens (als percentage van de totale loonsom) komt, wordt verzekerd. De verzekering komt tot uitkering wanneer de loondoorbetalingskosten in een jaar boven deze grens (het eigen behoud) komen. De grens wordt door de verzekeraar vaak op circa 1,25 tot 2 maal het gemiddelde verzuim gezet. Dit kan per verzekeraar verschillen. Doorgaans baseert een verzekeringsmaatschappij het eigen behoud op het (gemiddelde) verzuim in de organisatie van de afgelopen jaren en op gemiddelde cijfers die voor de branche als geheel gelden. Hoe groter een organisatie, hoe minder de branchecijfers meewegen in de bepaling van het eigen behoud. Bij grotere organisaties is het verzuim wat gelijkmatiger van aard waardoor het “normale” gemiddelde verzuim kan worden berekend.

De uitkeringsplicht van de verzekeraar betreft de totale loonschade in een bepaald jaar, met aftrek van het eigen behoud. Er kan ook een uitkeringslimiet worden afgesproken. De uitkering bedraagt dan bijvoorbeeld 1 of 2 maal het eigen behoud(…). Alles daarboven is dan weer voor rekening van de verzekeringsnemer/werkgever. In dit geval krijgt die te maken met twee eigen risico’s. Bij Mazzelshop bedroeg deze limiet circa 5 maal het eigen behoud.

Een stop-lossverzekering biedt derhalve bescherming tegen onverwachte (extreme) uitschieters boven het normale, structurele ziekteverzuim. Voor het gewone, normale ziekteverzuim is men dus feitelijk “eigen risicodrager”. De hoogte van het eigen behoud is tevens afhankelijk van de ontwikkeling van de schadelast bij een organisatie. Bij een stijging van de gemiddelde schadelast, verhoogt de verzekeraar het eigen behoud. Bij een daling van de gemiddelde schadelast geldt het omgekeerde.

Een stop-lossverzekering heeft vooral het karakter van een calamiteitendekking en is vooral geschikt voor de wat grotere organisaties (vanaf circa 30 tot ongeveer 75 werknemers).

Het premiepercentage van een conventionele verzekering ligt hoger dan bij een stop-lossverzekering. Hier staat tegenover dat de liquiditeit en daarmee het voortbestaan van een bedrijf bij plotseling stijgend verzuim niet in de gevarenzone hoeft te komen bij eerstgenoemde verzekering en biedt derhalve voor kleinere bedrijven meer zekerheid.

Bij grote bedrijven (meer dan circa 75 werknemers) is het ziekteverzuim gemiddeld genomen veel gelijkmatiger van aard, waarmee de jaarlijkse kosten goed van te voren zijn in te schatten en hiervoor een reservering kan worden opgenomen. Een verzekering is dan niet zinvol. Er is sprake van het rondpompen van (teveel) geld. Het is beter om de loondoorbetalingskosten bij ziekte zelf te dragen.

Wat betreft de “premiehoogte" die in deze vraag naar voren komt: de hoogte van de premie is afhankelijk van het premiepercentage en de te verzekeren totale loonsom (premie-grondslag). Beide bepalen het premievolume (in euro's). Wat betreft het premiepercentageverwijs ik u haar het antwoord op vraag c.c. (…)

Gelet op het geringe aantal medewerkers bij het tot stand komen van de verzekering en de ontwikkeling daarin [bij het tot stand komen van de verzekering per 17-1-2005 was er, zo blijkt uit de ons beschikbaar gestelde documenten, sprake van 11 medewerkers met een totale loonsom van € 379.379. Per 1-12-2005 gaan 8 van de 11 medewerkers over

naar een pay-roll bedrijf. De resterende 3 medewerkers blijven in dienst van Mazzelshop. De totale loonsom daalt daarmee naar € 90.272. Per 9-3-2009 zijn er geen medewerkers meer in dienst zijn en wordt de verzekering beëindigd] zou een conventionele verzekering de meest geschikte en de meest voor de hand liggende verzekering zijn geweest. Een stop-lossverzekering had naar mijn oordeel zeker niet voor de hand gelegen. Ergo, een dergelijke verzekering zou zelfs niet passend, ongeschikt en niet marktconform zijn geweest. In dit kader verwijs ik u naar het antwoord op onderdeel b.

Het is moeilijk te zeggen wat het premiepercentage zou zijn geweest. Onze ervaring leert dat offertes van verschillende verzekeraars nogal uiteen kunnen lopen. (…)

d. Indien het antwoord op vraag c inhoudt dat een andere verzekering dan een stop-lossverzekering het best passend is, wilt u dan aangeven of in de omstandigheden van het geval ook voor de keuze voor (het voortzetten) van een stop-lossverzekering goede gronden aanwezig zijn?

Het zou zinvol geweest zijn om de stop-lossverzekering, gelet op het betoog in onderdeel b. en c. niet te hebben afgesloten. Gelet hierop had een continuering ervan niet voor de hand gelegen en zou een overstap naar een conventionele verzekering de beste optie zijn geweest. Dit is in het bijzonder het geval toen per 2006 het aantal medewerkers daalde naar 3 personen, met een loonsom van bijna € 91.000. Een stop-lossverzekering bij een dergelijk laag aantal medewerkers is totaal ongeschikt.

(…)f. Waren er per 1 december 2005 of per 1 januari 2006 - bijvoorbeeld vanwege ziekte van werknemers of een premie-achterstand al dan niet in combinatie met het acceptatiebeleid van de verzekeraars - beletselen voor Mazzelshop om in plaats van de bestaande stop-lossverzekering een andere verzekering af te sluiten? Zo ja, welke beletselen betreft het, was het mogelijk om die beletselen weg te nemen, en indien dat het geval was, op welke wijze?

Wat betreft zieke werknemers als beletsel voor een overgang van een stop-lossverzekering naar een conventionele verzekering, verwijs ik u naar het antwoord bij onderdeel d.

Een premie-achterstand hoeft in principe geen belemmering te zijn in de overgang van een stop-lossverzekering naar een conventionele verzekering (bij dezelfde verzekeraar), zolang de verzekeraar de polis wegens wanbetaling nog niet heeft geroyeerd en verzekeringsnemer nog steeds in de gelegenheid is om de achterstallige premie tijdig (dat wil zeggen voor een bepaalde deadline) te betalen. Het op tijd voldoen van de achterstallige premie is dan naar alle waarschijnlijkheid wel een noodzakelijke voorwaarde. Per verzekeraar kan hier coulancehalve anders mee worden omgegaan.

Per 1-1-2006 is de bestaande stop-lossverzekering automatisch verlengd (voor een periode van 3 jaar). Dat had hét moment geweest kunnen zijn om de verzekering om te zetten naar een conventionele verzekering. Een eventueel bestaande betalingsachterstand (zonder royement) bij de oude verzekeraar hoeft een dergelijke verzekering bij een nieuwe verzekeraar niet in de weg te staan.

Indien er in het verleden sprake is geweest van een premie-achterstand (en die is voldaan), dan hoeft dit niet per definitie te impliceren dat dan een verzekering niet kan worden omgezet van stop-loss naar conventioneel. Een verzoek daartoe zal ook de (bestaande) verzekeraar moeten bereiken alvorens hierover conclusies kunnen worden getrokken.

Is een polis geroyeerd wegens wanbetaling dan kan het afsluiten van een conventionele verzekering bij een andere verzekeraar op problemen stuiten. Uit de ontvangen documenten blijkt niet dat de polis van Mazzelshop om deze reden is geroyeerd. Ergo, deze werd per 2006 automatisch met drie jaar verlengd.

Op verzoek van de heer mr. Zwijnenberg, verwoord in zijn brief van 14 februari 2019 onder referentienummer 20151327, wordt hierbij toegevoegd dat “de vraag of een conventionele ziekteverzuimverzekering kon worden afgesloten onder de gegeven omstandigheden, uiteindelijk beoordeeld zal moeten worden door een verzekeraar op basis van zijn eigen acceptatiebeleid”. Zie in dit kader ook bijlage 2 en 3.

g. Geeft uw onderzoek aanleiding tot het maken van opmerkingen die u van belang acht voor de beslissing in deze zaak?

Het heeft mij vanaf het begin verbaasd dat een bedrijf met een dermate gering aantal medewerkers als bij Mazzelshop, een stop-lossverzekering is geadviseerd en afgesloten. De goedkoopste verzekeringsvorm hoeft nog niet te betekenen dat dit het beste is vanuit het oogpunt van bijvoorbeeld risicomanagement. In dat kader verwijs ik u naar de antwoorden bij de vragen a. en b.”

3.6

Het hof stelt vast dat partijen de deskundigheid van de deskundige niet in twijfel hebben getrokken en, behoudens op de hiervoor besproken onderdelen, geen kritiek hebben op de procedure betreffende het tot stand komen van het rapport. De deskundige heeft alle aan hem gestelde vragen beantwoord. De antwoorden zijn behoorlijk gemotiveerd en zijn consistent. De deskundige heeft naar het oordeel van het hof overtuigend uiteengezet dat een conventionele verzekering de meest geschikte en meest voor de hand liggende verzekering is voor een onderneming als Mazzelshop, met elf en vanaf 1 januari 2006 drie medewerkers in dienst. In zijn antwoord op vraag b heeft de deskundige aangegeven dat een stop-lossverzekering geschikt is voor de wat grotere organisaties (van 30 tot 75 werknemers), maar niet voor kleinere bedrijven met elf en al helemaal niet met drie werknemers. De deskundige heeft zijn zienswijze uitgebreid en deugdelijk gemotiveerd, met een verwijzing naar de methodiek van de stop-lossverzekering en de conventionele verzekering en de aard en gevolgen van het verzuim voor kleinere en grotere bedrijven. FBA heeft deze zienswijze niet overtuigend bestreden. Het enkele feit dat enkele verzekeraars ook stop-lossverzekeringen aanbieden vanaf 15 medewerkers kan het hof niet overtuigen. Dat er verzekeraars zijn die dergelijke verzekeringen aanbieden vanaf 15 werknemers betekent niet dat de verzekeringen geschikt (laat staan beter geschikt zijn dan een conventionele verzekering) voor bedrijven met 15 medewerkers. Het aanbod van een bepaald product impliceert niet de geschiktheid van dat product. Bovendien had Mazzelshop geen 15, maar elf en later slechts drie werknemers.

3.7

De deskundige heeft ook overtuigend uiteengezet dat, gelet op wat in het algemeen bekend is over de premiestelling van een conventionele verzekering in vergelijking met een stop-lossverzekering en de voor- en nadelen van beide verzekeringsvormen, een conventionele verzekering de meest passende verzekeringsvorm is voor een onderneming als Mazzelshop, zeker vanaf het moment dat Mazzelshop nog maar drie werknemers had.

3.8

De slotsom is dan ook dat Mazzelshop in 2005 en 2006 een ziekteverzuimverzekering had die niet voor haar geschikt was, zeker niet toen Mazzelshop vanaf 1 januari 2006 nog maar drie werknemers had. In dit verband is het antwoord van de deskundige op vraag g veelzeggend. Het heeft de deskundige verbaasd dat een dergelijke verzekering is geadviseerd en is afgesloten voor een bedrijf met een personeelsbestand als Mazzelshop.

3.9

Het enkele feit dat Mazzelshop een ongeschikte ziekteverzuimverzekering had, betekent nog niet, en zeker niet zonder meer, dat FBA als de assurantietussenpersoon van Mazzelshop in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Volgens FBA is zij niet in haar zorgplicht tekortgeschoten. Zij wijst er in dat verband op dat Mazzelshop in 2005 de verzekering al (via een andere tussenpersoon) had afgesloten, dat toen de verzekering eind 2005 werd overgesloten sprake was van een hectische situatie - er was sprake van grote tijdsdruk en Mazzelshop had FBA gevraagd het bestaande pakket “een-op-een over te zetten” (van de oude naar de nieuwe entiteit) - en dat het bovendien risicovol was de oude verzekering niet over te sluiten (het afsluiten van een nieuwe verzekering zou mogelijk maanden in beslag nemen en gedurende al die tijd zou Mazzelshop onverzekerd zijn, terwijl bovendien sprake was van uit- en inlooprisico’s). Bovendien staat niet vast dat Mazzelshop wel een conventionele ziekteverzuimverzekering had kunnen afsluiten. Onder deze omstandigheden heeft FBA niet onzorgvuldig gehandeld ook al was de stop-lossverzekering niet de meest geëigende verzekering, aldus FBA.

3.1

Het hof stelt voorop dat, zoals het in het tussenarrest heeft overwogen, FBA de zorg diende te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht en dat FBA Mazzelshop in dat verband adequaat diende te adviseren bij de keuze van de door Mazzelshop afgesloten verzekeringen en Mazzelshop diende te adviseren indien zij een verzekering had afgesloten die geen of onvoldoende dekking bood tegen de risico’s die Mazzelshop met de verzekering beoogde af te dekken, in dit geval het risico op schade vanwege ziekteverzuim en arbeidsongeschikt van haar medewerkers. Om aan deze zorgplicht te voldoen, diende FBA zich te informeren over de aard en omvang van het bedrijf van Mazzelshop, het risico waartegen Mazzelshop zich diende te verzekeren en het risico dat zij bereid was voor haar eigen rekening te nemen en diende zij Mazzelshop op basis van de door haar, FBA vergaarde informatie te adviseren over het afsluiten van een passende verzekering en haar erop te wijzen dat de lopende verzekering niet (meer) de dekking verleende die Mazzelshop wenselijk achtte dan wel niet (meer) in het belang van Mazzelshop was.

3.11

Gelet hierop kon FBA er in beginsel eind 2005 niet mee volstaan de lopende stop-lossverzekering over te sluiten zonder te onderzoeken of Mazzelshop zich ervan bewust was dat de verzekering niet geschikt was voor een onderneming met elk werknemers, haar te wijzen op het alternatief van een conventionele verzekering en aan te bieden dat alternatief te onderzoeken. FBA behoorde dat zeker te doen toen haar begin 2006 bleek dat Mazzelshop nog maar drie werknemers had. Tussen partijen staat niet ter discussie dat FBA dat heeft nagelaten en zowel eind 2005 bij het oversluiten van de verzekering, als begin 2006 toen haar bekend werd dat Mazzelshop nog maar drie werknemers had, heeft volstaan met het oversluiten van de bestaande verzekering respectievelijk het aanpassen van de premie van die verzekering aan de drastisch verminderde loonsom. Gesteld noch gebleken is dat FBA toen onderzoek (of een aanbod daarvoor) heeft gedaan naar het risico waartegen Mazzelshop zich wilde verzekeren en naar mogelijke alternatieven.

3.12

Het feit dat Mazzelshop al een stop-lossverzekering had afgesloten, ontsloeg FBA niet van haar verplichting om na te gaan of Mazzelshop, gelet op het risico dat zij wilde afdekken met de verzekering en het risico dat zij voor eigen rekening wilde nemen, de meest passende verzekering had afgesloten, zeker omdat deze verzekering, naar FBA bekend behoorde te zijn, niet de meest geëigende verzekering was voor een onderneming met het werknemersbestand van Mazzelshop. Zoals hiervoor is overwogen, houdt de zorgplicht van een assurantietussenpersoon ook in dat zij Mazzelshop (desnoods ongevraagd) diende te adviseren indien zij een verzekering had afgesloten die onvoldoende dekking bood tegen de risico’s waartegen de verzekering dekking beoogt te verlenen. Ook indien er, met FBA, vanuit wordt gegaan dat zij in het najaar van 2005 op verzoek van Mazzelshop snel moest handelen door het gehele verzekeringspakket, waarvan de stop-lossverzekering deel uitmaakte, over te sluiten, valt niet in te zien waarom FBA een gegronde reden had om Mazzelshop bij of kort na het oversluiten van de verzekering niet te wijzen op het op het eerste gezicht niet geëigende karakter van de verzuimverzekering en haar niet aan te bieden onderzoek te doen naar mogelijke alternatieven. FBA zou dan ook onderzoek hebben kunnen doen naar mogelijke in- en uitlooprisico’s. Dat die risico’s zich voordeden heeft FBA in het licht van wat de deskundige daarover in zijn antwoord op vraag d heeft uiteengezet, overigens onvoldoende onderbouwd. Dat zich andere beletselen voordeden, heeft FBA evenmin onvoldoende onderbouwd, gelet op het antwoord van de deskundige op vraag f. Het hof laat dan nog daar dat het bestaan, en zelfs het zich voordoen van die risico’s, niet in de weg staan aan de uit haar zorgplicht voortvloeiende verplichting van FBA om eind

2005 / begin 2006 te onderzoeken of van die beletselen mogelijk sprake was. In het feit dat FBA dat achterwege heeft gelaten is de schending van haar zorgplicht juist (mede) gelegen.

3.13

Uit het voorgaande volgt ook dat Mazzelshop met het rapport van de deskundige voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij eind 2005 of begin 2006 een conventionele verzekering had kunnen afsluiten indien zij dat (op advies van FBA) had gewenst en dat dan ook sprake was van een alternatief voor de stop-lossverzekering. FBA heeft haar verweer dat sprake was van beletselen voor het afsluiten van een dergelijke verzekering gelet op het rapport van de deskundige onvoldoende onderbouwd. Dat het afsluiten van een dergelijke verzekering uiteindelijk afhankelijk is van het acceptatiebeleid van een verzekeraar, zoals ook de deskundige opmerkt, moge zo zijn, maar FBA heeft, hoewel dat wel op haar weg lag, in het licht van het rapport van de deskundige en van het feit dat Mazzelshop wel een stop-lossverzekering heeft kunnen afsluiten niet voldoende onderbouwd dat het acceptatiebeleid een serieuze belemmering vormde voor het afsluiten van een conventionele verzekering door Mazzelshop.

3.14

De slotsom is dat grief II, tegen het oordeel van de rechtbank dat Mazzelshop onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een zorgplichtschending, slaagt. Ook grief III betreffende de schade slaagt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Mazzelshop schadevergoeding op te maken bij staat vordert. Het hof is, nu het het voor de schade relevante deel van het rapport buiten beschouwing moet laten, niet in staat de schade zelf te begroten. Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De schade dient te worden begroot door de situatie waarin Mazzelshop nu verkeert te vergelijken met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien FBA haar zorgplicht niet zou hebben geschonden, en Mazzelshop dus zou hebben gewezen op het alternatief van een conventionele verzekering.

3.15

In de feitelijke situatie heeft Mazzelshop, naar tussen partijen niet ter discussie staat,
(afgerond) € 92.000,- aan loonkosten voor haar zieke werknemers voor haar eigen rekening moeten nemen. Bij het afsluiten van een conventionele verzekering moet, gelet op het rapport van de deskundige, worden uitgegaan worden van een jaarpremie van maximaal
€ 5.563,01, afgerond € 17.000,- voor drie jaar). Mazzelshop heeft gelet hierop al schade geleden indien zij bij een conventionele verzekering minder dan € 75.000,- (€ 92.000,- -/-
€17.000,-) aan loonkosten, te vermeerderen met de kosten van de stop-lossverzekering gedurende drie jaren, voor eigen rekening had moeten nemen. Dat zij een lager bedrag voor eigen rekening had moeten nemen, heeft Mazzelshop ook wanneer geen rekening wordt gehouden met de producties 6 tot en met 8 van Mazzelshop voldoende aannemelijk gemaakt. Dat de mogelijkheid aannemelijk is dat een conventionele verzekering zou zijn afgesloten indien FBA daartoe zou hebben geadviseerd, heeft het hof hiervoor al overwogen.

3.16

De slotsom is dat ook deze grief slaagt.

3.17

Het hof zal de vorderingen van Mazzelshop alsnog toewijzen door voor recht te verklaren dat FBA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Mazzelshop door eind 2005 en begin 2006 geen onderzoek te doen naar een alternatief voor de door Mazzelshop afgesloten stop-lossverzekering tegen ziekteverzuim en door FBA te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.
FBA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (geliquideerd salaris in eerste aanleg, 2 punten, tarief II, in hoger beroep: 3 punten, tarief II), waaronder de kosten van het deskundigenbericht.

4.4. De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat FBA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Mazzelshop door eind 2005 en begin 2006 geen onderzoek te doen naar een alternatief voor de door Mazzelshop afgesloten stop-lossverzekering tegen ziekteverzuim;

veroordeelt FBA tot vergoeding van de daardoor door Mazzelshop geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt FBA in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van Mazzelshop gevallen,
voor de procedure in eerste aanleg op € 690,48 aan verschotten en op € 1.086,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
voor de procedure in hoger beroep op € 819,67 aan verschotten, op € 4.807,33 aan voorgeschoten kosten van de deskundige en op € 3.222,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. W.P.M. ter Berg en mr. G. van Rijssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 oktober 2019, in aanwezigheid van de griffier.