ECLI:NL:GHARL:2019:7945

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof (na verwijzing) 200.213.990/02

(zaaknummer Hoge Raad 15/05400

zaaknummers gerechtshof 's-Hertogenbosch 200.138.347

zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, 195.641)

arrest na verwijzing en verzet van 1 oktober 2019

in de zaak (200.213.990/02) van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Beheermaatschappij] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente 1] ,

geopposeerde,

appellante,

verweerster in het incident,

eiseres in conventie,

hierna: [Beheermaatschappij] ,

advocaat: mr. A.M.H.C. Coppens,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente 2] ,

opposant,

een der geïntimeerden,

eiser in het incident,

een der gedaagden in conventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. van Boekel.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na verwijzing en verzet

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 mei 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- een akte uitlaten van [geïntimeerde] .

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het eerder door [Beheermaatschappij] enkel overgelegde dossier na verwijzing.

2.De ontvankelijkheid van het verzet

2.1

Het hof herinnert eraan dat het bij het verstekarrest van 12 juni 2018 [geïntimeerde] naast [persoon X] hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard voor de schade aan de zijde van [Beheermaatschappij] als gevolg van het niet kunnen instaan door hen van de door hen gepretendeerde volmacht van de ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bestaande rechtspersoon Frère Vastgoedprojecten B.V. en hen ter zake hoofdelijk heeft veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De verzetdagvaarding tegen het verstekarrest dateert van 11 maart 2019.

2.2

Volgens [Beheermaatschappij] (in haar memorie van antwoord in het incident) had [geïntimeerde] al eerder dan 11 februari 2019 kennis genomen van het verstekarrest dan wel van de aangevangen tenuitvoerlegging, waartoe [Beheermaatschappij] (in die memorie onder 4.7) wijst op een aantal bekendheidsmomenten sub a) tot en met h). In het tussenarrest van 21 mei 2019 heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door [Beheermaatschappij] bestreden ontvankelijkheid in het verzet. [geïntimeerde] heeft een en ander vervolgens bij akte gemotiveerd bestreden. Het gaat er nu om of [geïntimeerde] het verzet van 11 maart 2019 tijdig heeft ingesteld.

2.3

Op grond van artikel 143 lid 2 Rv in verband met artikel 353 lid 1 Rv moet (voor zover hier van belang) het verzet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken:
i) na de betekening van het arrest of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of

ii) na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het arrest of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is

(verder: de criteria onder i) en ii).

2.4

Bij aangetekende brief van 18 september 2018 heeft [Beheermaatschappij] (zie argument sub a)) [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van de proceskosten uit hoofde van de arresten van de Hoge Raad van 3 februari 2017 en van dit hof van 12 juni 2018 (het verstekarrest). Volgens bijlage 4 bij memorie van antwoord in het incident heeft iemand op het door [geïntimeerde] bewoonde adres ([adres] ) voor ontvangst van die brief getekend, hetgeen naar de stelling van [Beheermaatschappij] [geïntimeerde] zou zijn. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof gaat het hier niet om een betekening als bedoeld onder i), terwijl het criterium onder ii) niet alleen bekendheid met het verstekarrest vereist, maar ook het plegen door de veroordeelde van een dáád waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekarrest aan hem bekend is. Dat laatste is gesteld noch gebleken, zodat hiermee de verzettermijn niet is ingegaan.

2.5

[Beheermaatschappij] beroept zich verder op een deurwaardersexploot van 26 oktober 2018, waarbij de beide arresten aan [geïntimeerde] zijn betekend met bevel om aan de inhoud hiervan te voldoen (zie haar argument sub b)).

Naar het oordeel van het hof is gesteld noch gebleken dat deze betekening in persoon heeft plaatsgevonden, zodat niet aan het criterium onder i) is voldaan en de verzettermijn daarmee niet is ingegaan.

2.6

[Beheermaatschappij] heeft verder bij verzoekschrift, waarvan de arresten van de Hoge Raad en van dit hof deel uitmaakten, verzocht conservatoir derdenbeslag te leggen. Na op 26 oktober 2018 verleend verlof heeft [Beheermaatschappij] op 31 oktober 2018 conservatoir derdenbeslag gelegd onder een (transport-)notaris. Deze notaris heeft op 27 november 2018 een verklaring derdenbeslag afgegeven van hetgeen hij voor [geïntimeerde] als verkoper onder zich had en op 18 december 2018 het onder hem berustende bedrag van € 4.893,21 overgemaakt op de rekening van de deurwaarder van [Beheermaatschappij] . Vervolgens heeft [Beheermaatschappij] op 5 november 2018 het verlof alsmede het verzoekschrift en de hiervan deel uitmakende arresten en het proces-verbaal van derdenbeslag betekend aan [geïntimeerde] (zie [Beheermaatschappij] argumenten sub c) en e)).

Naar het oordeel van het hof geldt voor deze laatste betekening hetzelfde als hiervoor overwogen in rov. 2.5.

De betaling door de notaris aan de deurwaarder van [Beheermaatschappij] impliceert verder nog geen bekendheid van [geïntimeerde] zelf maar nog minder een daad van deze laatste waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het verstekarrest aan hem bekend is, zodat niet voldaan is aan het criterium onder ii). [Beheermaatschappij] heeft wel aangeboden door het horen van de notaris bewijs te leveren van zijn stelling dat de notaris het verlof van de voorzieningenrechter en het bijbehorende verzoekschrift met de daarvan deel uitmakende arresten met [geïntimeerde] heeft besproken, maar ook indien dit juist is, levert dit nog geen daad van bekendheid van [geïntimeerde] zelf op naar het criterium sub ii), zodat het bewijsaanbod als niet relevant moet worden gepasseerd.

2.7

[Beheermaatschappij] voert verder (sub d)) aan dat de notaris hem op 4 februari 2019 heeft meegedeeld toestemming te hebben verkregen van [geïntimeerde] om de gevraagde informatie c.q. specificatie over de verdeling van de inbeslaggenomen verkoopopbrengst te verstrekken maar niet eerder dan op 8 februari 2019.

Allereerst blijkt hieruit naar het oordeel van het hof niet van het plegen door [geïntimeerde] van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het arrest of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. Verder ging het hier weliswaar om een op de verklaring voor recht in het verstekarrest voortbouwend beslag, maar dit beslag was geen executoriaal maar een conservatoir beslag. Het betrof dus nog niet de tenuitvoerlegging of executie van het verstekarrest, zodat ook daarmee de verzettermijn niet inging. Voor zover het beslag met betrekking tot de proceskostenveroordeling niet slechts een bewarende maatregel maar executie betrof, is dat voor het aanvangen van de verzettermijn onvoldoende, althans is die verzettermijn niet eerder ingegaan dan 11 februari 2019, het moment waarop de proceskosten zijn voldaan.

2.8

Dan beroept [Beheermaatschappij] zich nog (sub f) en g)) op deurwaardersexploten van executoriale beslaglegging op onroerende zaken op 18 januari 2019 en onder een bank op 8 februari 2019.

Naar het oordeel van het hof is daarvan echter gesteld noch gebleken dat deze exploten zijn betekend aan [geïntimeerde] in persoon, zodat ook dit niet leidde tot een start van de verzettermijn.

2.9

Tenslotte beroept [Beheermaatschappij] zich (sub h)) nog op een betaling d.d. 11 februari 2019 van de ingevolge beide arresten verschuldigde proceskosten vanaf de derdengeldrekening van de advocaat van [geïntimeerde] naar de rekening van [Beheermaatschappij] executerende deurwaarder. Volgens [Beheermaatschappij] moet [geïntimeerde] haast wel ruim vóór of in ieder geval eerder dan op die datum bekend zijn geraakt met de beide arresten.

Dit is naar het oordeel van het hof niet zonder meer concludent, terwijl bovendien moet worden bedacht dat bekendheid op zichzelf niet voldoende is maar dat ook nog een daad van bekendheid is vereist, die hier niet blijkt te dateren van vóór 11 februari 2019. Eerder blijkt de verzettermijn dus niet ingegaan.

2.1

De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] tijdig verzet heeft ingesteld en daarin ontvankelijk is, zodat belang bestaat bij beoordeling van de incidentele vordering ex artikel 843a Rv.

3. Het procesdossier, de incidentele vordering ex artikel 843a Rv en verdere verwikkelingen

3.1

Daarmee lijkt de incidentele vordering van [geïntimeerde] aan de orde te komen. Deze houdt in dat het hof [Beheermaatschappij] zal veroordelen om alle processtukken betreffende het hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, de cassatieprocedure bij de Hoge Raad en de voortzetting van het hoger beroep bij dit hof aan [geïntimeerde] in kopie ter hand te stellen binnen 14 dagen na het arrest in het incident, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte daarvan, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, dat [Beheermaatschappij] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van [Beheermaatschappij] en haar advocaat (hoofdelijk) in de kosten van het incident.

3.2

Volgens [geïntimeerde] kan hij niet over het procesdossier tot en met het verstekarrest beschikken en heeft hij tevergeefs aan (de advocaat van) [Beheermaatschappij] verzocht om kopie ervan omdat hij zich anders niet deugdelijk kan verweren. [Beheermaatschappij] is daartoe niet bereid. Volgens haar heeft [geïntimeerde] er steeds voor gekozen verstek te laten gaan en daardoor niet de beschikking over alle processtukken, zodat dit volledig aan hemzelf te wijten is. Bovendien is het voor [Beheermaatschappij] eenvoudigweg niet acceptabel dat zij veel kosten heeft moeten maken en nu nog stukken aan [geïntimeerde] ter inzage zou moeten verstrekken.

3.3

Het hof zal nu niet op deze incidentele vordering beslissen. Op grond van artikel 5.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven legt de partij die arrest vraagt, daarbij een kopie over van het volledige procesdossier, inclusief de stukken van de eerste aanleg. Dit geldt op grond van artikel 5.4 evenzeer voor overlegging van procesdossiers na memoriewisseling in een incident. [Beheermaatschappij] , die een beslissing in het incident heeft gevraagd, heeft daartoe slechts het dossier na verwijzing overgelegd, maar niet het gehele procesdossier van de eerste drie instanties, dus tot en met het arrest van de Hoge Raad. Aldus heeft [Beheermaatschappij] niet aan deze verplichting uit het landelijk procesreglement voldaan.

3.4

Daarnaast rechtvaardigt het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor en het door artikel 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijke behandeling van de zaak in dit geval een bevel op de voet van artikel 22 Rv aan [Beheermaatschappij] om alle processtukken inclusief producties vanaf de inleidende dagvaarding bij de rechtbank tot en met het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 aan het hof over te leggen. [geïntimeerde] kan dan daarvan en van de processtukken na verwijzing, tegen betaling van een redelijke vergoeding aan het hof, afschrift nemen.

3.5

Volgens artikel 147 lid 1 in verband met artikel 353 Rv geldt het exploot van verzet als memorie van antwoord. De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat, behoudens uitzonderingen, alle stellingen moeten worden aangevoerd in (een van) de twee conclusies en dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op later aangevoerde, kort gezegd, nieuwe standpunten.

Dat [geïntimeerde] niet over de eerdere processtukken beschikt(e), is, zonder nadere verklaring die ontbreekt, op zichzelf onvoldoende voor een uitzondering. Evenmin kan zo maar worden aangenomen dat [Beheermaatschappij] , die medewerking aan verstrekking van kopieën weigerde, er ondubbelzinnig in zou hebben toegestemd om alsnog standpunten, feiten, stellingen en verweren aan te vullen. Maar uiteindelijk is doorslaggevend dat [geïntimeerde] gedurende de verzettermijn (van 11 februari tot 11 maart 2019) van 12 februari tot en met 5 maart 2019 meermalen tevergeefs heeft getracht om bij de advocaat van [Beheermaatschappij] (kopie van) de processtukken te bemachtigen. Dit gebrek aan een redelijkerwijs te vergen processuele medewerking rechtvaardigt, in het licht van in rov. 3.4 weergegeven beginselen, de uitzondering op de tweeconclusieregel. [geïntimeerde] zal alsnog een memorie van antwoord mogen nemen.

4.De slotsom

4.1

Er volgt een bevel ex artikel 22 Rv, zoals uiteengezet in rov. 3.4.

4.2

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing en verzet:

beveelt [Beheermaatschappij] alle processtukken inclusief producties vanaf de inleidende dagvaarding bij de rechtbank tot en met het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 over te leggen op de
rol van 15 oktober 2019, opdat [geïntimeerde] dan daarvan en van de eerder overgelegde processtukken na verwijzing, tegen betaling van een redelijke vergoeding aan het hof, afschrift kan nemen;

verwijst de zaak naar de
rol van 26 november 2019voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] ;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.