ECLI:NL:GHARL:2019:7570

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.236.022

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/320992 / HA ZA 17-281)

arrest van 17 september 2019

in de zaak van

De Ruwenberg B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna ook te noemen:
De Ruwenberg,

advocaat: mr. G.J. van den Hoven, kantoorhoudend te Breda,

tegen

Agro Buren B.V.,

gevestigd te Lienden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna ook te noemen:
Agro Buren,

advocaat: mr. B.M. Stroetinga, kantoorhoudend te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 augustus 2017, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, en het bestreden eindvonnis van 7 maart 2018, gewezen door de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 maart 2018,

- de memorie van grieven, met productie,

- de memorie van antwoord.

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof

overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2.

De Ruwenberg drijft een onderneming die zich onder andere bezighoudt met de teelt van aardbeien, frambozen, bramen en kiwibessen.

3.3.

Agro Buren adviseert bedrijven in de agrarische sector over gewasbescherming en levert beschermingsmiddelen. Sinds 2013 adviseert zij De Ruwenberg en levert zij aan De Ruwenberg beschermingsmiddelen.

3.4.

Agro Buren hanteert ‘Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden’ (hierna: de algemene voorwaarden). Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op de rechtsbetrekking tussen partijen. Artikel 7 van die algemene voorwaarden (exoneratiebeding) bevat onder meer de volgende bepalingen:

“Artikel 7. Aansprakelijkheid/reclame

(…)

4. Indien verkoper aansprakelijk mocht zijn, dan is deze aansprakelijkheid beperkt tot hetgeen in deze bepaling is geregeld.

5. Verkoper is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade.

6. Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan:

- de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op schade in de zin van deze voorwaarden;

- de eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van verkoper aan de overeenkomst te laten beantwoorden, voor zoveel deze aan verkoper toegerekend kunnen worden;

- redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van schade, voor zover de koper aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade als bedoeld in deze algemene voorwaarden.

7. Verkoper is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, daaronder begrepen gewasschade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfs- of andersoortige stagnatie.

8. De aansprakelijkheid van verkoper als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming zal nimmer het netto verkoopbedrag c.q. het netto factuurbedrag der betreffende goederen te boven gaan. (…)”.

3.5.

Op 20 april 2016 heeft [medewerker Agro Buren] (hierna: [medewerker Agro Buren] ) van Agro Buren aan De Ruwenberg geadviseerd om het middel WOPRO-clethodim te gebruiken voor de bestrijding van straatgras op een perceel met aardbeiplanten. Hiervan is door De Ruwenberg een gespreksrapport opgemaakt, waarin onder meer is vermeld:
“Prima en veilig middel tegen alle grassen zonder residu probleem”.

3.6.

WOPRO-clethodim is een onkruidbestrijdingsmiddel dat op 25 maart 2016 een KUG-toelating (‘Kleine Uitbreiding Gewassenbescherming’) heeft gekregen van het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: CTGB). Daarbij is onder meer gebruik bij de teelt van aardbeien (vermeerdering, wachtbed en productie) toegelaten.

3.7.

De Ruwenberg heeft het middel gebruikt op 13,75 hectare met aardbeienplanten. De bloemblaadjes van de plantjes op die percelen zijn als gevolg van gebruik van het middel niet open gegaan en de planten stonden stil in hun groei. Het gevolg was dat de bloemen niet konden worden bestoven en misvormde vruchten gaven die onverkoopbaar waren.

3.8.

In een ongedateerd rapport heeft [ingenieur] de schade geschat op

€ 411.546,97. De schade bestaat uit gemiste opbrengsten en extra sorteerkosten.

3.9.

Bij brief van 1 augustus 2016 heeft de advocaat van De Ruwenberg Agro Buren aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

3.10.

De aansprakelijkheid is door (de verzekeraar van) Agro Buren afgewezen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

De Ruwenberg heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd Agro Buren te veroordelen tot betaling van € 411.546,97 aan schadevergoeding, met veroordeling van Agro Buren in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

4.2.

Agro Buren heeft verweer gevoerd.

4.3.

Bij tussenvonnis van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die op 8 december 2017 is gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

4.4.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van De Ruwenberg in de proceskosten en de nakosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

De Ruwenberg heeft in hoger beroep - onder aanvoering van vier grieven - gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, haar vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Agro Buren in de kosten van beide instanties.

5.2.

Agro Buren heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

5.3.

De rechtbank heeft het beroep van Agro Buren op het exoneratiebeding (artikel 7) in haar algemene voorwaarden gehonoreerd en op die grond de vorderingen van De Ruwenberg afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering zijn de grieven van De Ruwenberg gericht. De Ruwenberg stelt zich op het standpunt dat het exoneratiebeding vernietigbaar is, omdat het onredelijk bezwarend voor haar is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW, althans dat het exoneratiebeding tussen partijen niet van toepassing is, omdat het beroep van Agro Buren daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.

5.4.

Het hof stelt voorop dat bij toetsing aan de in artikel 6:233 aanhef en onder a BW gegeven norm moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval.

Wanneer een algemene voorwaarde toetsing op grond van deze norm doorstaat, kunnen feiten en omstandigheden (die zich hebben voorgedaan na de contractsluiting) een beroep daarop nog onaanvaardbaar maken in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’; dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard. Of de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep op een exoneratiebeding is in het algemeen afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen.

5.5.

Voor de onderhavige zaak acht het hof de navolgende omstandigheden van belang.

5.5.1.

Het gaat hier om twee bedrijfsmatig handelende partijen, die sinds 2013 zaken met elkaar doen.

5.5.2.

De Ruwenberg voert aan dat het exoneratiebeding onderdeel uitmaakt van standaard algemene voorwaarden, waarover niet is onderhandeld, dat zij niet bekend was met de inhoud van de algemene voorwaarden, laat staan met de verstrekkendheid van de daarin opgenomen exoneratie, en dat zij zich daarvan ook niet bewust was, omdat de algemene voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld.

Zij heeft echter de overwegingen van de rechtbank, inhoudende dat de betreffende algemene voorwaarden al sinds 2013 door Agro Buren zijn gehanteerd, dat in de adviezen van Agro Buren wordt verwezen naar deze algemene voorwaarden, dat deze staan afgedrukt op de achterzijde van de aan De Ruwenberg toegezonden facturen en dat zij nooit tegen de toepassing daarvan heeft geprotesteerd, niet betwist. Het moge dan wel zo zijn dat - zoals gebruikelijk - over de algemene voorwaarden niet is onderhandeld, maar De Ruwenberg heeft voldoende gelegenheid gehad om van die algemene voorwaarden kennis te nemen en om over de daarin opgenomen exoneratie in onderhandeling te treden met Agro Buren als zij daar behoefte aan zou hebben gehad.

5.5.3.

Het exoneratiebeding is naar het oordeel van het hof duidelijk en komt het hof niet verrassend of ongebruikelijk voor, zeker in een branche als die waarin partijen werkzaam zijn. Dat een partij die zaken en/of diensten van relatief beperkte waarde levert respectievelijk verleent, met een relatief beperkte winstmarge, haar aansprakelijkheid voor schade door gebreken aan die zaken en/of in die dienstverlening wenst te beperken, is voorstelbaar en niet ongebruikelijk. Dat de schade de waarde van de geleverde zaak en/of dienst aanzienlijk kan overtreffen, kan niet alleen in het voordeel van De Ruwenberg worden opgevat, maar kan ook worden gezien als argument om de beperking van de schadevergoedingsplicht wel toelaatbaar te achten. Zeker in een branche als die waarin partijen werkzaam zijn, acht het hof dit zeer wel voorstelbaar en gebruikelijk en is het hof van oordeel dat De Ruwenberg erop bedacht had moeten zijn dat Agro Buren gebruik zou maken van een exoneratiebeding als het onderhavige.

Aan De Ruwenberg kan worden toegegeven dat de exoneratie aansprakelijkheid voor schade zeer vergaand uitsluit. Gewasschade en gevolgschade worden uitgesloten en de aansprakelijkheid van Agro Buren als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming zal nooit het netto verkoopbedrag respectievelijk het netto factuurbedrag te boven gaan. Maar dat aansprakelijkheid aanzienlijk wordt beperkt, betreft nu eenmaal de kern van een exoneratiebeding en zeker een professionele partij als De Ruwenberg had, zoals reeds overwogen, erop bedacht moeten zijn dat Agro Buren gebruik zou maken van een

exoneratiebeding.

5.5.4.

Agro Buren heeft aangevoerd dat haar verzekeraar verlangt dat zij haar algemene voorwaarden toepast en zo de omvang van de verzekeringsdekking en premies afstemt op de omvang van de aansprakelijkheid zoals opgenomen in de algemene voorwaarden. Anders zouden - aldus Agro Buren - de verzekeringspremies in redelijkheid niet op te brengen zijn.

Volgens De Ruwenberg regardeert het enkele feit dat de verzekeringspremie van Agro Buren kennelijk is afgestemd op de toepassing van haar algemene voorwaarden, haar niet, aangezien zij geen inzicht heeft in de wijze waarop Agro Buren verzekerd is, en mag zij erop vertrouwen dat Agro Buren als professionele partij naar behoren is verzekerd voor beroepsfouten. Voor zover dat niet het geval is, dient Agro Buren naar de mening van De Ruwenberg haar eigen schade te dragen.

Het hof stelt voorop dat nergens uit blijkt van een verplichting van Agro Buren tot het sluiten van een aansprakelijkheidsverzekering. Daarbij komt dat aangenomen mag worden dat telers, zoals door Agro Buren ook aangevoerd, zelf een gewassenverzekering sluiten. Dat in aanmerking nemende, acht het hof het argument dat Agro Buren zich beperkt voor haar aansprakelijkheid heeft verzekerd in dit geval niet doorslaggevend bij de beoordeling van het beroep op de exoneratie.

5.5.5.

De Ruwenberg betoogt voorts dat sprake is van een ernstige tekortkoming van Agro Buren. [medewerker Agro Buren] was er op 20 april 2016 van op de hoogte dat de aardbeienvelden bedoeld waren voor de verkoop van aardbeien. Hij heeft meerdere malen expliciet aangegeven dat hij zeker wist dat WOPRO-clethodim volstrekt veilig was, dit terwijl Agro Buren het middel - in afwijking van haar gebruikelijke handelwijze - niet zelf heeft getest, althans niet op vruchtdragende aardbeienplanten, daaronder begrepen aardbeienplanten bestemd om een vrucht voort te brengen, en Agro Buren dus reden had te twijfelen aan de bruikbaarheid van WOPRO-clethodim op vruchtdragende aardbeienplanten. Bij gebreke van afdoende testen had [medewerker Agro Buren] nimmer op een zo stellige wijze mogen adviseren als hij heeft gedaan. Gelet op het stellige advies van [medewerker Agro Buren] dat toezag op aardbeienplanten met als doel om aardbeien voort te brengen, had er wel sprake moeten zijn van specifieke testen voor dit doel. Volgens De Ruwenberg is daarmee sprake van bewuste roekeloosheid, onzorgvuldigheid en nalatigheid bij het verstrekken van het advies door [medewerker Agro Buren] . De KUG-toelating ontslaat Agro Buren niet van haar verplichting om testen te verrichten alvorens te adviseren een middel te gebruiken. Het enkele feit dat een middel een KUG-toelating heeft, betekent niet dat dat middel in alle omstandigheden te gebruiken is en geen gewasschade veroorzaakt. Dit temeer nu bij een KUG-toelating niet naar de werkzaamheid en de mogelijke schade voor het gewas wordt gekeken.

5.5.6.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van bewust roekeloos handelen van Agro Buren als bedoeld in rechtsoverweging 5.4.

Het hof maakt de overwegingen van de rechtbank op dat punt tot de zijne. WOPRO-clethodim was volgens de producent geschikt voor gebruik bij aardbeien, ook in de vruchtdragende fase en was al sinds 2013 op de markt. Het middel is ook voor dergelijk gebruik door het CTGB goedgekeurd. Er is ook niet gebleken dat al voordat de problemen bij De Ruwenberg zich voordeden, WOPRO-clethodim elders schade bij vruchtdragende planten had veroorzaakt. Daarnaast heeft Agro Buren zelf onderzoek laten verrichten naar de bruikbaarheid van WOPRO-clethodim bij aardbeien. Zij heeft geen aanleiding gezien om daarenboven ook onderzoek te laten verrichten naar de bruikbaarheid van het middel bij vruchtdragende aardbeien en zij had, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, naar het oordeel van het hof ook geen aanleiding hoeven zien voor een dergelijk onderzoek. Anders dan De Ruwenberg betoogt, is het advies van Agro Buren wel degelijk onderbouwd en ligt daaraan onderzoek ten grondslag. Nergens uit blijkt dat Agro Buren gehouden was elk denkbaar onderzoek te (laten) verrichten alvorens advies te verstrekken. Niet gesteld is dat De Ruwenberg heeft gevraagd of Agro Buren het middel zelf had getest op vruchtdragende aardbeienplanten. De Ruwenberg mocht er dan ook niet zonder meer van uitgaan dat Agro Buren een dergelijke test had uitgevoerd.

Weliswaar betoogt De Ruwenberg voorts dat een KUG-toelating lichtvaardig wordt verstrekt en dat daarbij niet naar de werkzaamheid en de mogelijke schade voor het gewas wordt gekeken, maar dit betoog is door Agro Buren, mede aan de hand van EG-Verordening 1107/2009 gemotiveerd betwist. De Ruwenberg heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen tot lichtvaardige KUG-toelating. Ook stelt De Ruwenberg dat er wel degelijk andere gevallen bekend zijn waarbij na gebruik van WOPRO-clethodim schade is opgetreden, maar zij laat na deze stelling op enigerlei wijze te onderbouwen, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, niet worden gezegd dat Agro Buren door niet zelf onderzoek te laten verrichten naar de bruikbaarheid van het middel bij vruchtdragende aardbeien bewust het risico heeft aanvaard dat schade zou ontstaan. Dat het voor De Ruwenberg van groot belang is om te weten of een bepaald middel invloed heeft op de vrucht, maakt dit niet anders.

Dat het advies van Agro Buren uiteindelijk niet juist is gebleken, maakt dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van haar opdracht, en dat zij De Ruwenberg niet gemeld heeft zelf geen onderzoek te hebben verricht naar vruchtdragende aardbeienplanten, is haar onder omstandigheden eveneens aan te rekenen, maar dit alles maakt haar handelen niet bewust roekeloos. Voor zover al sprake zou zijn van onzorgvuldigheid of nalatigheid aan de zijde van Agro Buren als door De Ruwenberg aangevoerd, staat dit op zich niet aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg.

5.6.

Alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband, kunnen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dragen dat het exoneratiebeding in artikel 7 van de algemene voorwaarden van Agro Buren op zichzelf als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Ook heeft De Ruwenberg geen andere, bijkomende feiten of omstandigheden

gesteld die zich (na de contractsluiting) hebben voorgedaan en die een beroep op de exoneratie alsnog onaanvaardbaar maken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, noch zijn deze het hof anderszins gebleken.

5.7.

In haar memorie van grieven verwijst De Ruwenberg nog naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1944), waarin volgens haar een beroep op een exoneratie in een vergelijkbaar geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht, maar deze verwijzing gaat niet op. Dit alleen al niet, omdat in dat geval sprake was van de niet met de onderhavige zaak te vergelijken situatie dat een teeltadviseur naliet in te grijpen, nadat diens adviezen om teeltschade te verminderen, niet tot resultaat hadden geleid.

5.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door Agro Buren gedane beroep op het exoneratiebeding stand houdt. Nu de schade van De Ruwenberg bestaat uit gemiste opbrengsten en extra sorteerkosten en de aansprakelijkheid van Agro Buren voor

“gewasschade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfs- of andersoortige stagnatie”in het exoneratiebeding is uitgesloten, komt de door De Ruwenberg gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking. Dat deze schade in het exoneratiebeding wordt aangemerkt als indirecte schade, terwijl het volgens De Ruwenberg directe schade betreft, doet niet af aan de toepasselijkheid van deze uitsluiting.

6.De slotsom

6.1.

Slotsom is dat de grieven tegen het bestreden vonnis falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof De Ruwenberg veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Agro Buren vastgesteld op € 5.270,00 aan griffierecht en € 4.678,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief VII in hoger beroep à € 4.678,00 per punt). Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 7 maart 2018;

veroordeelt De Ruwenberg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de

zijde van Agro Buren vastgesteld op € 5.270,00 aan griffierecht en € 4.678,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;

veroordeelt De Ruwenberg in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval De Ruwenberg niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.