ECLI:NL:GHARL:2019:7327

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.233.967/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/175129 / HA ZA 17-85)

arrest van 10 september 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.M.J. van de Sande, kantoorhoudend te Assen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. L.S. Slinkman, kantoorhoudend te Hoogezand.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 maart 2019 hier over.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 juli 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in het in eerste aanleg door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 8 november 2017 tussen partijen gewezen vonnis. Voor zover in dit hoger beroep van belang, en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder is komen vast te staan, gaat het om het volgende:

2.2

Op 24 april 2007 hebben [appellant] en [geïntimeerde] een financieringsovereenkomst gesloten met Rabobank, waarbij Rabobank hen hoofdelijk een lening van € 160.000,- heeft verstrekt en [appellant] en [geïntimeerde] zich hoofdelijk tot terugbetaling en rentebetalingen hebben verbonden jegens Rabobank. Tot zekerheid diende een door [appellant] en [geïntimeerde] aan Rabobank verleend recht van hypotheek op een tweetal bedrijfspanden, waaronder een pand aan de [a-straat] te [A] .

2.3

Op 29 december 2010 hebben [appellant] en [geïntimeerde] de besloten vennootschap Cosatho B.V. opgericht (hierna: Cosatho). Blijkens de akte van oprichting van Cosatho zijn de oprichters overeengekomen dat zij hun aandelen zullen volstorten door inbreng in de vennootschap van het bedrijfspand aan de [a-straat] te [A] . De afzonderlijke notariële akte van inbreng van dezelfde datum (met [appellant] en [geïntimeerde] als partijen, mede namens Cosatho) bevat onder meer de volgende bepalingen (waarbij met de inbrenger wordt bedoeld [appellant] en [geïntimeerde] tezamen dan wel ieder afzonderlijk):

“
II. INBRENG

Levering

Ter voldoening aan zijn stortingsverplichting levert de inbrenger hierbij aan de vennootschap, die van de inbrenger aanneemt, als storting op de aandelen, volgens de hierna bedoelde beschrijving:

het bedrijfspand met woonhuis (…) [a-straat] (…) te (…) [A] (…)

hierna ook te noemen: “het registergoed”.

(…)

Hypotheekschuld

Het registergoed is bezwaard met een volgende hypothecaire inschrijving ten behoeve van:

1. De naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V. (…);

2. De coöperatie Coöperatieve Rabobank Noord-Groningen U.A. (…);

hierna ook te noemen: “de hypotheekhouder”,

(…)

Overname hypotheekschuld

De inbrenger levert het registergoed aan de vennootschap onder de verplichting voor de vennootschap om voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen: alle passiva die volgens de overeenkomst voor rekening van de vennootschap komen, volgens de hierna bedoelde beschrijving. Daartoe behoort de hiervoor bedoelde hypothecaire schuld. De vennootschap neemt de hiervoor vermelde passiva voor haar rekening onder vrijwaring van de inbrenger voor alle aanspraken hierop.

(…)

Medewerking hypotheekhouder

Van de instemming tot deze inbreng, levering en schuldoverneming - op grond van artikel 6:155 in verband met artikel 6:157 Burgerlijk Wetboek – van de hypotheekhouder blijkt uit een schrijven, de dato * december 2010, dat aan deze akte is gehecht.

(…)”

2.4

Rabobank heeft niet ingestemd met de overname van de schuld door Cosatho (waarbij onduidelijk is of die instemming is gevraagd).

2.5

Per brief van 14 februari 2012 heeft Rabobank de financiering opgezegd en heeft zij van partijen betaling gevorderd van de openstaande bedragen.

2.6

Op 13 maart 2012 is er via een girale geldovermaking vanaf een bankrekening op naam van [appellant] een bedrag van € 265.000,- betaald aan Rabobank. Rabobank heeft dit bedrag afgeboekt op verschillende schulden, zowel van [appellant] alleen als van [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk. Ten gunste van partijen is hiermee als volgt afgelost bij Rabobank:

- een bedrag van € 70.000,- ter zake de sub 2.2 bedoelde financiering;

- een bedrag van € 748,91 en van € 2.025,23 ter zake van twee bankrekeningen op naam van [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk (zogeheten en/of rekeningen).

2.7

Cosatho heeft nadien tweemaal een bedrag van € 5.000,- op de bankrekening van [appellant] overgemaakt. Bij de afschrijvingen staat vermeld: “Aflossing op lening verstrekt [appellant] van 70.000” en “Terugbetaling Lening [appellant] 70.000”.

2.8

[appellant] heeft [geïntimeerde] meermalen gesommeerd om hem een bedrag van € 36.387,07 te betalen. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij op grond van de betalingen aan Rabobank een regresvordering op [geïntimeerde] heeft.

2.9

[geïntimeerde] heeft dit bedrag niet betaald.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 40.547,33 te vermeerderen met wettelijke rente over

€ 36.387,07 vanaf 1 maart 2017 en voorts tot betaling van de proceskosten.

3.2

Daartoe heeft [appellant] kort samengevat gesteld dat van het door hem aan Rabobank betaalde bedrag € 70.000,- is afgeboekt op de onder 2.2 genoemde financiering (waarmee deze volledig is afgelost) en € 2.774,14 is afgeboekt op (naar het hof begrijpt: de debetstand van) twee gezamenlijke rekeningen (waarvoor partijen eveneens hoofdelijk waren verbonden) en dat hij op grond van artikel 6:10 lid 2 BW een regresrecht heeft op [geïntimeerde] voor het meerdere van zijn aandeel in hun onderlinge verhouding, te weten de helft ad
€ 36.387,07. Verder heeft hij gesteld dat [geïntimeerde] hem vanaf 20 januari 2016 wettelijke rente over genoemd bedrag verschuldigd is, evenals buitengerechtelijke incassokosten en kosten voor het indienen van een verzoekschrift tot beslaglegging onder [geïntimeerde] .

3.3

[geïntimeerde] heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat de betalingen aan Rabobank zijn gedaan door Cosatho, met geld geleend van [appellant] . [appellant] heeft daarom een vordering op Cosatho, aldus [geïntimeerde] .

3.4

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 november 2017 de vorderingen van [appellant] afgewezen, overwegende dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld tegenover het verweer van [geïntimeerde] dat de betaling namens Cosatho werd verricht, en dat daarom niet vast is komen te staan dat [appellant] € 70.000 aan Rabobank heeft betaald, zodat aan een regresvordering niet wordt toegekomen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] wel veroordeeld tot betaling van € 1.387,07,- met wettelijke rente, zijnde de helft van de betalingen ten aanzien van de en/of rekeningen op naam van [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

[appellant] vordert in het hoger beroep, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 8 november 2017 vernietigt en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 40.547,33 te vermeerderen met wettelijke rente over € 36.387,07, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] reeds uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, met wettelijke rente, en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Ter comparitie heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat op deze vordering een correctie dient plaats te vinden ad € 10.000,- in verband met de twee betalingen van € 5.000,- als genoemd in 2.7.

4.2

[appellant] heeft tegen het vonnis zijn
grieven I tot en met VIIIgericht, die er gezamenlijk toe strekken dat zijn vorderingen jegens [geïntimeerde] op de daarvoor door hem aangevoerde grondslagen worden toegewezen. Daarbij ziet grief I in het algemeen op de feitenvaststelling, voor zover [appellant] deze in appel anders heeft gepresenteerd. Omdat het hof in dit arrest de feiten opnieuw heeft vastgesteld aan de hand van de stellingen van partijen, heeft deze grief geen zelfstandig belang.

4.3

Grieven II, III en IVlenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat partijen twisten over de vraag wie € 70.000,- aan Rabobank heeft betaald, dat [appellant] zijn stelling dat hij die betaling heeft gedaan, onvoldoende heeft onderbouwd, en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

4.4

Het hof overweegt dat uit de memorie van antwoord en uit hetgeen ter comparitie in hoger beroep is besproken, volgt dat [geïntimeerde] niet (langer) betwist dat [appellant] de betaling van € 70.000,- aan Rabobank heeft gedaan (dat wil zeggen: als onderdeel van het grotere bedrag waarvan Rabobank een deel groot € 70.000,- op de financiering heeft afgeboekt), op grond van een eigen verbintenis jegens Rabobank, voortkomend uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid. Grieven II, III en IV zijn dan ook in zoverre terecht voorgedragen.

4.5

Het slagen van deze grieven brengt mee dat de motivering van de rechtbank dat van een vordering van [appellant] op [geïntimeerde] ex artikel 6:10 lid 2 BW (het wettelijk regresrecht) geen sprake kan zijn reeds omdat niet vast is komen te staan dat [appellant] € 70.000 aan Rabobank heeft betaald, niet langer opgaat. Of dit ook tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt moet blijken uit de verdere beoordeling, waarbij het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel opnieuw zal nagaan of de vordering van [appellant] op de door hem gestelde grondslagen toewijsbaar is. Omdat grieven V, VI en VII eveneens betrekking hebben op de rechtsgrond voor de gestelde betalingsverplichting van [geïntimeerde] aan [appellant] , behandelt het hof deze nu eerst.

4.6

Grieven V en VIzijn in essentie gericht tegen de overweging dat uit een door [appellant] in het geding gebrachte brief van 13 april 2012 geen afspraak kan blijken op basis waarvan [geïntimeerde] het gevorderde bedrag verschuldigd is aan [appellant] omdat niet vaststaat dat de brief door [geïntimeerde] is ontvangen, alsmede tegen het oordeel dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt op grond waarvan [geïntimeerde] een bedrag aan [appellant] verschuldigd is.

4.7

In de genoemde brief van 13 april 2012, waarvan [geïntimeerde] de ontvangst betwist, staat het volgende, voor zover thans van belang:

“Beste [geïntimeerde] ,

De afgelopen weken hebben wij herhaaldelijk gesproken over mijn betaling aan de bank d.d. 20 maart 2012 ad € 70.000,- en jouw verplichting om de helft aan mij te vergoeden. Jij hebt aangegeven op dit moment geen financiële middelen te hebben om aan mij een bedrag van € 35.000,- te voldoen.

Jij hebt de voorkeur uitgesproken dat het volledige bedrag door Cosatho aan mij kan worden terugbetaald. In beginsel heb ik er geen problemen mee dat deze schuld in Cosatho wordt geadministreerd en betaald onder de navolgende voorwaarden:

- De jaarlijkse aflossing bedraagt minimaal € 20.000,-;

- En jij blijft hoofdelijke verantwoordelijk voor terugbetaling van jouw deel aan mij.

(…)”

4.8

Het hof volgt de rechtbank in de overweging dat nu [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft betwist de brief van 13 april 2012 te hebben ontvangen, en [appellant] het tegendeel niet heeft onderbouwd, noch bewijs ter zake heeft aangeboden, de brief niet kan dienen als bewijs van een afspraak tussen partijen. Bij gebreke van andere aanknopingspunten kan daarom niet het bestaan van wilsovereenstemming worden aangenomen op grond waarvan [geïntimeerde] aan [appellant] zou betalen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de onder 2.7 genoemde twee betalingen van € 5.000,-, die door Cosatho aan [appellant] zijn gedaan niet alleen voornoemde brief kunnen ondersteunen, maar ook het standpunt van [geïntimeerde] , te weten dat [appellant] een vordering heeft op Cosatho, niet op hem.

4.9

Weliswaar merkt [appellant] ter toelichting van grief VI terecht op dat de rechtbank, oordelend dat de in de brief vervatte verklaring geen werking heeft nu niet vaststaat dat de brief [geïntimeerde] heeft bereikt, niet ook in diezelfde brief steun kon vinden voor het verweer van [geïntimeerde] dat de betaling van € 70.000,- aan Rabobank namens Cosatho plaatsvond. Nu echter niet langer in het geding is dat [appellant] dat bedrag zelf heeft betaald, en betaling namens Cosatho dan ook niet meer aan de orde is, is de overweging van de rechtbank hieromtrent van geen belang meer. Grief VI slaagt dan ook niet.

4.1

In het kader van grief V heeft [appellant] met zoveel woorden gesteld dat hij niet stelt dat [geïntimeerde] hem het gevorderde bedrag verschuldigd is op grond van een afspraak die zou blijken uit de brief. Tegelijkertijd klaagt hij dat de rechtbank niet motiveert waarom uit de brief niet van een afspraak zou blijken. De grief is daarmee innerlijk tegenstrijdig. Nu echter de ontvangst van de brief niet vaststaat, kan de grief wat daar verder van zij niet tot vernietiging leiden.

4.11

Grief VIIricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot betaling van € 35.000,- niet toewijsbaar is, terwijl de rechtbank met betrekking tot de gevorderde bedragen uit hoofde van de betalingen van [appellant] ter aanzuivering van de gezamenlijke rekeningen van [appellant] en [geïntimeerde] overweegt dat deze wel toewijsbaar zijn omdat partijen hiertoe hoofdelijk verbonden waren jegens Rabobank. [appellant] stelt dat nu partijen ook hoofdelijk verbonden waren jegens Rabobank voor de voldoening van de schuld uit hoofde van de lening, dit voldoende grond had moeten zijn voor toewijzing van ook dit deel van de vordering.

4.12

Het hof merkt op dat [appellant] hierbij uit het oog verliest dat de rechtbank de vordering tot betaling van € 35.000,- afwees omdat in eerste aanleg niet als vaststaand werd aangenomen dat [appellant] het bedrag van € 70.000,- had betaald. Grief VII is dan ook onterecht voorgedragen.

4.13

Het hof zal nu (gelet op het slagen van grieven II, III en IV) alsnog ingaan op het door [appellant] gestelde regresrecht en de vraag of de vordering van [appellant] op deze grondslag toewijsbaar is. Het verweer van [geïntimeerde] hiertegen is dat van een regresvordering van [appellant] op hem geen sprake is, omdat - zoals is vastgelegd in de akte van inbreng d.d. 29 december 2010 - partijen hebben afgesproken dat Cosatho alle verplichtingen zou overnemen onder vrijwaring van partijen en dat partijen daarmee in hun onderlinge rechtsverhouding geen aanspraken meer jegens elkaar zouden hebben. Daaraan doet volgens [geïntimeerde] niet af dat Cosatho de schuld in verhouding tot de Rabobank niet heeft overgenomen. Gezien deze gemotiveerde betwisting van het bestaan van een regresvordering door [geïntimeerde] , rust de stelplicht en bewijslast ter zake op [appellant] .

4.14

Het hof overweegt dat in artikel 6:10 lid 2 BW een vorm van het regresrecht in de wet is vastgelegd, namelijk dat van hoofdelijke schuldenaren in hun onderlinge verhouding. Anders dan [appellant] lijkt te suggereren met zijn ter comparitie naar voren gebrachte standpunt, dat hij nooit afstand van zijn regresrecht heeft gedaan, is aan het enkele hoofdelijk aansprakelijk zijn als zodanig niet reeds een regresrecht verbonden. Een regresvordering uit hoofde van artikel 6:10 BW is een absoluut toekomstige vordering en geen vordering onder opschortende voorwaarde van betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar: in zijn arrest in ASR/Achmea van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) overwoog de Hoge Raad dat de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat deze de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Dit brengt mee dat de regresvordering waarop [appellant] zich thans beroept nog niet bestond op het moment dat [appellant] en [geïntimeerde] het pand inbrachten in Cosatho onder de verplichting van de vennootschap de daaraan verbonden hypothecaire schuld aan Rabobank te voldoen en partijen van aanspraken ter zake te vrijwaren. De vraag is of er nog zo’n wettelijke regresvordering heeft kunnen ontstaan na de betaling door [appellant] van de restantschuld aan Rabobank van € 70.000,-.

4.15

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Artikel 6:10 lid 1 BW bepaalt dat de in lid 2 genoemde verplichting voor hoofdelijke schuldenaren tot bijdragen in de schuld bestaat ‘voor het gedeelte van de schuld dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat’. Als gevolg van de overeenkomst tussen [appellant] , [geïntimeerde] en Cosatho zoals vervat in de onder 2.3 genoemde akte van inbreng bestond de onderlinge verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] , op grond waarvan zij regres op elkaar konden nemen, vanaf dat moment niet meer, althans hield die verhouding in dat zij het erover eens waren dat uitsluitend Cosatho de schuld aan Rabobank zou dragen.

4.16

Het enkele feit dat Rabobank nog wel het recht had om [appellant] en [geïntimeerde] elk voor het geheel van de schuld aan te spreken, omdat Rabobank als schuldeiser niet met de schuldoverneming had ingestemd, maakt dat niet anders. Volgens artikel 6:155 BW is voor schuldoverneming wilsovereenstemming tussen schuldenaar en derde vereist en is toestemming van de schuldeiser slechts vereist om de schuldoverneming werking te laten hebben jegens de schuldeiser.

4.17

Voor zover [appellant] in appel het bestaan van zijn vordering nader wil onderbouwen met het op de comparitie naar voren gebrachte standpunt dat het destijds de bedoeling van partijen was om een totaalpakket van schuldoverneming en beëindiging van hoofdelijkheid jegens Rabobank te bewerkstelligen, hetgeen niet is gelukt, en dat hij meent dat [geïntimeerde] dat totaalpakket nu niet mag ontvlechten door zich enkel te beroepen op een schuldoverneming door Cosatho zonder beëindiging van de hoofdelijkheid van [geïntimeerde] en [appellant] , hetgeen [geïntimeerde] betwist, had het op zijn weg gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat partijen iets dergelijks zijn overeengekomen. Bij gebreke van concrete stellingen en onderbouwing op dit punt gaat het hof hier dan ook aan voorbij. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de ter comparitie verkregen inlichtingen ook geen steun geven aan een dergelijk betoog van [appellant] . Desgevraagd liet [appellant] ter comparitie weten dat hij zich niet kan herinneren of er daadwerkelijk toestemming voor de schuldoverneming aan Rabobank is gevraagd, terwijl dit voor het door hem geschetste totaalpakket essentieel zou zijn geweest. Daarnaast verdraagt het betoog zich op het eerste gezicht niet met de twee overboekingen van € 5.000,- van Cosatho naar [appellant] , met de vermelding dat het zou gaan om een aflossing dan wel terugbetaling van een lening van [appellant] van 70.000,-. Nu deze overboekingen zijn gedaan in de tijd dat [appellant] volgens [geïntimeerde] de administratie van Cosatho onder zich had en [appellant] ook niet heeft betwist dat hij bij de overboekingen betrokken was, had hij tenminste enige duiding daaraan moeten kunnen geven, anders dan dat hij het zich niet kan herinneren. Ook had het dan op de weg van [appellant] gelegen om te verklaren of de lening van Rabobank van € 160.000,- nu wel of niet in de boekhouding van Cosatho was opgenomen en of door Cosatho rentebetalingen zijn gedaan of niet.

4.18

Het hof concludeert dat een rechtsgrond voor toewijzing van de vordering van [appellant] niet vast is komen te staan. Grief VIII, die handelt over de proceskostenveroordeling, behoeft dan ook geen bespreking.

5.Slotsom

5.1

Nu geen van de opgeworpen grieven tegen het vonnis van de rechtbank van 8 november 2017 uiteindelijk doel treft, zal het hof het vonnis bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Die kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief (waarbij gezien het eigenlijke belang van de zaak in hoger beroep wordt uitgegaan van tarief III, € 695,- per punt) aan salaris voor de advocaat en € 726,- aan griffierecht.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 8 november 2017 dat door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen tussen partijen is gewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en stelt deze kosten vast op € 1.390,- voor salaris advocaat en € 726,- voor griffierecht;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm, mr. L. Janse en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 september 2019.