Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.004
(zaaknummer rechtbank 465575)
arrest in kort geding van 27 augustus 2019
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna: [appellanten] ,
advocaat: mr. E.J.H. van Lith,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G. Mohadjeri.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de brief van 15 juli 2019 van de zijde van [geïntimeerde] met daarbij productie 12;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 17 juli 2019.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
[geïntimeerde] is appartementseigenaar van een bovenwoning aan de [adres] . Hij verhuurt deze woning aan derden. [appellanten] is appartementseigenaar van het gedeelte van het pand onder de bovenwoning waarin hij een slagerij exploiteert. Partijen vormen samen een vereniging van eigenaren waarin [geïntimeerde] de meerderheid (2/3) van stemmen heeft.
2.2
[appellanten] heeft in 2012 zonder toestemming van de vereniging van eigenaren op het dak van de uitbouw van de slagerij een condensor geplaatst ten behoeve van de koelinstallaties in zijn slagerij. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat er vanuit de bovenwoning zicht is op de condensor.
2.3
Partijen hebben het geschil over de condensor en nog enige andere geschillen -totaal ging het over 13 geschilpunten- voor bindend advies voorgelegd aan de Stichting VvE Belang. In zijn bindend advies van 2 december heeft mr. K.J. Schuurs ten aanzien van de condensor (geschilpunt 1) onder meer overwogen:
“Voor plaatsing van de condensor is toestemming vereist van de vergadering van eigenaars.
Deze toestemming is niet verkregen en wordt door de adviseur niet alsnog verleend. Het uitzicht vanuit het appartement van [geïntimeerde] is door de condensor dusdanig verstoord, dat hij niet zonder redelijke grond zijn toestemming aan plaatsing van de condensor onthouden heeft.
De condensor zal aldus verplaatst of verwijderd moeten worden.
De adviseur beslist hierbij tevens (…) dat [appellanten] toestemming verkrijgt om de condensor aan de achtergevel te plaatsen. Daarbij dienen verdrijvingspaaltjes geplaatst te worden op de grond achter de slagerij op kosten van de VvE, zodanig dat er geen of slechts een kleine kans bestaat op beschadiging van de condensor. (…)”.
2.4
Bij vonnis van 10 februari 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht is bepaald dat [appellanten] het bindend advies moet nakomen maar dat daartoe op dat moment nog geen reële mogelijkheid bestond in verband met een verbouwing van de Albert Heijn. Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 18 oktober 2016.
2.5
[appellanten] heeft in het verleden toegezegd dat na afronding van de verbouwing van de Albert Heijn de condensator van het dak zal worden verwijderd en dat deze zal worden herplaatst.
2.6
De verbouwing van de Albert Heijn was in maart 2018 reeds geruime tijd voltooid. Na afronding van deze verbouwing vindt de bevoorrading van de Albert Heijn niet meer plaats via de nauwe steeg langs de achtergevel van de slagerij.
2.7
Bij vonnis van 28 maart 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht is [appellanten] veroordeeld tot het verwijderen van de condensor inclusief aan- en toebehoren op het gemeenschappelijke dak en het terugbrengen van het dak in een deugdelijke staat. Aan deze verplichtingen is een dwangsom gekoppeld van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000,-.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[geïntimeerde] stelt dat [appellanten] niet heeft voldaan aan het vonnis in kort geding van 28 maart 2018 en heeft daarom aanspraak gemaakt op de dwangsommen. [appellanten] stelt dat hij hieraan wel heeft voldaan en heeft daarom een verbod gevorderd tot het executeren van het vonnis van 28 maart 2018 en het incasseren van de dwangsommen. [appellanten] stelt dat hij de oude condensor heeft verwijderd en vervolgens een reclame-uiting in de vorm van een gasbarbecue op het dak heeft laten plaatsen. In deze barbecue zit een met koelvloeistof gevulde radiator om te zorgen dat de reclame-uiting sneeuwvrij blijft. Deze radiator maakt gebruik van de vrijgekomen warmte van de koeling in de slagerij met als resultaat dat een condensor niet meer nodig is.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft bij vonnis van 17 oktober 2018 geoordeeld dat [appellanten] het vonnis van 28 maart 2018 niet is nagekomen en de vordering van [appellanten] afgewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter [appellanten] onder andere veroordeeld tot het (laten) verwijderen en het verwijderd houden van de condensor inclusief aan-en toebehoren, waaronder -maar niet beperkt tot- het gehele reclame omhulsel (gasbarbecue en vleesspies) onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [appellanten] niet binnen twee maanden na het wijzen van dit vonnis aan deze veroordeling heeft voldaan, met een maximum van € 10.000,-
Principaal hoger beroep
3.2
[appellanten] komt met vijf grieven op tegen het vonnis van 17 oktober 2018. De grieven strekken ertoe dat de vordering van [appellanten] alsnog wordt toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen. De grieven, voor zover niet anders vermeld, zullen gezamenlijk worden behandeld.
3.3
Het hof stelt voorop dat een uitspraak van een rechter moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van het geschil waarover partijen hebben geprocedeerd. In deze zaak gaat het in de kern om de nakoming van het bindend advies van 2 december 2014. Beide partijen hebben zich neergelegd bij de uitkomsten van de bindend adviesprocedure. Ingevolge dit bindend advies mag [appellanten] -samengevat- geen condensor op het dak boven de slagerij plaatsten in verband met het uitzicht daarop vanuit het appartement van [geïntimeerde] . Dit uitzicht wordt dusdanig verstoord door de aanwezige condensor dat [geïntimeerde] hiervoor zijn toestemming heeft mogen weigeren. Tegen deze achtergrond heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 28 maart 2018 [appellanten] veroordeeld tot het verwijderen van de condensor. Hoewel de voorzieningenrechter niet uitdrukkelijk heeft beslist dat [appellanten] na verwijdering van de aanwezige condensor deze ook van het dak verwijderd moet houden, moet ook voor [appellanten] zonder meer duidelijk zijn geweest dat hij na verwijdering van de condensor deze -danwel een vergelijkbaar voorwerp- niet mag terugplaatsen. Voor zover [appellanten] heeft gesteld dat het vonnis van 28 maart 2018 alleen ziet op het verwijderen van de bestaande condensor en niet op het verwijderd houden, wordt hij door het hof dus niet gevolgd. Ook vonnissen moeten met in achtneming van redelijkheid en billijkheid worden uitgelegd en uitgevoerd.
3.4
Uit het bindend advies volgt dat de condensor van het dak moet worden verwijderd in verband met het verstoorde uitzicht vanuit de woning van [geïntimeerde] . In het bindend advies is in dat kader bepaald dat de condensor mag worden geplaatst aan de achtergevel. Daarmee komt de condensor buiten het zicht van het appartement van [geïntimeerde] te hangen. Het bindend advies (p. 12-13) houdt in verband met de plaatsing van de condensor aan de achtergevel voorts in:
“Daarbij dienen verdrijvingspaaltjes geplaatst te worden op de grond achter de slagerij op kosten van de VvE, zodanig dat er geen of slechts een kleine kans bestaat op beschadiging van de condensor.”
“Daarbij dienen verdrijvingspaaltjes geplaatst te worden op de grond achter de slagerij op kosten van de VvE, zodanig dat er geen of slechts een kleine kans bestaat op beschadiging van de condensor.”
3.5
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat [appellanten] met het plaatsen van een gasbarbecue op het dak van de slagerij niet heeft voldaan aan het vonnis van 28 maart 2018 en neemt hetgeen de voorzieningenrechter onder 4.5-4.6 heeft overwogen hier over. Zoals duidelijk blijkt uit de afbeeldingen 1 en 3 in de memorie van antwoord vertonen de barbecue en de condensor qua vorm en omvang grote gelijkenis en hebben daarmee een vergelijkbare -negatieve- invloed op het uitzicht vanuit de woning van [geïntimeerde] . Daarbij heeft de radiator in de barbecue -mede- een vergelijkbare functie voor de koelingsinstallaties van de slagerij van [appellanten] als de condensor. Bij de aanvraag van de vergunning voor het plaatsen van de barbecue heeft [appellanten] ook ingevuld
: “Huidige condensor wordt vervangen door een BBQ met een reclame”.Tegen die achtergrond volgt het hof [appellanten] dan ook niet in zijn stelling dat de barbecue alleen voor reclamedoeleinden is geplaatst.
: “Huidige condensor wordt vervangen door een BBQ met een reclame”.Tegen die achtergrond volgt het hof [appellanten] dan ook niet in zijn stelling dat de barbecue alleen voor reclamedoeleinden is geplaatst.
3.6
Na het vonnis van 17 oktober 2018 heeft [appellanten] de barbecue van het dak verwijderd en een condensor geplaatst ter hoogte van de balustrade waarbij de steunen zijn gemonteerd aan de bovenste latei van de achtergevel. [appellanten] stelt dat hij hiermee heeft voldaan aan zijn verplichting uit het bindend advies en aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 maart 2018. Ook hierin volgt het hof [appellanten] niet. Uit de overgelegde foto’s van de bestaande situatie blijkt dat deze plaatsing van de condensor resulteert in nagenoeg eenzelfde verstoring van het uitzicht vanuit het appartement van [geïntimeerde] als voordien door de barbecue en daarvoor door de condensor. Een dergelijke plaatsing van de condensor is dan ook geen plaatsing aan de achtergevel zoals bedoeld in het bindend advies van 2 december 2014 waarmee juist is beoogd de verstoring van het uitzicht door de condensor te voorkomen. Dit bindend advies gaat daarom ook uit van de noodzaak van verdrijvingspaaltjes op de grond achter de slagerij bij plaatsing van de condensor aan de gevel. Bij de plaatsing ter hoogte van de balustrade, zoals deze thans door [appellanten] is gerealiseerd, zijn verdrijvingspaaltjes op de grond achter de slagerij niet nodig.
3.7
[appellanten] voert nog aan dat hij ten tijde van het wijzen van het vonnis van 28 maart 2018 nog niet beschikte over de vereiste vergunning om de condensor aan de achtergevel te mogen plaatsen. Deze vergunning is eerst op 24 mei 2018 verleend zodat hij voordien in de onmogelijkheid verkeerde om aan het vonnis te voldoen. Het hof als voorzieningenrechter in een executiegeschil is niet bevoegd te beoordelen of [appellanten] in de onmogelijkheid heeft verkeerd om aan het vonnis van 28 maart 2018 te voldoen. Die vraag kan op de voet van art. 611d Rv uitsluitend worden beantwoord door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd.
(HR15-02-2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8095).
Incidenteel hoger beroep
3.8
Met grief I komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (rechtsoverweging 4.9) dat met het afzagen en afdoppen van de leidingen [appellanten] heeft voldaan aan zijn verplichting om het dak in deugdelijke staat terug te brengen. Deze grief faalt. Weliswaar zijn thans nog drie afgedopte stukjes van leidingen zichtbaar maar daarmee kan niet worden gezegd dat het dak door [appellanten] niet in deugdelijke staat is teruggebracht. Daarbij weegt mee dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat het dak in slechte staat is en moet worden vervangen, dat bij vervanging de genoemde drie stukjes van leidingen zullen worden verwijderd maar dat deze vervanging nog niet heeft plaatsgevonden omdat hij, [geïntimeerde] , de daarvoor benodigde toestemming en medewerking weigert.
3.9
Met grief II wenst [geïntimeerde] te bereiken dat het maximum van de in het vonnis van 17 oktober 2018 opgelegde dwangsom wordt verhoogd tot € 50.000,-. In verband met hetgeen onder 3.8 is overwogen behoeft deze grief alleen bespreking in het kader van de in het vonnis van 17 oktober 2018 uitgesproken -kort gezegd- verplichting tot het verwijderen van de gasbarbecue. Uit de door beide partijen ingebrachte foto’s van de huidige situatie en hetgeen daarover tijdens de comparitie is besproken kan worden afgeleid dat de gasbarbecue inmiddels van het dak is verwijderd. Tegen deze achtergrond is een verhoging van het maximum van de dwangsom thans niet meer actueel.
3.1
[geïntimeerde] heeft gevorderd om in afwijking van het liquidatietarief [appellanten] te veroordelen in de werkelijk door hem gemaakte proceskosten. Zoals overwogen in HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR2012:BV7828 bestaat hiertoe alleen aanleiding in geval misbruik is gemaakt van procesrecht of het procederen moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Daarvan is in deze procedure niet gebleken zodat het hof bij het vaststellen van de proceskosten zal uitgaan van het liquidatietarief.
4.De slotsom
6.1
Uit het bovenstaande volgt dat de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Principaal hoger beroep
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 318,-
- salaris advocaat € 1.518,- (2 punten x tarief I)
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
Incidenteel hoger beroep
6.4
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
-salaris advocaat € 1.391,- (2 punten x ½ tarief III)
6.5
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 17 oktober 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
in het principaal hoger beroep
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op (€ 157,-), met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
in incidenteel hoger beroep
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op (€ 157,-), met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
in principaal en incidenteel hoger beroep
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, Th.C.M. Willemse en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.