Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.238.659/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/196376 / HA RK 17-5)
beschikking van 28 juni 2019
in de zaak van
Gemeente Borne,
zetelende te Borne,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam, kantoorhoudend te Nijmegen,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [C] ,
verweerders in het principaal hoger beroep,
verzoekers in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerders,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.,
[geïntimeerden] c.s.,
advocaat: mr. J. Schutrups, kantoorhoudend te Enschede,
en
4.
Mr. J. van der Hel q.q.in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V., gevestigd te Zenderen,
Mr. J. van der Hel q.q.in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer B.V., gevestigd te Zenderen,
kantoorhoudende te Enschede,
hierna:
de curator,
de curator,
verweerder in hoger beroep;
in eerste aanleg: verweerder.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 7 februari 2018 die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift d.d. 2 mei 2018;
- het verweerschrift van de curator d.d. 14 juni 2018, met producties;
- het verweerschrift van [geïntimeerden] c.s. d.d. 15 juni 2018, tevens bevattende het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties);
- de akte tot referte in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zijdens de curator d.d. 25 juli 2018;
- het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zijdens de Gemeente van 13 augustus 2018;
- een akte overlegging producties zijdens de Gemeente, ingediend op 28 maart 2019;
- de mondelinge behandeling, gehouden op 11 april 2019, waar [geïntimeerden] c.s. pleitaantekeningen hebben overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof een datum voor beschikking bepaald, die nader is bepaald op heden.
3.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.1
De gemeente realiseert een nieuwe woonwijk, de Bornsche Maten genaamd. De ontwikkeling van deze woonwijk vindt gefaseerd plaats. Nog niet alle fases zijn daadwerkelijk in ontwikkeling. Het bestemmingsplan ‘Bornsche Maten’ is op 28 oktober 2004 vastgesteld. Op 15 december 2006 is dit bestemmingsplan in werking getreden, nadat het bestemmingsplan op 31 oktober 2006 door gedeputeerde staten van Overijssel was goedgekeurd.
3.2
Bij besluit van 28 oktober 2004 heeft de gemeenteraad van Borne op grond van artikel 2 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), zoals die gold tot 1 juli 2008, een gemeentelijk voorkeursrecht gevestigd op de percelen, kadastraal bekend gemeente Borne, sectie C, nummer [000] , en sectie L, nummers [001] , [002] , [003] en [004] (totale grootte circa 7ha 4a 80 ca, hierna: de percelen). De percelen zijn gelegen in fase 3 van de Bornsche Maten. Deze fase is nog niet ontwikkeld. Op de percelen rust ingevolge het bestemmingsplan ‘Bornsche Maten’ de bestemming ‘wonen - uit te werken’.
3.3
Het voorkeursrecht is per 12 december 2016 vervallen.
3.4
Op 24 oktober 2007 heeft wijlen [D] , die toen eigenares was van de percelen, een koopovereenkomst gesloten met MEGA projecten B.V., hierna: MEGA, op grond waarvan [D] aan MEGA verkocht en MEGA van [D] kocht de percelen voor een koopprijs van in totaal € 3.373.040,- (dat wil zeggen: € 48,- per vierkante meter exclusief een geringe korting vanwege asbestverontreiniging). Daarnaast is op 24 oktober 2007 een op de koopovereenkomst aanvullende overeenkomst gesloten en is 14 april 2008 een recht van hypotheek op de percelen gevestigd ten gunste van MEGA.
3.5
De kooprijs is door MEGA aan [D] voldaan. Notariële overdracht van de percelen aan Mega heeft niet plaatsgevonden. [geïntimeerden] c.s. zijn kinderen en rechtsopvolgers van [D] die op 27 oktober 2008 is overleden.
3.6
De koopovereenkomst van 24 oktober 2007 bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Op het verkochte rust een gemeentelijk voorkeursrecht.
De voor overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden binnen twee weken nadat:
a. de gemeente Borne schriftelijk toestemming heeft verleend tot de levering van het verkochte;
b. het gemeentelijk voorkeursrecht wegens termijn overschrijding is vervallen;
c. (…)”
3.7
Naast deze overeenkomst is tussen [D] en MEGA tevens een aanvullende overeenkomst gesloten. Deze bevat onder meer de volgende bepaling:
“2. Verkoper is verplicht deze aanvullende overeenkomst en de voormelde koopovereenkomst en alle daaruit voortvloeiende overeenkomsten geheim te houden met het oog op de bedrijfsbelangen van koper. Indien echter de gemeente Borne inzage verlangt van deze aanvullende overeenkomst en / ofwel de koopovereenkomst, mag verkoper hieraan medewerking verlenen, hetgeen geen schending van de hiervoor gemelde geheimhoudingsplicht van verkoper met zich mee zal brengen. Verkoper verschaft de gemeente Borne slechts inzage, onder de voorwaarde dat de gemeente Borne geheimhouding in acht neemt.”
3.8
De twee hypotheekakten van 14 april 2008 betreffen hypotheken gevestigd op de percelen, voor respectievelijk een totaalbedrag van € 8.769.904,- en een totaalbedrag van € 13.154.856-, voor het geval [D] tekort schiet in de leveringsplicht aan MEGA van de desbetreffende percelen, alsmede voor de betaling van renten, boeten en kosten die daarmee in verband staan.
3.9
MEGA is op 23 juli 2009 krachtens fusie opgegaan in NPB Beheer B.V. NPB Beheer B.V. is op 20 juli 2016 failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
3.1
De gemeente is medio 2014 bekend geraakt met de notariële akten en heeft op 12 juni 2014 [geïntimeerden] c.s. om nadere informatie verzocht over de onderliggende overeenkomsten. [geïntimeerden] c.s. hebben niet aan dit verzoek voldaan.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De gemeente heeft in eerste aanleg - kort samengevat - de rechtbank verzocht om het samenstel van rechtshandelingen, betreffende de hypotheekverleningen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, alsmede de rechtshandelingen strekkende tot het aangaan van de overeenkomsten zelf nietig te verklaren. Ook heeft de gemeente verzocht om de onderliggende overeenkomsten in het geding te doen brengen met toepassing van artikel 22 Rv.
4.2
Nadat de curator de onder 3.6 en 3.7 bedoelde overeenkomsten in het geding heeft gebracht, heeft de rechtbank dit laatste verzoek afgewezen omdat het belang eraan was komen te vervallen.
4.3
De rechtbank heeft een aantal preliminaire verweren van [geïntimeerden] c.s. tegen het verzoek om nietigverklaring verworpen. Deze zijn onderwerp van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep waarin [geïntimeerden] c.s. betogen dat de gemeente niet in haar verzoek had mogen worden ontvangen.
4.4
De rechtbank heeft het verzoek van de gemeente afgewezen omdat de gemeente haar belang bij de vernietiging van de rechtshandelingen onvoldoende heeft aangetoond en omdat onvoldoende is gebleken dat de percelen op korte termijn nodig zijn voor woningbouw. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat [geïntimeerden] c.s. zich reeds zeventien jaar via het voorkeursrecht geconfronteerd zien met een belemmering wat betreft het recht om hun eigendom tot verkoop aan te bieden aan anderen dan de gemeente. Waar het thans ontbreekt aan concreet zicht op de daadwerkelijke realisering van woningbouw op die percelen, acht de rechtbank de verzochte vernietiging van rechtshandelingen in relatie tot het eigendomsrecht van [geïntimeerden] c.s. onder de gebleken omstandigheden disproportioneel, mede daarbij betrokken de door hen aangevoerde financiële belangen bij het uitblijven van vernietiging.
5.De beoordeling van de vordering in hoger beroep
5.1
De gemeente heeft, onder aanvoering van twee als grieven aangeduide beroepsgronden - welke terminologie het hof verder ook zal aanhouden - de vernietiging van de beschikking van de rechtbank gevorderd en het hof verzocht alsnog het samenstel van rechtshandelingen, betreffende de hypotheekverleningen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten, alsmede de rechtshandelingen strekkende tot het aangaan van de overeenkomsten zelf nietig te verklaren met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure.
5.2
Het geding betreft een verzoek gebaseerd op artikel 26 Wvg. Dit artikel bepaalt:
“1 Een gemeente kan de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie.
2 Het verzoek moet worden gedaan binnen acht weken nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de gemeente is gelegen. De gemeente is niet ontvankelijk in haar verzoek indien zij met de desbetreffende rechtshandeling schriftelijk heeft ingestemd.”
5.3
Het hof ziet aanleiding eerst de - deels nieuwe - verweren die [geïntimeerden] c.s. in het voorwaardelijk incidenteel appel hebben opgeworpen te beoordelen.
verzoek onbepaald?
5.4
Volgens de
eerste grief van [geïntimeerden] c.s. is de gemeente niet-ontvankelijk in haar verzoek, omdat dit te onbepaald is. Het hof verwerpt dit verweer. In eerste aanleg beschikte de gemeente, doordat [geïntimeerden] c.s. niet aan het verzoek tot afgifte van de onderliggende overeenkomsten gehoor had gegeven, bij indiening van de verzoekschriften niet over deze overeenkomsten. Dat de gemeente deze overeenkomsten in het verzoekschrift niet nader heeft aangeduid, staat niet aan haar ontvankelijkheid in de weg (vgl. de conclusie van AG Keus van 21 mei 2010 ECLI:NL:PHR:2010:BM0897). Bij [geïntimeerden] c.s. noch bij de curator kan er op enige wijze twijfel over bestaan waarop het verzoek in hoger beroep betrekking heeft, zodat ook het verzoek in hoger beroep voldoende bepaald is.
eerste grief van [geïntimeerden] c.s. is de gemeente niet-ontvankelijk in haar verzoek, omdat dit te onbepaald is. Het hof verwerpt dit verweer. In eerste aanleg beschikte de gemeente, doordat [geïntimeerden] c.s. niet aan het verzoek tot afgifte van de onderliggende overeenkomsten gehoor had gegeven, bij indiening van de verzoekschriften niet over deze overeenkomsten. Dat de gemeente deze overeenkomsten in het verzoekschrift niet nader heeft aangeduid, staat niet aan haar ontvankelijkheid in de weg (vgl. de conclusie van AG Keus van 21 mei 2010 ECLI:NL:PHR:2010:BM0897). Bij [geïntimeerden] c.s. noch bij de curator kan er op enige wijze twijfel over bestaan waarop het verzoek in hoger beroep betrekking heeft, zodat ook het verzoek in hoger beroep voldoende bepaald is.
strijd met artikel 3:51 lid 2 BW?
5.5
Volgens
grief 2 van [geïntimeerden] c.s. is de gemeente niet-ontvankelijk omdat zij in weerwil van het bepaalde van artikel 3:51 lid 2 BW niet alle partijen bij de in geding zijnde rechtshandelingen in rechte heeft betrokken. Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft MEGA haar rechten uit de in geding zijnde overeenkomsten op 2 juni 2009 overgedragen aan NEBO Vastgoed B.V. (verder: Nebo) en had de gemeente in plaats van de curator Nebo in de procedure moeten betrekken.
grief 2 van [geïntimeerden] c.s. is de gemeente niet-ontvankelijk omdat zij in weerwil van het bepaalde van artikel 3:51 lid 2 BW niet alle partijen bij de in geding zijnde rechtshandelingen in rechte heeft betrokken. Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft MEGA haar rechten uit de in geding zijnde overeenkomsten op 2 juni 2009 overgedragen aan NEBO Vastgoed B.V. (verder: Nebo) en had de gemeente in plaats van de curator Nebo in de procedure moeten betrekken.
5.6
Het hof verwerpt ook dit verweer. Over enige betrokkenheid van Nebo is eerst in de loop van de procedure in eerste aanleg gesproken. Een overeenkomst tussen MEGA en Nebo is niet overgelegd. De als productie j zijdens [geïntimeerden] c.s. overgelegde brief aan [D] , kan, anders dan zij hebben gesteld, niet als zodanig worden aangemerkt. De kopie waarnaar in deze brief wordt verwezen, is ook niet in het geding gebracht. Nebo is een vehikel van de voormalige bestuurders van MEGA en de gestelde contractsovername wordt door de curator betwist. Op de zitting in eerste aanleg is door en namens [geïntimeerden] c.s. verklaard dat de bewuste brief van 2 juni 2009 eerst rond begin 2017 bij [geïntimeerden] c.s. terecht is gekomen. Dat Nebo op rechtsgeldige wijze partij is geworden bij de overeenkomsten in geding, is dan ook onvoldoende gebleken.
Ontbreken van procesbelang?
5.7
In
grief 3 van [geïntimeerden] c.s. stellen zij dat de gemeente geen procesbelang meer heeft bij haar vorderingen, omdat het voorkeursrecht inmiddels is komen te ontvallen. Ook deze grief treft geen doel. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0608, overwogen dat bij het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling die in strijd is met de voorkeurspositie van een gemeente, niet noodzakelijk is dat het voorkeursrecht ook ten tijde van het inroepen van de nietigheid nog bestaat “reeds omdat de dreiging van een zodanige aantasting kan bijdragen tot de effectieve werking van het voorkeursrecht”. Daarbij past niet dat de gemeente, naast dit door de Hoge Raad genoemde belang, ook nog een nader materieel belang bij de nietigverklaring zou moeten hebben. Overigens heeft de gemeente in hoger beroep voldoende toegelicht dat zij over een dergelijk materieel belang beschikt omdat een volgende fase van het bestemmingsplan Bornsche Maten aan snee is en de gemeente bij nietigverklaring in een positie komt om de gronden alsnog te verwerven, zo nodig onder druk van een nieuw te vestigen voorkeursrecht, nu de ‘wachttermijn’ van twee jaar op grond van artikel 9c van de Wvg inmiddels is verstreken.
grief 3 van [geïntimeerden] c.s. stellen zij dat de gemeente geen procesbelang meer heeft bij haar vorderingen, omdat het voorkeursrecht inmiddels is komen te ontvallen. Ook deze grief treft geen doel. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0608, overwogen dat bij het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling die in strijd is met de voorkeurspositie van een gemeente, niet noodzakelijk is dat het voorkeursrecht ook ten tijde van het inroepen van de nietigheid nog bestaat “reeds omdat de dreiging van een zodanige aantasting kan bijdragen tot de effectieve werking van het voorkeursrecht”. Daarbij past niet dat de gemeente, naast dit door de Hoge Raad genoemde belang, ook nog een nader materieel belang bij de nietigverklaring zou moeten hebben. Overigens heeft de gemeente in hoger beroep voldoende toegelicht dat zij over een dergelijk materieel belang beschikt omdat een volgende fase van het bestemmingsplan Bornsche Maten aan snee is en de gemeente bij nietigverklaring in een positie komt om de gronden alsnog te verwerven, zo nodig onder druk van een nieuw te vestigen voorkeursrecht, nu de ‘wachttermijn’ van twee jaar op grond van artikel 9c van de Wvg inmiddels is verstreken.
Het recht van de gemeente om vernietiging te vorderen is verjaard
5.8
In hun
grief 5stellen [geïntimeerden] c.s. dat de vordering van de gemeente is verjaard. [geïntimeerden] c.s. voeren daarbij aan dat artikel 26 Wvg geen voldoende, op de situatie van [geïntimeerden] c.s. toegesneden verjaringsbepaling bevat, die in overeenstemming met artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol bij dat verdrag (EP) de rechtszekerheid van grondbezitter voldoende waarborgt.
grief 5stellen [geïntimeerden] c.s. dat de vordering van de gemeente is verjaard. [geïntimeerden] c.s. voeren daarbij aan dat artikel 26 Wvg geen voldoende, op de situatie van [geïntimeerden] c.s. toegesneden verjaringsbepaling bevat, die in overeenstemming met artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol bij dat verdrag (EP) de rechtszekerheid van grondbezitter voldoende waarborgt.
Het hof verwerpt dit betoog. Artikel 26 Wvg bevat een korte verjaringstermijn van 8 weken die begint op het moment dat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte in kwestie. Dat ook een partij die alle moeite doet om een rechtshandeling uit het zicht van de gemeente te houden beschermd zou moeten worden door een verjaringstermijn, die niet langer zou mogen zijn dan de duur waarvoor een voorkeursrecht is gevestigd, kan het hof niet inzien, zodat er ook geen reden is om artikel 26 Wvg wegens strijd met genoemde verdragen, met toepassing van artikel 94 GW buiten toepassing te laten. Het hof deelt ook niet de vrees dat gemeenten ‘50 tot zelfs 100 jaar na het verrichten van gewraakte rechtshandelingen’ deze nog met artikel 26 Wvg kunnen vernietigen, nu het optreden van de gemeente ook beperkt wordt door het bepaalde in de artikelen 3:11 tot en met 3:15 BW.
Het hof ziet, anders dan in hun
grief 6door [geïntimeerden] c.s. wordt betoogd, geen reden om af te wijken van de door hen als onjuist bestempelde beschikking van de Hoge Raad genoemd in rov 5.7.
grief 6door [geïntimeerden] c.s. wordt betoogd, geen reden om af te wijken van de door hen als onjuist bestempelde beschikking van de Hoge Raad genoemd in rov 5.7.
5.9
Beide grieven 5 en 6 treffen geen doel.
Vallen de overeenkomsten van 24 oktober 2007 onder het bereik van artikel 26 Wvg?
5.1
[geïntimeerden] c.s. hebben in onderdeel 24 van hun memorie in hoger beroep nog als niet genummerde grief aangevoerd dat het door de gemeente aangevochten samenstel van rechtshandelingen niet is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente. Dit betoog verwerpt het hof onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.6 en 3.7 aangehaalde citaten. Moeder [D] en projectontwikkelaar MEGA hebben, in de wetenschap dat een voorkeursrecht was gevestigd, de gronden verkocht met uitgestelde leveringsplicht en met een geheimhoudingsclausule.
Is het gemeentelijk voorkeursrecht verenigbaar met artikel 1 EP?
5.11
De Hoge Raad (beschikkingen van 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8353 en 13 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6269) en de Afdeling Bestuursrechtspraak (ABRvST 21 augustus 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE6739) hebben beslist dat het systeem van de WvG niet in strijd is met artikel 1 EP, waarbij met name van belang werd geacht dat het wettelijk voorkeursrecht van de gemeente slechts een betrekkelijk beperkte inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende wordt gemaakt, nu deze bevoegd blijft zijn grond te vervreemden, hetzij aan de gemeente, waarbij hij ten minste de werkelijke waarde zal ontvangen, hetzij aan een derde, zo de gemeente geen gebruik van haar voorkeursrecht wenst te maken, en voorts bevoegd blijft zelf de aan zijn eigendom toegekende of toegedachte bestemming te verwezenlijken. Daaraan valt toe te voegen dat hij bovendien bevoegd blijft de grond zelf te gebruiken en daarvan het genot te hebben, zonder tot vervreemding daarvan gehouden te zijn.
5.12
[geïntimeerden] c.s. stellen niet ter discussie dat de Wvg “op regelgeving niveau” (in abstracto) de toets aan artikel 1 EP kan doorstaan, maar stellen dat de gemeente een concreet en gerechtvaardigd doel “clearly and convincingly’’ moeten tonen dat gediend wordt met de vernietiging van de aangevochten overeenkomsten, waarbij zij verwijzen naar EHRM 14 februari 2012, nr 35430/05 (Tkachevy/ Rusland). In hun
grief 4stellen [geïntimeerden] c.s. dat de rechtbank de gemeente, bij het ontbreken van een dergelijk doel, niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Ook deze grief mist in zoverre doel. Het hof wijst erop dat de niet-ontvankelijkverklaring volgens HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337 gereserveerd is voor die gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt.
grief 4stellen [geïntimeerden] c.s. dat de rechtbank de gemeente, bij het ontbreken van een dergelijk doel, niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Ook deze grief mist in zoverre doel. Het hof wijst erop dat de niet-ontvankelijkverklaring volgens HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337 gereserveerd is voor die gevallen waarin de rechter op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt.
5.13
Of uit artikel 1 EP volgt dat de gemeente meer dient aan te tonen dan de enkele schending van het voorkeursrecht, is de centrale vraag in dit geding en voorwerp van de grieven in het principaal appel. De gemeente betrekt als meest vergaande standpunt dat de rechtbank niet aan enig proportionaliteitsvereiste had mogen toetsen. Het hof verwerpt deze
eerste grief van de gemeente. Het hof verwijst ernaar dat uit de artikelen 3:11 tot en met 3:14 BW volgt dat de rechter, indien daartoe aanleiding is, het inroepen van de gemeente van haar bevoegdheid gebaseerd op artikel 26 Wvg moet toetsen aan de uit de hiervoor genoemde wetsartikelen voortvloeiende beperkingen op de uitoefeningen van een bevoegdheid. Het enkele feit dat een overeenkomst naar de letter onder het bereik van artikel 26 Wvg valt, brengt niet automatisch mee dat de vordering van een gemeente moet worden toegewezen. Schending van het proportionaliteitsbeginsel, als een van de beginselen van behoorlijk bestuur, kan meebrengen dat de vordering tot vernietiging van de gemeente van een rechtshandeling die onder het bereik van artikel 26 Wvg valt, toch strandt.
eerste grief van de gemeente. Het hof verwijst ernaar dat uit de artikelen 3:11 tot en met 3:14 BW volgt dat de rechter, indien daartoe aanleiding is, het inroepen van de gemeente van haar bevoegdheid gebaseerd op artikel 26 Wvg moet toetsen aan de uit de hiervoor genoemde wetsartikelen voortvloeiende beperkingen op de uitoefeningen van een bevoegdheid. Het enkele feit dat een overeenkomst naar de letter onder het bereik van artikel 26 Wvg valt, brengt niet automatisch mee dat de vordering van een gemeente moet worden toegewezen. Schending van het proportionaliteitsbeginsel, als een van de beginselen van behoorlijk bestuur, kan meebrengen dat de vordering tot vernietiging van de gemeente van een rechtshandeling die onder het bereik van artikel 26 Wvg valt, toch strandt.
5.14
De
tweede grief van de gemeenteheeft betrekking op de afweging die de rechtbank heeft gemaakt. Het hof komt tot een andere waardering dan de rechtbank, waartoe het hof het volgende overweegt.
tweede grief van de gemeenteheeft betrekking op de afweging die de rechtbank heeft gemaakt. Het hof komt tot een andere waardering dan de rechtbank, waartoe het hof het volgende overweegt.
5.15
De gemeente heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente toe is aan de ontwikkeling van de derde fase van de Bornsche Maten, dat een daar op toegesneden bestemmingsplan binnenkort in procedure zal gaan en dat woningbouw op de percelen in geding op redelijk korte termijn reëel is te achten. De gemeente kan een nieuw voorkeursrecht vestigen en kan zo greep houden op de ontwikkelingen op de percelen met voorbijgaan van projectontwikkelaars als MEGA dan wel Nebo.
5.16
Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerden] c.s. dat zij 18 jaar niet vrij over hun percelen hebben kunnen beschikken door de daarop door de gemeente gevestigde claim en dat dit voor hen een zodanig buitensporige last betekent dat wegens schending van het proportionaliteitsbeginsel de vordering van de gemeente dient te stranden. Het hof stelt vast dat vanaf de koopovereenkomst van 24 oktober 2007 [geïntimeerden] c.s. alleen nog
juridischeigenaar zijn en dat de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de verdere ontwikkelingen van de percelen niet langer bij [geïntimeerden] c.s. berust, maar bij MEGA en haar rechtsopvolgsters. Voor zover [geïntimeerden] c.s. zich hebben beroepen op het frustreren van hun mogelijkheden tot zelfrealisatie, verwerpt het hof dit argument omdat deze mogelijkheid [geïntimeerden] c.s. bij het in stand laten van de door de gemeente gewraakte overeenkomsten juist niet toekomt. In wezen gaat het bij [geïntimeerden] c.s. om het veiligstellen van de onder rov. 3.4 genoemde koopprijs die door Mega reeds is voldaan. Dat over de geldigheid van de betaling van deze koopprijs meer dan een decennium nadien nog gedebatteerd wordt, komt door de geheimhouding die [geïntimeerden] c.s. zelf over de transactie hebben afgesproken en hun weigerachtigheid om de gemeente desgevraagd van nadere informatie te voorzien. [geïntimeerden] c.s. hadden het zelf in hun macht gehad om in een veel eerder stadium duidelijkheid te verkrijgen over de geldigheid van de thans aangevochten transactie en hebben met hun getalm om de overeenkomsten in afschrift aan de gemeente te verstrekken ook bewerkstelligd dat inmiddels ook de ‘wachttermijn’ van twee jaar op grond van artikel 9c van de Wvg is verstreken zodat het de gemeente vrijstaat een nieuw voorkeursrecht op de betrokken percelen te vestigen. De financiële belangen van [geïntimeerden] c.s. en de door hen gestelde complicaties van het nietig verklaren van de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtshandelingen zijn naar ’s hofs oordeel onder deze omstandigheden niet zodanig dat de gemeente in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel met haar verzoek tot nietigverklaring.
juridischeigenaar zijn en dat de beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de verdere ontwikkelingen van de percelen niet langer bij [geïntimeerden] c.s. berust, maar bij MEGA en haar rechtsopvolgsters. Voor zover [geïntimeerden] c.s. zich hebben beroepen op het frustreren van hun mogelijkheden tot zelfrealisatie, verwerpt het hof dit argument omdat deze mogelijkheid [geïntimeerden] c.s. bij het in stand laten van de door de gemeente gewraakte overeenkomsten juist niet toekomt. In wezen gaat het bij [geïntimeerden] c.s. om het veiligstellen van de onder rov. 3.4 genoemde koopprijs die door Mega reeds is voldaan. Dat over de geldigheid van de betaling van deze koopprijs meer dan een decennium nadien nog gedebatteerd wordt, komt door de geheimhouding die [geïntimeerden] c.s. zelf over de transactie hebben afgesproken en hun weigerachtigheid om de gemeente desgevraagd van nadere informatie te voorzien. [geïntimeerden] c.s. hadden het zelf in hun macht gehad om in een veel eerder stadium duidelijkheid te verkrijgen over de geldigheid van de thans aangevochten transactie en hebben met hun getalm om de overeenkomsten in afschrift aan de gemeente te verstrekken ook bewerkstelligd dat inmiddels ook de ‘wachttermijn’ van twee jaar op grond van artikel 9c van de Wvg is verstreken zodat het de gemeente vrijstaat een nieuw voorkeursrecht op de betrokken percelen te vestigen. De financiële belangen van [geïntimeerden] c.s. en de door hen gestelde complicaties van het nietig verklaren van de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtshandelingen zijn naar ’s hofs oordeel onder deze omstandigheden niet zodanig dat de gemeente in strijd handelt met het proportionaliteitsbeginsel met haar verzoek tot nietigverklaring.
5.17
De tweede grief van de gemeente slaagt en grief 4 van [geïntimeerden] c.s. faalt. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, alsnog het samenstel van rechtshandelingen betreffende de overeenkomsten van 24 oktober 2007 en de daarop gevolgde nadere overeenkomsten en hypotheekverleningen nietig verklaren.
De slotsom
5.18
Het hof zal de bestreden beschikking van 7 februari 2018 vernietigen voor zover daarbij het oorspronkelijke verzoek sub II is afgewezen en dat verzoek alsnog toe wijzen, zoals hierna volgt. Het hof zal [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure aan de zijde van de gemeente in eerste aanleg gevallen begroten (xxx aan griffierecht en 2.5 punt * à € 452,- per punt). Het hof zal de kostenveroordeling ten gunste van de curator in eerste aanleg bekrachtigen, nu die in appel niet is aangevochten. In hoger beroep zal het hof [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de gemeente veroordelen, te begroten op 2,5 punten naar tarief II à € 1.074 per punt, waarbij het hof het antwoord in incidenteel appel 0,5 punt heeft toegekend nu de voorwaarde waaronder dit is ingesteld in vervulling is gegaan. Het hof zal de kosten van de curator, die zich in hoger beroep inhoudelijk heeft gerefereerd, voor zijn eigen rekening laten.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 7 februari 2018 voor zover daarbij de vordering van de gemeente onder II is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart nietig de onder 3.6 en 3.7 genoemde overeenkomsten alsmede de onder 3.8 genoemde hypotheekverleningen en de daaraan verder ten grondslag gelegde nadere rechtshandelingen;
veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 287,- voor verschotten en op € 1.130 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
bekrachtigt de beschikking van 7 februari 2018 voor het overige;
bepaalt dat de curator zijn eigen kosten in het hoger beroep dient te dragen;
wijst af wat anders of meer is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en M. Wolters en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2019.