Conclusie
09/02427
mr. Keus
Parket, 9 april 2010
Conclusie inzake:
1) [Verzoekster 1]
2) [Verzoekster 2]
(hierna gezamenlijk: [verzoekster] c.s. en afzonderlijk: [verzoekster 1] en [verzoekster 2])
verzoeksters tot cassatie
tegen
de gemeente Leerdam
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze zaak is onder meer aan de orde wanneer de in art. 26 lid 2 Wet Pro voorkeursrecht gemeenten (Wvg) bedoelde termijn van acht weken aanvangt, of ook een (krediet)hypotheek door een nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg Pro kan worden getroffen en of de rechter overeenkomsten waarvan hij geen kennis heeft kunnen nemen, desalniettemin op grond van die bepaling nietig kan verklaren.
1. Feiten(1)
1.1 Bij raadsbesluit van 1 september 2004 heeft de raad van de Gemeente besloten op basis van art. 8a (oud) Wvg onder andere het perceel kadastraal bekend gemeente Leerdam, sectie [A], nummer [001], (hierna: het perceel) aan te wijzen als grond waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn(2). Het perceel is volgens de registers van het kadaster Rotterdam eigendom van [verzoekster 1].
1.2 Bij besluit van 7 oktober 2004 heeft de raad van de Gemeente op basis van art. 8 (oud) Wvg besloten het perceel aan te wijzen als grond waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn. Het voorkeursrecht is voor een periode van twee jaar gevestigd.
1.3 Bij besluit van 5 oktober 2006 hebben burgemeester en wethouders besloten op grond van art. 6 (oud) Wvg de raad voor te stellen een voorkeursrecht ex art. 2 (oud) Wvg op onder andere het perceel van [verzoekster 1] te vestigen.
1.4 Bij besluit van 15 februari 2007 heeft de raad van de Gemeente besloten op basis van art. 2 (oud) Wvg het perceel van [verzoekster 1] aan te wijzen als grond waarop de art. 10-24, 26 en 27 Wvg van toepassing zijn. Het voorkeursrecht is voor een periode van twee jaar gevestigd.
1.5 Als planologische basis voor de aanwijzing op grond van art. 2 (oud) Wvg diende het structuurplan "West west", vastgesteld door de gemeenteraad op 15 februari 2007.
1.6 Bij kadastrale recherche is door de Gemeente geconstateerd dat [verzoekster 1] bij notariële akte van 29 oktober 2004 [verzoekster 2] onder andere hypotheek heeft verleend. De hypotheek is verleend tot een bedrag van € 2.000.000, te vermeerderen met rente en kosten die op € 700.000 zijn begroot.
1.7 Het onderpand voor de hypotheek betreft het perceel, bestaande uit grasland aan de [a-straat] te [plaats], groot 02.20.15 ha. Op dit perceel is bij de hiervoor genoemde besluiten van burgemeester en wethouders respectievelijk de raad van de Gemeente een voorkeursrecht op grond van de Wvg gevestigd.
1.8 De Gemeente heeft na kennisneming van de hypotheekakte [verzoekster] c.s. bij brief van 5 maart 2007 op haar voorkeursrecht gewezen en verzocht om toezending van een afschrift van de aan de hypotheekvestiging ten grondslag liggende overeenkomst.
1.9 Bij brief van 22 maart 2007 heeft [verzoekster 1] de Gemeente bericht dat zij haar onderhandelingspositie aan [verzoekster 2] heeft overgedaan.
1.10 Bij brief van 20 april 2007 heeft de Gemeente haar bovengenoemde verzoek herhaald. De Gemeente heeft de overeenkomst(en) die aan de hypotheekvestiging ten grondslag ligt (liggen) niet ontvangen.
2. Procesverloop
2.1 De Gemeente heeft bij verzoekschrift ex art. 26 Wvg Pro van 30 mei 2007 (ingekomen op 31 mei 2007) de rechtbank Dordrecht verzocht:
I. met toepassing van art. 22 Rv Pro [verzoekster] c.s. te bevelen de rechtshandeling(en) die aan de hypotheekverlening van 29 oktober 2004 ten grondslag ligt (liggen) aan de rechtbank en de Gemeente over te leggen en de zaak voor nadere beoordeling van deze stukken aan te houden;
II. indien [verzoekster] c.s. geen gevolg geven aan het bevel op grond van art. 22 Rv Pro, dan wel
III. indien, na overlegging van de onderliggende rechtshandelingen, blijkt dat deze, zowel op zichzelf als in samenhang met de hypotheekakte, de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, deze rechtshandelingen inclusief de rechtshandeling tot hypotheekverlening nietig te verklaren;
IV. [verzoekster] c.s. in de kosten van deze procedure te veroordelen.
2.2 De Gemeente heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat vanwege 1) het zeer hoge bedrag waarvoor de hypotheek is verleend, 2) de gevolgen die in de hypotheekakte aan de niet-naleving van de verplichtingen van [verzoekster 1] worden verbonden, en 3) de weigering van [verzoekster] c.s. om de Gemeente een afschrift van onderliggende overeenkomst(en) te verstrekken, moet worden aangenomen althans de verwachting is gerechtvaardigd dat sprake is van een koopovereenkomst dan wel van een nadere overeenkomst waarin [verzoekster 1] de beschikkingsmacht over het perceel geheel of gedeeltelijk aan [verzoekster 2] heeft overgedragen. Daarbij komt volgens de Gemeente dat de bepalingen in de hypotheekakte op zichzelf al op een overdracht van de feitelijke beschikkingsmacht over het perceel duiden. Volgens de Gemeente moet zij dan ook ernstig rekening ermee houden dat de hypotheekverstrekking en de onderliggende rechtshandeling(en) de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan haar voorkeursrecht(3).
2.3 [Verzoekster] c.s. hebben zich bij brief van 25 september 2007 aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.
2.4 Bij beschikking van 19 december 2007 heeft de rechtbank [verzoekster] c.s. bevolen bescheiden die betrekking hebben op de hypotheekverlening van 29 oktober 2004 over te leggen, dan wel, indien dergelijke bescheiden niet bestaan, schriftelijk toe te lichten welke afspraken aan de hypotheekverlening ten grondslag liggen.
2.5 [Verzoekster] c.s. hebben geen bescheiden dan wel nadere inlichtingen verstrekt. Bij brief van 17 januari 2008 hebben zij betoogd dat het nietigheidsverzoek van de Gemeente tardief is voor wat betreft de hypotheekakte en niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard dan wel afgewezen had moeten worden, nu de Gemeente blijkens rov. 2.8 van de tussenbeschikking van 19 december 2007 in ieder geval op 5 maart 2007 met de inhoud van de rechtshandeling/hypotheekakte bekend was. [Verzoekster] c.s. hebben voorts geconcludeerd dat vanwege het karakter van de hypotheek thans eventueel bestaande onderliggende afspraken en/of overeenkomsten niet relevant zijn en dat toetsing van de hypothecaire vordering pas aan de orde dient te komen op het moment dat [verzoekster 2] als hypotheekhouder het onderpand zou willen uitwinnen(4).
2.6 In haar beschikking van 7 mei 2008 heeft de rechtbank de hypotheekovereenkomst van 29 oktober 2004, bij akte ingeschreven op 2 november 2004, ten aanzien van het perceel kadastraal bekend gemeente Leerdam, sectie [A], nummer [001], nietig verklaard. Daartoe heeft de rechtbank ten aanzien van de ontvankelijkheid overwogen dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat de vraag of een verzoek als het onderhavige al dan niet tijdig is ingediend voor zover betrekking hebbend op de hypotheekovereenkomst, moet worden beoordeeld naar het moment waarop de Gemeente afschrift heeft ontvangen van de (onderhandse) akten waarin de rechtshandelingen ter verzekering waarvan de hypotheekovereenkomst strekt, zijn vervat (rov. 2.7). Daarom bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond het verzoek van de Gemeente wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk te verklaren, nu [verzoekster] c.s. ondanks bevel daartoe hebben verzuimd bescheiden met betrekking tot de hypotheekverlening over te leggen dan wel schriftelijk toe te lichten welke afspraken aan de hypotheekverlening ten grondslag liggen (rov. 2.8). Met betrekking tot de nietigheid heeft de rechtbank overwogen dat vanwege het zeer hoge bedrag waarvoor hypotheek is gesteld, de gevolgen die in de hypotheekakte aan de niet-naleving van de verplichtingen van [verzoekster 1] worden verbonden en de weigering van [verzoekster] c.s. om met betrekking tot de hypotheekverlening bescheiden dan wel nadere inlichtingen te verstrekken, moet worden aangenomen dat sprake is van een koopovereenkomst dan wel van een andere overeenkomst waarin [verzoekster 1] de beschikkingsmacht over het perceel geheel of gedeeltelijk aan [verzoekster 2] heeft overgedragen (rov. 2.13). Voorts is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een omstandigheid die de mogelijkheid van executoriale verkoop reëel doet zijn, gelet op de hoogte van de hypotheek tot een bedrag van € 2.700.000, die in geen enkele verhouding staat tot de werkelijke waarde van het perceel (rov. 2.14). Dit een en ander leidt - aldus de rechtbank - tot de conclusie dat de hypotheek de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente (rov. 2.15).
2.7 De Gemeente is, onder aanvoering van drie grieven, bij het hof 's-Gravenhage van de beschikking van 7 mei 2008 in hoger beroep gekomen. Ook [verzoekster] c.s. hebben, onder aanvoering van vier grieven, hoger beroep ingesteld. De Gemeente heeft het beroepschrift van [verzoekster] c.s. als een incidenteel beroep opgevat en heeft daartegen verweer gevoerd.
2.8 Het hof heeft beide appellen als afzonderlijke zaken - maar wel tezamen - beoordeeld. Nadat op 2 februari 2009 in beide zaken de mondelinge behandeling had plaatsgehad, heeft het hof bij beschikking in beide zaken van 17 maart 2009 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de hypotheekovereenkomst van 29 oktober 2004, bij akte ingeschreven op 2 november 2004, ten aanzien van het perceel kadastraal bekend gemeente Leerdam, sectie [A], nummer [001], en de aan die hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen nietig verklaard. Het hof heeft daartoe - onder meer - als volgt overwogen:
"ontvankelijkheid Gemeente, grief 1 van [verzoekster] c.s.
3.1 [Verzoekster] c.s. voeren aan dat de Gemeente in haar verzoek aan de rechtbank niet ontvankelijk is, omdat zij kennelijk op 5 maart 2007 bekend was met de inhoud van de hypotheekakte, maar haar verzoek tot nietigverklaring niet tijdig heeft ingediend, nu op de dag van indiening (31 mei 2007) meer dan acht weken nadien waren verstreken.
3.2 Dat beroep op niet-ontvankelijkheid gaat reeds hierom niet op, omdat het verzoek van de Gemeente niet gericht was op de nietigverklaring van (alleen) de hypotheekverlening, maar van de aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen, al dan niet in samenhang met de hypotheekverlening.
Artikel 26 WVG Pro bepaalt dat een verzoek tot nietigverklaring moet worden ingediend binnen acht weken na ontvangst van een afschrift van de akte, waarin die rechtshandelingen zijn vervat. Het is niet in geschil dat de Gemeente van de inhoud van de gewraakte rechtshandelingen geen kennis heeft genomen en dat zij ook geen afschrift van een akte heeft ontvangen, waarin die rechtshandelingen zijn vervat. [Verzoekster] c.s. hebben immers van meet af aan geweigerd een afschrift van die akte aan haar toe te zenden of in het geding te brengen. Het verzoek tot nietigverklaring van de aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen, al dan niet in samenhang met die hypotheekverlening, is dus tijdig ingediend.
Kennelijke strekking hypotheekverlening en onderliggende rechtshandeling(en) tot afbreuk van het voorkeursrecht van de Gemeente ?
4.1 (...)
4.2 [Verzoekster] c.s. hebben er in eerste instantie voor gekozen niet te voldoen aan het bevel van de rechtbank om de overeenkomst in het geding te brengen, die aan de hypotheekverlening ten grondslag ligt. Zij hebben voor die weigering geen gewichtige reden aangevoerd. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de raadsman van [verzoekster] c.s. ([Verzoekster 1], noch [verzoekster 2] zijn in hoger beroep, evenmin als in eerste instantie, in persoon verschenen) desgevraagd medegedeeld dat die overeenkomst ook thans niet in het geding zal worden gebracht.
In samenhang met hetgeen hiervoor over de inhoud van de hypotheekakte is overwogen trekt het hof daaruit de gevolgtrekking dat het ervoor moet worden gehouden dat de verplichting die [verzoekster 1] jegens [verzoekster 2] op zich heeft genomen en met hypotheekverlening zeker heeft gesteld, inhoudt dat zij het perceel te enigertijd aan [verzoekster 2] zal leveren, mogelijk met een vorm van economische eigendomsoverdracht met boetebeding, of een andere vorm van inperking van haar eigen beschikkingsmacht erover.
[Verzoekster] c.s. hebben geen tegenbewijs aangeboden; zij hebben juist aangegeven de onderliggende overeenkomst niet in het geding te willen brengen.
Het hof is van oordeel dat het samenstel van de door hem aangenomen verplichting en de hypotheekverlening de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente.
4.3 De stelling van [verzoekster] c.s. dat het louter gaat om een zogenaamde krediethypotheek als zekerheid voor de nakoming door [verzoekster 1] voor nog niet bestaande, maar mogelijk in de toekomst opkomende verplichtingen (grief 3 van [verzoekster] c.s.), kan het hof niet volgen. Zonder verdere toelichting - die niet is gegeven - is niet geloofwaardig dat [verzoekster 1] daarvoor zo zware zekerheid zou stellen aan een niet-financiële instelling als aannemingsbedrijf [verzoekster 2] en bovendien valt niet in te zien welk belang [verzoekster] c.s. in dat geval zouden hebben bij de weigering de onderliggende kredietovereenkomst in het geding te brengen.
4.4 Uit het voorgaande volgt dat de tweede en vierde grief van [verzoekster] c.s. inhoudende dat de enkele hypotheekverlening, ook met de reële mogelijkheid van executoriale verkoop, niet de strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, geen verdere bespreking behoeven.
conclusie
5. De conclusie is dat de grieven van de Gemeente gegrond en die van [verzoekster] c.s. ongegrond zijn. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en de hypotheekverlening met de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling(en) nietig verklaren met veroordeling van [verzoekster] c.s. in de kosten van beide hoger beroepen."
2.9 [Verzoekster] c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep doen instellen. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatierekest, dat in de onderdelen 1-5 een inleiding bevat, omvat in de onderdelen 6-24 een aantal klachten, voorzien van de tussenkopjes "ontvankelijkheid", "hypotheekverlening valt niet onder art. 26 Wvg Pro", "geen risico op executie", "niet nader aangeduide rechtshandeling" en "geen oordeel op basis van veronderstellingen".
3.2 De onderdelen 6-9 klagen over het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de Gemeente in haar verzoek. Volgens de klacht is het oordeel dat het beroep op niet-ontvankelijkheid ten aanzien van de hypotheekovereenkomst "reeds hierom niet op(gaat), omdat het verzoek van de Gemeente niet gericht was op nietigverklaring van (alleen) de hypotheekverlening, maar van de aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen, al dan niet in samenhang met de hypotheekverlening", onbegrijpelijk. Het hof heeft - nog steeds volgens de klacht - met dit oordeel de strikte termijn van acht weken van art. 26 lid 2 Wvg Pro miskend.
3.3 Tot 1 september 2002 bepaalde art. 26 lid 2 Wvg Pro:
"2. Het verzoek moet worden gedaan binnen acht weken nadat de desbetreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen bij de rechtbank van het arrondissement binnen welker ressort de gemeente is gelegen. De gemeente is niet ontvankelijk in haar verzoek indien zij met de desbetreffende rechtshandeling schriftelijk heeft ingestemd."
3.4 Met betrekking tot die bepaling heeft de Hoge Raad op 8 juni 2001(6) geoordeeld dat het criterium dat "de betreffende rechtshandeling ter kennis van de gemeente is gekomen" veeleer duidt op de bedoeling dat de kennis mede op de inhoud van de rechtshandeling betrekking moet hebben dan op de bedoeling de termijn reeds te doen aanvangen zodra de gemeente kennis heeft gekregen van het bestaan van een rechtshandeling betreffende de onroerende zaak waarop het voorkeursrecht rust. Aanvaarding van laatstbedoeld criterium zou volgens de Hoge Raad voor de gemeenten bovendien onpraktische, zeer belastende consequenties hebben, terwijl er geen aanwijzing is dat deze door de wetgever zijn beoogd. Weliswaar heeft de termijn van acht weken de strekking om de grondeigenaar en andere partijen bij de betrokken rechtshandeling op korte termijn zekerheid te bieden of de gemeente al dan niet de nietigheid van de overeenkomst wil inroepen, maar anderzijds hebben deze partijen het zelf in de hand de termijn te doen aanvangen door de gemeente de nodige informatie te verschaffen. Ten slotte brengt (nog steeds volgens de Hoge Raad) de aard van een dergelijke, vrij korte termijn met zich dat de termijn geen aanvang moet kunnen nemen, zonder dat dit voor de partij voor wie de termijn geldt (de betrokken gemeente), duidelijk is of bij redelijke zorgvuldigheid duidelijk had kunnen zijn.
3.5 Art. 26 lid 2 Wvg Pro is - naar aanleiding van de hiervoor bedoelde beschikking van de Hoge Raad - met ingang van 1 september 2002 gewijzigd. Sedertdien luidt de bepaling:
"2. Het verzoek moet worden gedaan binnen acht weken nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling is vervat bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de gemeente is gelegen. De gemeente is niet ontvankelijk in haar verzoek indien zij met de desbetreffende rechtshandeling schriftelijk heeft ingestemd."
3.6 In de nota van wijziging(7) waarin deze wetswijziging is voorgesteld, wordt zij als volgt toegelicht:
"De Hoge Raad heeft onlangs bij beschikking van 8 juni 2001, (NJ2001, nr. 601), gemeente Duiven, het volgende uitgemaakt: aan het vereiste van artikel 26, tweede lid dat de gemeente binnen acht weken nadat de desbetreffende rechtshandeling haar ter kennis is gekomen de nietigheid daarvan moet inroepen, is pas dan voldaan wanneer aan de gemeente voldoende gegevens betreffende de inhoud van de rechtshandeling ter kennis zijn gekomen om te beoordelen of het geraden is een verzoek als bedoeld in artikel 26 in Pro te dienen. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad de bestaande rechtsonzekerheid over de aanvang van de termijn van acht weken niet geheel weggenomen. Er kan onzekerheid blijven bestaan over de vraag op welk moment er "voldoende gegevens" ter kennis van de gemeente zijn gekomen.
De voorgestelde wijziging van artikel 26, tweede lid beoogt ook deze resterende rechtsonzekerheid op te heffen. Door te bepalen dat een verzoek om vernietiging moet worden ingediend binnen acht weken nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de rechtshandeling is vervat wordt aan die onzekerheid een einde gemaakt en kunnen nodeloze procedures bij de rechtbank worden voorkomen.
Volledigheidshalve wordt voorts verwezen naar de beslissing van de Hoge Raad in bovenbedoelde zaak dat het bestaande artikel 26, tweede lid zich niet verzet tegen indiening van een verzoek vóórdat de termijn van acht weken is aangevangen. Dit geldt evenzeer bij het voorgestelde artikel 26, tweede lid. De gemeente kan bijvoorbeeld de nietigheid inroepen van een rechtshandeling waarvan zij slechts op mondelinge wijze kennis draagt of vermoedt."
3.7 De klacht - die tot uitgangspunt neemt dat de termijn van acht weken aanvangt zodra de gemeente kennis heeft gekregen van het bestaan en de inhoud van de betrokken rechtshandeling (zie onderdeel 8, tweede volzin) - faalt, reeds omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. De termijn van acht weken zoals voorzien in art. 26 lid 2 Wvg Pro in zijn huidige en in casu toepasselijke versie(8) begint immers niet te lopen zodra de gemeente kennis heeft gekregen van het bestaan en de inhoud van de betrokken rechtshandeling(9), maar op het moment dat de gemeente afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de betrokken rechtshandeling is vervat.
3.8 Ook overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden. In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof het verzoek van de Gemeente aldus heeft opgevat dat de litigieuze hypotheekverlening slechts in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen ertoe strekt afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Bij die stand van zaken kan niet zonder meer beslissend zijn op welke datum de Gemeente kennis kreeg van de hypotheekverlening of een afschrift ontving van de akte waarin die hypotheekverlening is vervat. Voor zover een oordeel over de strekking van de litigieuze hypotheekverlening van een oordeel over de strekking van de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen afhankelijk was, geldt dat de Gemeente (mede) de nietigheid van die hypotheekverlening kon inroepen, zolang de in art. 26 lid 2 Wvg Pro gestelde termijn ten aanzien van die onderliggende rechtshandelingen niet was verstreken. In dit verband verdient opmerking dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vestiging van hypotheek op een onroerende zaak waarop een voorkeursrecht rust, niet zonder meer kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking aan dat voorkeursrecht afbreuk te doen. Echter, indien de hypotheek strekt tot zekerheid voor de nakoming van schulden uit een overeenkomst die een zodanige strekking heeft, of de vestiging van de hypotheek anderszins deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking aan het voorkeursrecht afbreuk te doen, kan de betrokken gemeente ook van die hypotheekverlening de nietigheid inroepen(10).
3.9 Anders dan in onderdeel 8 betoogd, gaat de strekking van de korte termijn van acht weken - het bieden van helderheid en rechtszekerheid - met de bestreden opvatting van het hof niet verloren. De belanghebbenden kunnen de bedoelde termijn immers zelf doen ingaan door de betrokken gemeente afschriften van alle ter zake doende akten te verschaffen. In casu hebben [verzoekster] c.s. dat echter geweigerd en ook in de onderhavige procedure in die weigering volhard.
3.10 De onderdelen 10-15 bevatten de klacht dat het oordeel in de rov. 4.2-5, voor zover daarin de opvatting ligt besloten dat een hypotheekovereenkomst voor nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg Pro in aanmerking kan komen, rechtens onjuist is.
3.11 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Een vestiging van hypotheek op een onroerende zaak waarop een voorkeursrecht rust, kan niet zonder meer worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan dat voorkeursrecht. Echter, indien de hypotheek strekt tot zekerheid voor de nakoming van schulden uit een overeenkomst die een zodanige strekking heeft of de vestiging van de hypotheek anderszins deel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen dat is verricht met de kennelijke strekking aan dat voorkeursrecht afbreuk te doen, kan de betrokken gemeente ook van die hypotheekvestiging de nietigheid inroepen(11).
3.12 De onderdelen 16-18 bestrijden de rov. 4.2-5. Zij betogen dat, voor zover het hof (naar het oordeel van de Hoge Raad: terecht) niet is uitgegaan van de rechtsopvatting dat een hypotheekovereenkomst voor nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg Pro in aanmerking kan komen en vervolgens impliciet de rechtbank heeft gevolgd en dus bij de beoordeling van de hypotheekverlening als maatstaf heeft gehanteerd of de mogelijkheid van een executie van de met de hypotheek belaste onroerende zaak reëel is, dat oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof heeft nagelaten dat "reële risico" nader te duiden (onderdeel 16).
3.13 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is immers wel degelijk - en terecht - ervan uitgegaan dat een hypotheekovereenkomst (ook buiten het geval van een reële mogelijkheid van executie) voor vernietiging op grond van art. 26 Wvg Pro in aanmerking kan komen. Bovendien heeft het hof niet als maatstaf gehanteerd of de mogelijkheid van een executoriale verkoop reëel is. Uit rov. 4.4 van het bestreden arrest volgt dat het hof aan de bespreking van die mogelijkheid niet is toegekomen, nu het hof in rov. 4.2, slot, al tot het oordeel was gekomen dat het samenstel van de door hem aangenomen verplichting(12) en de hypotheekverlening de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente.
3.14 Onderdeel 17, dat voortbouwt op en samenhangt met onderdeel 16 ("In dit verband (...)") en derhalve reeds op de hiervóór (onder 3.13) weergegeven gronden faalt, voert nog aan dat het hof de stellingen van [verzoekster] c.s. in de pleitnota in hoger beroep onder 13 niet heeft beoordeeld.
3.15 In de pleitnota in hoger beroep wordt onder 13 door [verzoekster] c.s. betoogd dat de door de Gemeente gewekte suggestie dat sinds de beschikking van de Hoge Raad inzake Etten-Leur (HR 9 april 1999, LJN: AS6356, NJ 2000, 688, m.nt. WMK) vaststaat dat ook hypotheekovereenkomsten voor nietigverklaring in aanmerking komen, zo niet onjuist dan toch wel voorbarig is. Het onderdeel wordt - gelet op het voorgaande onder 3.11 - tevergeefs voorgesteld. Het hof is - mede blijkens latere rechtspraak van de Hoge Raad - van een juiste rechtsopvatting uitgegaan; daartegen kan niet met een motiveringsklacht als de onderhavige worden opgekomen.
3.16 In onderdeel 18 wordt nog aangevoerd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling dat een hypotheek die, zoals de onderhavige, het karakter heeft van een mede tot zekerheid van eventuele toekomstige vorderingen strekkende krediethypotheek, niet door een nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg Pro kan worden getroffen, omdat de nietigverklaring dan aanmerkelijk verder strekt dan tot het bereiken van het doel waarvoor de wetgever het nietigverklaringsinstrument aan gemeenten heeft gegeven. [Verzoekster] c.s. verwijzen in dit verband naar de pleitnota in hoger beroep onder 14 en 15.
3.17 Ook dit onderdeel bouwt voort op en hangt samen met onderdeel 16 ("Het hof is in dit verband bovendien ten onrechte in het geheel voorbijgegaan aan (...)") en faalt derhalve reeds op de met betrekking tot dat onderdeel besproken gronden. Ook overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet aan de bedoelde stellingen van [verzoekster] c.s. met betrekking tot de krediethypotheek is voorbijgegaan. In rov. 4.3 heeft het hof daarop gerespondeerd en - in cassatie overigens onbestreden - geoordeeld dat zonder verdere toelichting, die niet is gegeven, niet geloofwaardig is dat [verzoekster 1] louter als zekerheid voor de nakoming van mogelijk in de toekomst opkomende verplichtingen een zo zware zekerheid aan een niet-financiële instelling als (aannemingsbedrijf) [verzoekster 2] zou stellen en voorts dat niet valt in te zien welk belang [verzoekster] c.s. in dat geval zouden hebben bij de weigering de onderliggende kredietovereenkomst in het geding te brengen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te meer niet nu gesteld noch gebleken is dat aan de litigieuze hypotheek daadwerkelijk een kredietovereenkomst ten grondslag zou liggen of dat althans van een rekening-courantverhouding tussen [verzoekster 1] en [verzoekster 2] sprake is(13).
3.18 De klacht kan voorts niet tot cassatie leiden omdat uit HR 13 november 2009, LJN: BI6264, RvdW 2009, 1331, kan worden afgeleid dat ook een krediethypotheek, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk door een nietigverklaring kan worden getroffen, als tenminste is vastgesteld dat zij (als onderdeel van een samenstel van rechtshandelingen of vanwege haar verband met een een andere rechtshandeling) de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het gemeentelijke voorkeursrecht. In de zaak die tot de genoemde beschikking leidde, werd, evenals in de onderhavige zaak, geklaagd dat het hof was voorbijgegaan aan de stelling dat een hypotheek die het karakter draagt van een krediethypotheek omdat zij mede strekt tot zekerheid van eventuele toekomstige vorderingen, niet door een nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg Pro kan worden getroffen, omdat de nietigverklaring dan aanmerkelijk verder strekt dan tot het bereiken van het doel waarvoor de wetgever het nietigverklaringsinstrument aan de gemeenten heeft gegeven(14). Volgens de Hoge Raad stuitte deze klacht echter af op het oordeel van het hof dat ook het vestigen van de betrokken hypotheek, gelet op het verband tussen die hypotheek en de in die zaak aan de orde zijnde overeenkomst, de kennelijke strekking had aan het gemeentelijke voorkeursrecht afbreuk te doen(15).
3.19 De onderdelen 19 en 20 klagen dat het oordeel in de rov. 4.2, 4.3 en 5 dat ook "een niet nader benoemde, niet onderbouwde geconcretiseerde rechtshandeling" met een beroep op art. 26 Wvg Pro kan worden nietig verklaard, zonder dat (overigens uit de aard der zaak) een inhoudelijke beoordeling van die rechtshandeling kan plaatsvinden, onjuist althans onbegrijpelijk is. In de onderdelen 21 en 24 wordt vervolgens geklaagd dat - voor zover het hof wel een oordeel over de achterliggende rechtshandelingen had mogen vormen - het in de rov. 4.2, 4.4 en 5 besloten liggende oordeel inzake de strijdigheid van die rechtshandelingen met art. 26 Wvg Pro onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is, nu het hof slechts een veronderstelling heeft geformuleerd en heeft vastgesteld dat [verzoekster] c.s. die veronderstelling niet heeft weersproken.
3.20 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Wanneer een partij zonder gewichtige redenen weigert gevolg te geven aan het bevel van de rechter om bepaalde bescheiden over te leggen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 22 Rv Pro). De rechter kan een dergelijke weigering ten nadele van de weigerachtige partij uitleggen, bijvoorbeeld door bepaalde feiten behoudens tegenbewijs aan te nemen(16). In het onderhavige geval heeft het hof (mede) uit het niet overleggen van de betrokken bescheiden de gevolgtrekking gemaakt dat de verplichting die [verzoekster 1] jegens [verzoekster 2] op zich heeft genomen (en met hypotheekverlening heeft zeker gesteld) inhoudt dat zij het perceel te eniger tijd aan [verzoekster 2] zal leveren, mogelijk met een vorm van economische eigendomsoverdracht met boetebeding, of een andere vorm van inperking van haar eigen beschikkingsmacht erover. Met dit oordeel - dat op zichzelf in cassatie niet is bestreden - is de (aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende) rechtshandeling zodanig geconcretiseerd dat het hof hierover een inhoudelijk oordeel kon geven en dat het die rechtshandeling, afhankelijk van dat oordeel, kon nietig verklaren. Dat de onmogelijkheid om kennis te nemen van de akten waarin de betrokken rechtshandelingen zijn vervat niet aan een verzoek op grond van art. 26 lid 2 Wvg Pro in de weg behoeft te staan, wordt ten slotte ook bevestigd door het hiervóór onder 3.6 opgenomen citaat, uit de slotpassage waarvan blijkt dat de wetgever het voor mogelijk heeft gehouden dat "(d)e gemeente (...) bijvoorbeeld de nietigheid kan inroepen van een rechtshandeling waarvan zij slechts op mondelinge wijze kennis draagt of vermoedt(17)".
3.21 De onderdelen 22 en 23 klagen dat, voor zover het hof heeft bedoeld dat de eigenaar die overeenkomsten sluit over zijn met een gemeentelijk voorkeursrecht belaste gronden, verplicht is desgevraagd een "aannemelijke verklaring" voor die overeenkomsten te geven of de gemeente over zijn "plannen" met die gronden te informeren, dit oordeel onjuist is. Daarbij beroept onderdeel 22 zich op het uitgangspunt van de wetgever van de Wvg dat het aan de gemeente is te bewijzen dat bepaalde overeenkomsten met art. 26 Wvg Pro in strijd komen.
3.22 De beide onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof noch het een, noch het ander heeft aangenomen. Het hof heeft slechts consequenties verbonden aan de omstandigheid dat [verzoekster] c.s. in strijd met de ingevolge art. 22 Rv Pro op hen rustende processuele verplichtingen zonder gewichtige redenen hebben geweigerd te voldoen aan het bevel van de rechter om bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen dan wel bepaalde nadere informatie te verstrekken. Dat het aan de Gemeente is te bewijzen dat bepaalde overeenkomsten de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie, doet niet af aan de stelplicht van [verzoekster] c.s. in het geval dat zij de stellingen van de Gemeente wensen te weerspreken en aan hun gehoudenheid om op bevel van de rechter bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.
3.23 Onderdeel 24 klaagt dat ook het oordeel over de hypotheekverlening in de rov. 4.3 en 5 alsmede in het dictum in wezen is gebaseerd op een veronderstelling van het hof waarvan het tegendeel onvoldoende door [verzoekster] c.s. zou zijn toegelicht. Daarvoor zou volgens het onderdeel hetzelfde gelden als "hiervoor" (naar ik aanneem: in de onderdelen 21-23) is uiteengezet.
3.24 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Evenmin als ten aanzien van de onderliggende overeenkomst is het hof ten aanzien van de hypotheekverlening uitgegaan van een bijzondere informatieplicht van [verzoekster] c.s. die de "normale", in verband met het gevoerde verweer op hen rustende stelplicht te boven zou gaan. Ook in dat verband heeft het hof overigens consequenties verbonden aan de weigering van [verzoekster] c.s. om de onderliggende overeenkomst in het geding te brengen, nu niet valt in te zien welk belang [verzoekster] c.s. bij die weigering zouden hebben als hun stellingen over de aard van die hypotheekverlening juist zouden zijn.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.10 van de beschikking van de rechtbank Dordrecht van 19 december 2007.
2 Art. 8a (oud) Wvg zag op een voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad tot het nemen van een besluit als bedoeld in art. 8 (oud) Wvg. Ook in rov. 2.1 van de beschikking van de rechtbank van 19 december 2007 is kennelijk niet een raadsbesluit, maar een collegebesluit (tot het doen van een voorstel aan de raad) bedoeld; zie prod. 1 bij het inleidende verzoekschrift.
3 Rov. 3.2-3.3 van de beschikking van de rechtbank van 19 december 2007.
4 Rov. 2.2-2.4 van de beschikking van de rechtbank van 7 mei 2008.
5 De bestreden beschikkingen dateren van 17 maart 2009, terwijl het cassatierekest op 17 juni 2009 ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen.
6 HR 8 juni 2001, LJN: AB2022, NJ 2001, 601, m.nt. PCEvW, rov. 3.3.2.
7 Kamerstukken II 2001/02, 27 750, nr. 8, p. 3.
8 Zie voor het toepasselijke overgangsrecht art. II lid 4 van de Wet van 14 juni 2002, Stb. 326.
9 Dit was het criterium tot de wetswijziging per 1 september 2002.
10 Zie o.a. HR 13 november 2009, LJN: BI6256, RvdW 2009, 1330, rov. 3.4.3.
11 Zie o.a. de in voetnoot 10 genoemde beschikking.
12 Het hof heeft hier gedoeld op de op [verzoekster 1] rustende verplichting het perceel te eniger tijd aan [verzoekster 2] te leveren, mogelijk met een vorm van economische eigendomsoverdracht met boetebeding of een andere vorm van inperking van haar eigen beschikkingsmacht erover. Zie de vaststelling in rov. 4.2, tweede alinea, welke vaststelling in cassatie overigens niet is bestreden.
13 Vgl. mijn conclusie voor HR 13 november 2009, LJN: BI6264, RvdW 2009, 1331, onder 4.47.
14 Zie over die klacht mijn conclusie voor de genoemde beschikking onder 4.1 en 4.46-4.49.
15 Zie rov. 3.6, laatste alinea, waarin de Hoge Raad zich overigens op een gebrek aan belang baseerde.
16 T&C Rv (2008 ), aantek. 5 bij art. 22 (A.I.M. van Mierlo).
17 Ik neem aan dat hier is bedoeld: "of het bestaan waarvan zij vermoedt".