Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof: 200.228.842/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen:
5719986 CV EXPL 17-1283)
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. J.G. Roethof,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hosting.NL B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Hosting.nl,
advocaat: mr. B. Parmentier.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het in dit hoger beroep bestreden eindvonnis van 24 mei 2017 dat de kantonrechter te Zutphen (rechtbank Gelderland) heeft gewezen, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 22 maart 2017 waarbij een comparitie is gelast.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 24 augustus 2017;
het herstelexploot van 20 november 2017;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
2.2
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1.
Hosting.nl is een onderneming die zich toelegt op webhosting en aanverwante activiteiten.
3.2.
Hosting.nl heeft in opdracht van [Appellant] sinds 2008 werkzaamheden verricht, bestaande uit het verzorgen van hostingpakketten en domeinnamen. Voor die werkzaamheden heeft Hosting.nl in de jaren 2013 tot en met 2016 de in punt 2 van de inleidende dagvaarding opgesomde 33 facturen gestuurd met een totaalbedrag van € 3.403,29.
3.3.
Op 18 december 2015, 29 januari 2016, 14 maart 2016, 30 mei 2016, 7 augustus 2016, 22 augustus 2016, 6 september 2016 (tweemaal) en 12 oktober 2016 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft [Appellant] aan Hosting.nl e-mails gestuurd, alle met de strekking dat [Appellant] verwacht dat hij binnenkort financiële middelen vrij kan krijgen en een deel van de openstaande facturen zal betalen, althans dat hij zijn best doet om dat zo snel mogelijk te doen.
3.3.
Bij e-mail van 6 december 2016 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) schrijft [Appellant] aan de incassogemachtigde van Hosting.nl:
"Uit ons laatste telefoongesprek maak ik op dat uw cliënt niet bereid is om mee te werken met de verhuizing van mijn domeinnamen.
Uw cliënt is op de hoogte van de gevolgen door juist niet mee te werken aan deze verhuizing. Het is niet toegestaan om NL domeinen te gijzelen en daarmee een betaling af te dwingen. Ik heb duidelijk geschreven wat er mis is met de vordering van uw cliënt. Daar komt geen verweer of antwoord op. (…)"
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Hosting.nl heeft in eerste aanleg in conventie veroordeling van [Appellant] gevorderd tot betaling van € 3.403,29 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (berekend tot en met 30 januari 2017 een bedrag van € 696,13) en met € 465,13 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Hosting.nl heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [Appellant] ondanks aanmaning in gebreke is gebleven haar facturen, verschuldigd uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, te voldoen.
4.2.
[Appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie strekte ertoe Hosting.nl te gelasten om mee te werken aan de verhuizing van de aan [Appellant] toebehorende domeinnamen.
4.3.
Hosting.nl heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.
4.4.
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis geconstateerd dat [Appellant] , hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter comparitie van partijen is verschenen (rechtsoverweging 2.2). De kantonrechter heeft overwogen dat hetgeen door Hosting.nl ter comparitie is aangevoerd een genoegzame weerlegging inhoudt van het door [Appellant] in zijn conclusie van antwoord aangevoerde en dat [Appellant] door niet te verschijnen zijn vordering in reconventie niet nader heeft onderbouwd. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat de vordering van Hosting.nl in conventie, als niet voldoende weersproken, toewijsbaar is en dat de vordering van [Appellant] in reconventie moet worden afgewezen. De kantonrechter heeft dienovereenkomstig beslist, met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten in conventie en in reconventie.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal appel
5.1.
[Appellant] , die vier grieven heeft aangevoerd, concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vordering van Hosting.nl in conventie en tot het alsnog toewijzen van zijn bij memorie van grieven gewijzigde vordering in reconventie. [Appellant] vordert thans in hoger beroep veroordeling van Hosting.nl tot het vrijgeven van alle 'gesuspendeerde' (het hof begrijpt: opgeschorte/onbereikbaar gemaakte) domeinnamen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal.
Tegen de wijziging van eis als zodanig is door Hosting.nl geen bezwaar gemaakt, zodat het hof op de grondslag daarvan zal beslissen.
5.2.
Als het zo is, zoals [Appellant] met grief 1 heeft aangevoerd, dat [Appellant] in eerste aanleg geen oproeping heeft ontvangen voor de comparitie van partijen en dat de kantonrechter (daarom) ten onrechte uit het niet-verschijnen van [Appellant] de gevolgtrekking heeft gemaakt dat de vordering in conventie toewijsbaar is en dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen, dan nog kan dat niet zonder meer tot het oordeel leiden dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Hoe dan ook dient het hof de zaak thans inhoudelijk te behandelen. [Appellant] heeft daarom onvoldoende belang bij de behandeling van grief 1.
5.3.
Met grief 2 voert [Appellant] , onder verwijzing naar zijn conclusie van antwoord, inhoudelijk verweer tegen de vordering van Hosting.nl in conventie. Volgens [Appellant] heeft de kantonrechter zijn verweren ten onrechte niet gehonoreerd. Ten aanzien van die verweren overweegt het hof als volgt.
5.4.
Het hof stelt voorop dat [Appellant] niet heeft betwist dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarbij Hosting.nl op zich heeft genomen om tegen betaling ten behoeve van [Appellant] domeinnamen te registreren en te onderhouden en om zogenoemde hostingpakketten ter beschikking te stellen. Ook heeft [Appellant] niet betwist, zoals door Hosting.nl in punt 15 van de inleidende dagvaarding gesteld, dat op de overeenkomst de algemene voorwaarden van toepassing zijn die Hosting.nl als productie 8 bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht.
5.4.1.
[Appellant] heeft ten verwere aangevoerd dat Hosting.nl ten onrechte kosten in rekening heeft gebracht voor domeinnamen die aantoonbaar niet op naam van [Appellant] staan. Omdat de namen niet op zijn naam zijn geregistreerd is daarvoor geen vergoeding verschuldigd, aldus [Appellant] .
5.4.2.
Hosting.nl heeft daartegen ingebracht (punt 13 memorie van antwoord) dat met enige regelmaat domeinnamen op uitdrukkelijk verzoek van [Appellant] anoniem op naam van Hosting.nl zijn geregistreerd. Dit gebeurde ook in 2016 nog, zo heeft zij aan de hand van een voorbeeld uit november 2016 toegelicht, waarbij [Appellant] het domein 100pp.nl juist op naam van Hosting.nl heeft gezet. De in dat kader door Hosting.nl overgelegde productie 3 waarin SIDN de wijziging van de houdsternaam aan hem bevestigt, is door [Appellant] ook niet weersproken. Voor al deze anonieme tenaamstellingen zijn hem ook facturen gestuurd en juist de facturen dienen als bewijs dat de domeinen feitelijk van [Appellant] zijn, aldus Hosting.nl.
Verder volgt uit de eigen stellingen van [Appellant] dat kennelijk alle in geding zijnde domeinnamen in ieder geval in 2014 op naam van [Appellant] zijn geregistreerd. Op de derde bladzijde van de conclusie van antwoord/eis stelt hij immers:
"Uit een recent onderzoek bij Openprovider.nl blijkt dat alle domeinen pas sinds 2014 op mijn naam staan."Dit laatste moge zo zijn, maar in het licht van het gemotiveerde verweer van Hosting.nl dat het regelmatig voorkwam dat domeinnamen op haar naam werden gesteld en uit niets blijkt dat [Appellant] ooit eerder heeft geprotesteerd tegen facturen voor 'anonieme' domeinnamen, heeft te gelden dat de enkele stelling van [Appellant] dat er ook rekeningen zijn gestuurd voor domeinnamen die niet op zijn naam staan, bepaald te mager is. Het verweer faalt aldus.
"Uit een recent onderzoek bij Openprovider.nl blijkt dat alle domeinen pas sinds 2014 op mijn naam staan."Dit laatste moge zo zijn, maar in het licht van het gemotiveerde verweer van Hosting.nl dat het regelmatig voorkwam dat domeinnamen op haar naam werden gesteld en uit niets blijkt dat [Appellant] ooit eerder heeft geprotesteerd tegen facturen voor 'anonieme' domeinnamen, heeft te gelden dat de enkele stelling van [Appellant] dat er ook rekeningen zijn gestuurd voor domeinnamen die niet op zijn naam staan, bepaald te mager is. Het verweer faalt aldus.
5.5.1.
[Appellant] heeft voorts ten verwere aangevoerd dat Hosting.nl ten onrechte kosten in rekening gebracht voor (te omvangrijke) L en M hostingpakketten/groeiplannen. Hosting.nl heeft [Appellant] ten onrechte voorgehouden dat hij verplicht was gebruik te maken van twee grote L Linux hostingpakketten om de diverse domeinnamen daaraan te kunnen koppelen. Die pakketten zijn overduidelijk te groot voor de behoefte van [Appellant] . Hosting.nl, die de behoefte van [Appellant] kende, heeft nagelaten om aan [Appellant] een passender (goedkoper) hostingpakket aan te bieden. Ook heeft Hosting.nl verzuimd om te voldoen aan diverse verzoeken van [Appellant] om de pakketten naar beneden bij te stellen, aldus [Appellant] .
Hosting.nl heeft gemotiveerd betwist dat zij [Appellant] dure pakketten heeft 'aangesmeerd'. Het is, aldus Hosting.nl, aan de klant zelf te bepalen welke pakketten hij bij zijn behoefte vindt passen. Volgens Hosting.nl heeft [Appellant] zelf de keuze gemaakt voor de dure pakketten omdat hij die nodig had voor meerdere domeinen. Bij goedkopere pakketten ontbrak daarvoor de capaciteit.
5.5.2.
Het hof leest in het verweer van [Appellant] een beroep op dwaling: als Hosting.nl [Appellant] niet had voorgehouden dat hij de (te) grote hostingpakketten nodig had, zou [Appellant] daarvoor niet hebben gekozen en de onderhavige overeenkomst niet hebben gesloten, aldus [Appellant] .
Op grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en sub a, BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling vernietigbaar, indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.
[Appellant] heeft geen bewijs aangeboden van zijn door Hosting.nl betwiste stelling dat Hosting.nl hem bij het aangaan van de overeenkomst van onjuiste informatie heeft voorzien zonder welke hij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten. Het hof verwerpt derhalve [Appellant] 's beroep op dwaling.
Omdat [Appellant] zelf de keuze heeft gemaakt voor de aanschaf van deze hostingpakketten en niet gebleken is van een wilsgebrek, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien op grond waarvan van Hosting.nl verwacht had mogen worden dat zij [Appellant] , gelet op diens (volgens [Appellant] beperkte) gebruik van de pakketten, uit eigen beweging zou voorstellen een goedkoper pakket te nemen ('te downgraden'). [Appellant] heeft daarvoor geen rechtsgrond aangevoerd.
5.5.3.
In punt 10 van de memorie van antwoord heeft Hosting.nl aangevoerd dat de hostingpakketten altijd na afloop van de looptijd van een jaar, zie artikel 11.1 van de algemene voorwaarden, in samenhang met de op één na laatste bladzijde van de algemene voorwaarden waar is vermeld dat de minimumperiode de periode van één jaar betreft kunnen worden gewijzigd. Volgens Hosting.nl blijkt evenwel nergens uit dat [Appellant] het daarvoor bestemde formulier heeft ingevuld en ondertekend. [Appellant] heeft nimmer formeel opdracht gegeven om de pakketten te downgraden, aldus Hosting.nl. Uiteindelijk is één hostingpakket (exult-3000.com) per 21 december 2016 gedowngraded en een ander pakket (comicwinkel.nl) per 23 februari 2017, aldus Hosting.nl in punt 11 van de memorie van antwoord.
5.5.4.
[Appellant] heeft in punt 16 van de memorie van grieven aangevoerd dat hij diverse malen heeft gevraagd de hostingpakketten te downgraden (te wijzigen in lichtere (goedkopere) hostingpakketten). Daartoe was hij ook gerechtigd nu hij al langer dan een jaar de diensten van Hosting.nl afnam. [Appellant] stelt dat hij op 24 maart 2014 bij Hosting.nl langs is geweest en dat hij vervolgens heeft gevraagd om bijstelling van de hostingpakketten. Als productie 3 bij conclusie van antwoord/eis en als productie 11 bij memorie van grieven heeft [Appellant] een brief van 16 april 2014 in het geding gebracht waarin [Appellant] aan Hosting.nl schrijft:
"Naar aanleiding van ons gesprek van 24 maart j.l. verzoek ik jullie vriendelijk om alle hostingpakketten aan te passen naar het kleinste pakket. De meeste domeinen linken alleen maar door en zijn niet in gebruik en hopen ook geen email adres. Omdat ik domeinen niet mag verhuizen wil ik daar zeker op kunnen besparen."Volgens [Appellant] kost het goedkoopste hostingpakker € 30,- exclusief btw per jaar (derde bladzijde, zesde alinea, conclusie van antwoord).
"Naar aanleiding van ons gesprek van 24 maart j.l. verzoek ik jullie vriendelijk om alle hostingpakketten aan te passen naar het kleinste pakket. De meeste domeinen linken alleen maar door en zijn niet in gebruik en hopen ook geen email adres. Omdat ik domeinen niet mag verhuizen wil ik daar zeker op kunnen besparen."Volgens [Appellant] kost het goedkoopste hostingpakker € 30,- exclusief btw per jaar (derde bladzijde, zesde alinea, conclusie van antwoord).
5.5.5.
Hosting.nl is bij memorie van antwoord in het geheel niet ingegaan op de in de vorige rechtsoverweging bedoelde stelling van [Appellant] . Zij heeft de ontvangst van de brief van 16 april 2014 niet betwist en zij heeft evenmin bestreden dat [Appellant] met die brief heeft gevraagd om de twee hostingpakketten te downgraden naar minimumpakketten. Omdat [Appellant] op grond van de toepasselijke voorwaarden gerechtigd was de tussen partijen bestaande duurovereenkomst in zoverre eenzijdig aan te passen, moet het ervoor worden gehouden dat dat Hosting.nl ten onrechte heeft verzaakt deze contractswijziging door te voeren.
Voor zover Hosting.nl zich op het standpunt heeft gesteld dat het verzoek om te downgraden door middel van een daartoe bestemd formulier (via de internetsite van Hosting.nl) had moeten worden gedaan, zoals uit punt 10 van de memorie van antwoord/grieven kan worden afgeleid, heeft Hosting.nl naar het oordeel van het hof nagelaten dat standpunt te onderbouwen. Hosting.nl heeft niet gesteld dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat een dergelijk verzoek aan vormvoorschriften moet voldoen om in behandeling te kunnen worden genomen; het hof heeft dat dat ook niet in de algemene voorwaarden kunnen vinden. Bovendien had, indien het zo is dat een dergelijk verzoek met een speciaal formulier moest worden ingediend, van Hosting.nl mogen worden verwacht dat zij [Appellant] daarop zou hebben gewezen. Dat Hosting.nl dat naar aanleiding van de brief van 16 april 2014 heeft gedaan is door Hosting.nl niet gesteld en is het hof ook niet anderszins gebleken.
[Appellant] heeft ook nog diverse malen aangevoerd dat (bovendien) een Linux groeiplan 'niet van toepassing was op zijn bedrijf', maar wat [Appellant] hiermee bedoelt is het hof niet duidelijk. Ook Hosting.nl is dat niet duidelijk, gezien (onder meer) punt 14 van de memorie van antwoord/grieven. Aan deze stelling gaat het hof daarom voorbij.
5.5.6.
Hosting.nl heeft niet betwist dat een minimaal hostingpakket € 30,- per jaar kost, te vermeerderen met btw.
Gelet op het hiervoor overwogene is de vordering van Hosting.nl, voor zover die betrekking heeft op de twee hostingpakketten in de contractperiodes van na 16 april 2014 naar het oordeel van het hof slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 30,- per pakket per jaar, te vermeerderen met btw.
Ten aanzien van het hostingpakket voor exult-3000.com gaat het om afgezien van de na vermeerdering van eis door Hosting.nl nog gevorderde bedragen, zie hierna het incidenteel appel de periode van 21 december 2014 tot en met 20 december 2018 (drie contractperioden, facturen 2010548501, 2010558767 en 2010568545), waarvoor in totaal € 548,49 in rekening is gebracht. Ten aanzien van het hostingpakket voor comicwinkel.nl gaat het om de periode van 23 februari 2015 tot en met 22 februari 2017 (twee contractperioden, facturen 2010550388 en 2010560504), waarvoor in totaal € 406,92 in rekening is gebracht (steeds inclusief 21% btw en aanmaningskosten).
In plaats van die bedragen (€ 548,49 en € 406,92) zal het hof dit onderdeel van de vordering toewijzen tot een bedrag van € 150,- (5 x € 30,-), te vermeerderen met 21% btw, derhalve € 181,50 in totaal.
De met de desbetreffende facturen meegevorderde aanmaningskosten zal het hof afwijzen. De aanmaningen zijn immers (grotendeels) ten onrechte verstuurd.
5.6.1.
[Appellant] heeft voorts met grief 2 tegen de vordering in conventie als verweer gevoerd dat partijen op 24 maart 2014 zijn overeengekomen dat [Appellant] eerst de oude nog openstaande facturen zou betalen, alvorens hij de nieuwe facturen zou gaan betalen. Gelet op deze afspraak is [Appellant] , zo voert hij aan, geen aanmaningskosten verschuldigd.
5.6.2.
[Appellant] heeft als zodanig niet betwist dat hij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst aanmaningskosten verschuldigd is. Hij heeft evenmin afzonderlijk betwist dat Hosting.nl ten aanzien van de onderhavige facturen aanmaningen heeft verstuurd. In artikel 9.6 van de algemene voorwaarden is geregeld dat alle redelijke door Hosting.nl in verband met de te late betaling gemaakte kosten voor rekening komen van de klant.
Het standpunt van [Appellant] houdt evenwel in, zo begrijpt het hof, dat partijen een van artikel 9.6 van de algemene voorwaarden afwijkende afspraak hebben gemaakt, namelijk dat [Appellant] eerst de oude facturen zou voldoen, en dat daaruit volgt dat hij voor de vanaf 24 maart 2014 verstuurde, te laat betaalde facturen geen aanmaningskosten verschuldigd is. De stelplicht- en bewijslast ten aanzien van deze afspraak ligt bij [Appellant] .
Hosting.nl heeft betwist dat er een afspraak met die strekking is gemaakt.
Als het zo is dat tussen partijen een afspraak is gemaakt zoals door [Appellant] gesteld, dan volgt daaruit naar het oordeel van het hof op zichzelf noodzakelijkerwijs nog niet dat voor de na het maken van die afspraak verzonden en te laat betaalde facturen geen aanmaningskosten zijn verschuldigd. [Appellant] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat de op 24 maart 2014 gemaakte afspraak in de door hem voorgestane zin moet worden uitgelegd. Het verweer faalt.
5.7.1.
Met grief 3 betoogt [Appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn vordering in reconventie heeft afgewezen. Volgens [Appellant] is het 'gijzelen' van domeinnamen niet toegestaan en kan Hosting.nl zich daarom niet op een opschortingsrecht beroepen. Hosting.nl moet de domeinnamen van [Appellant] daarom vrijgeven, aldus [Appellant] .
5.7.2.
Op grond van artikel 6:262 BW is, indien een van de partijen bij een wederkerige overeenkomst haar verplichting niet nakomt, de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.
Tegenover de verplichting van Hosting.nl om de domeinnamen waarop de tussen partijen gesloten overeenkomst ziet aan [Appellant] ter beschikking te stellen, staat de verplichting van [Appellant] om de daarvoor overeengekomen vergoeding aan Hosting.nl te betalen. Vaststaat dat [Appellant] in gebreke is gebleven om de periodieke vergoeding (tijdig) te betalen. Uit genoemd artikel volgt naar het oordeel van het hof dat Hosting.nl haar daartegenover staande verplichting kan opschorten. Ook in artikel 12.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden is geregeld dat Hosting.nl bevoegd is tot opschorting van haar diensten, namelijk indien de verschuldigde vergoeding niet binnen 14 dagen na de betalingsherinnering is betaald. Anders dan [Appellant] heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het hof het meewerken aan de verhuizing van de domeinnamen naar een andere hostingprovider ook als een verplichting op grond van de overeenkomst aan te merken, of als dienst in de zin van de algemene voorwaarden, die zich voor opschorting leent. Bovendien vordert [Appellant] in hoger beroep niet langer om Hosting.nl te gelasten mee te werken aan de verhuizing van de domeinnamen, maar om Hosting.nl te veroordelen de domeinnamen vrij te geven (zonder meer). Het vrijgeven van de domeinnamen, in die zin dat die weer aan [Appellant] ter beschikking worden gesteld om te kunnen worden gebruikt, is zonder meer als een verplichting in de zin van artikel 6:262 BW en als dienst in de zin van de algemene voorwaarden aan te merken die zich leent voor opschorting.
De conclusie is dat het beroep op opschorting slaagt, zodat Hosting.nl niet gehouden is [Appellant] in de gelegenheid te stellen gebruik te kunnen maken van de domeinnamen zolang hij in gebreke blijft voor die domeinnamen de overeengekomen vergoeding te betalen.
Grief 3 faalt.
5.8.
De conclusie van het voorgaande is dat de in conventie ingestelde vordering van Hosting.nl (afgezien van de vermeerdering van eis, zie hierna het incidenteel appel) toewijsbaar is tot een bedrag van:
€ 3.403,29 hoofdsom
- € 955,41 L- en M-pakketten na april 2014
+ € 181,50S-pakketten na april 2014
= € 2.629,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve data van verzuim tot de voldoening.
Aan buitengerechtelijke incassokosten zal het hof, conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 388,- toewijzen, in plaats van het op de gevorderde hoofdsom gebaseerde bedrag van € 465,13.
De vordering in reconventie is niet toewijsbaar.
In het incidenteel appel
6.1.1.
Met grief I in incidenteel appel voert Hosting.nl aan dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke handelsrente heeft toegewezen vanaf 31 januari 2017. Volgens Hosting.nl behoort de rente te worden toegewezen vanaf de datum van verzuim, zijnde de dag na het verlopen van de betalingstermijn van de respectieve facturen, zijnde 45 dagen na factuurdatum (punt 5 memorie van grieven).
[Appellant] heeft deze betalingstermijn niet betwist.
6.1.2.
De vordering van Hosting.nl bedraagt in hoofdsom € 3.403,29 (punt 3 van de inleidende dagvaarding). Daarenboven heeft Hosting.nl een bedrag van € 696,13 aan handelsrente gevorderd (punt 6 van de inleidende dagvaarding), zijnde de verschenen handelsrente berekend tot en met 30 januari 2017. De kantonrechter heeft beide bedragen toegewezen. De kantonrechter heeft terecht conform het petitum de verdere handelsrente over de hoofdsom toegewezen vanaf 31 januari 2017. In zoverre faalt de grief.
Omdat echter in hoger beroep het in hoofdsom toewijsbare bedrag wijzigt (zie rechtsoverweging 5.8), waardoor de tot 30 januari 2017 verschuldigde handelsrente lager uitvalt dan € 696,13, zal het hof in hoger beroep bepalen dat de handelsrente verschuldigd is vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, zijnde telkens 45 dagen na factuurdatum.
6.2.1.
Grief II, waarmee Hosting.nl haar vordering heeft vermeerderd, heeft de strekking om [Appellant] ook te veroordelen om de vanaf januari 2017 verschuldigd geworden en door [Appellant] onbetaald gelaten facturen te betalen. Het gaat om de in punt 7 van de memorie van antwoord/grieven vermelde vijftien facturen met een totaalbedrag van € 737,27, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verzuim.
6.2.2.
Bij brief van 29 november 2016, door Hosting.nl in het geding gebracht als productie 2 bij memorie van antwoord/grieven, heeft Hosting.nl [Appellant] bevestigd dat de vijf domeinnamen exult-import.nl, bettie-page.nl, comicwinkel.nl, laurel-and-hardy.nl en luckyshow.nl gereed worden gemaakt voor verhuizing naar een andere aanbieder, dat het contract ten aanzien van die domeinnamen eindigt per respectievelijk 1 maart 2017 (exult-import.nl en comicwinkel.nl), 30 juni 2017 (bettie-page.nl) en 31 mei 2017 (laurel-and-hardy.nl en lucyshow.nl) en dat per die data de facturering wordt stopgezet.
Gelet op de inhoud van deze brief acht het hof de stelling van Hosting.nl in punt 12 van de memorie van antwoord/grieven dat er in werkelijkheid slechts twee van de vijf domeinnamen door [Appellant] zijn verhuisd en dat de overige drie domeninnamen, namelijk bettie-page.nl, laurel-en-hardy.nl en lucyshow.nl, nooit zijn verhuisd en nog steeds bij Hosting.nl zijn geregistreerd, zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk. Het hof gaat ervan uit dat alle vijf domeinnamen in de periode van maart tot en met juni 2017 zijn verhuisd naar een andere provider.
6.2.3.
Factuur nr.
2010570264(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam exult-import.nl voor de periode van 25 juli 2017 tot en met 24 juli 2018.
2010570264(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam exult-import.nl voor de periode van 25 juli 2017 tot en met 24 juli 2018.
Ook factuur
F2012557462(€ 18,15) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam exult-import.nl, en wel voor de periode van 25 juli 2018 tot en met 24 juli 2019.
F2012557462(€ 18,15) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam exult-import.nl, en wel voor de periode van 25 juli 2018 tot en met 24 juli 2019.
Factuur nr.
2010572678(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam laurel-and-hardy.nl nl voor de periode van 31 mei 2017 tot en met 30 mei 2018.
2010572678(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam laurel-and-hardy.nl nl voor de periode van 31 mei 2017 tot en met 30 mei 2018.
Factuur nr.
2010573003(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam bettie-page.nl voor de periode van 30 juni 2017 tot en met 29 juni 2018.
2010573003(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam bettie-page.nl voor de periode van 30 juni 2017 tot en met 29 juni 2018.
Factuur nr.
2010572274(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam lucyshow.nl voor de periode van 31 mei 2017 tot en met 30 mei 2018.
2010572274(€ 24,20) heeft betrekking op de verlenging van de domeinnaam lucyshow.nl voor de periode van 31 mei 2017 tot en met 30 mei 2018.
Gelet op de brief van Hosting.nl van 29 november 2017 valt niet in te zien waarom [Appellant] deze bedragen, alsmede de daarbij in rekening gebrachte aanmaningskosten, nog verschuldigd zou zijn. De desbetreffende contracten zijn immers voorafgaand aan de in rekening gebrachte verlengingen geëindigd, zo blijkt uit die brief. De met genoemde facturen in rekening gebrachte bedragen zijn niet toewijsbaar.
6.5.
Anders dan [Appellant] in punt 10 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd hebben de facturen met nummers
2010570222en
F2012557379geen betrekking op de volgens [Appellant] verhuisde domeinnaam comicwinkel.nl als zodanig, maar op het aan die domeinnaam gekoppelde hostingpakket. Productie 1 bij die memorie (een factuur van een andere provider van 1 december 2016 voor comicwinkel.nl), welke productie [Appellant] in het geding heeft gebracht ter ondersteuning van zijn standpunt dat verhuizing heeft plaatsgevonden, lijkt betrekking te hebben op de domeinnaam, en niet op het hostingpakket, zodat het hof aan die productie voorbijgaat. Bovendien heeft Hosting.nl niet meer op die productie kunnen reageren.
2010570222en
F2012557379geen betrekking op de volgens [Appellant] verhuisde domeinnaam comicwinkel.nl als zodanig, maar op het aan die domeinnaam gekoppelde hostingpakket. Productie 1 bij die memorie (een factuur van een andere provider van 1 december 2016 voor comicwinkel.nl), welke productie [Appellant] in het geding heeft gebracht ter ondersteuning van zijn standpunt dat verhuizing heeft plaatsgevonden, lijkt betrekking te hebben op de domeinnaam, en niet op het hostingpakket, zodat het hof aan die productie voorbijgaat. Bovendien heeft Hosting.nl niet meer op die productie kunnen reageren.
Nu door [Appellant] niet is gesteld en het hof ook niet anderszins is gebleken dat verhuizing van een domeinnaam noodzakelijkerwijs ook de verhuizing of beëindiging van het hostingpakket meebrengt, kan het verweer van [Appellant] dat de domeinnaam is verhuisd hem niet baten. Dat [Appellant] (ook) het desbetreffende hostingpakket heeft beëindigd is gesteld noch gebleken.
Wel volgt uit de rechtsoverwegingen 5.5.5 en 5.5.6 in het principaal appel dat Hosting.nl voor het hostingpakket niet meer dan € 30,- per jaar, te vermeerderen met btw, in rekening kan brengen.
Hetzelfde heeft te gelden voor factuur
2010577525waarmee Hosting.nl de verlenging van het hostingpakket voor exult-3000.com in rekening heeft gebracht. Niet is gesteld dat [Appellant] dit pakket heeft opgezegd. Het verweer van [Appellant] (punt 15 memorie van antwoord in incidenteel appel) dat laatstgenoemde factuur en de factuur met nummer
2010575328elkaar overlappen, faalt. De eerste factuur ziet immers op het hostingpakket, de laatste op de domeinnaam.
2010577525waarmee Hosting.nl de verlenging van het hostingpakket voor exult-3000.com in rekening heeft gebracht. Niet is gesteld dat [Appellant] dit pakket heeft opgezegd. Het verweer van [Appellant] (punt 15 memorie van antwoord in incidenteel appel) dat laatstgenoemde factuur en de factuur met nummer
2010575328elkaar overlappen, faalt. De eerste factuur ziet immers op het hostingpakket, de laatste op de domeinnaam.
6.6.
In de punten 11 en 15 van de memorie van antwoord in incidenteel appel stelt [Appellant] dat hij ten aanzien van de domeinnamen wrestling-shop.com, screemjams.com, exult-select.com en exult-3000.com op 5 december 2016 aan Hosting.nl om verhuizing heeft gevraagd. Als productie 2 bij die memorie heeft [Appellant] een door hem ondertekend opzeg-/verhuisformulier d.d. 5 december 2016 in het geding gebracht.
Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer dat in rechtsoverweging 5.7.2 in principaal appel is geoordeeld dat Hosting.nl een opschortingsrecht toekomt en dat zij daarom niet hoeft mee te werken aan de verhuizing van domeinnamen zolang [Appellant] in gebreke blijft haar facturen te voldoen. Hierop strandt het verweer van [Appellant] . Bovendien heeft Hosting.nl niet meer kunnen reageren op productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel. De met de facturen met nrs.
2010570759,
2010573889,
2010572320en
2010579725in rekening gebrachte bedragen voor genoemde domeinnamen zijn derhalve toewijsbaar.
2010570759,
2010573889,
2010572320en
2010579725in rekening gebrachte bedragen voor genoemde domeinnamen zijn derhalve toewijsbaar.
6.7.
Ten aanzien van de facturen
2010576914en
2010574449, die betrekking hebben op de domeinnamen action-figures.nl en comicshop.nl, heeft [Appellant] ten verwere aangevoerd (punten 13 en 14 memorie van antwoord in incidenteel appel) dat de domeinnamen nooit op zijn naam hebben gestaan en dat hij daarvan geen eigenaar is (geweest).
2010576914en
2010574449, die betrekking hebben op de domeinnamen action-figures.nl en comicshop.nl, heeft [Appellant] ten verwere aangevoerd (punten 13 en 14 memorie van antwoord in incidenteel appel) dat de domeinnamen nooit op zijn naam hebben gestaan en dat hij daarvan geen eigenaar is (geweest).
Dit verweer kan niet slagen, gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.4.2 in principaal appel heeft overwogen en beslist.
6.8.
Door Hosting.nl is niet gesteld dat zij voor de facturen waarmee zij haar vordering bij memorie van antwoord/grieven heeft vermeerderd, reeds aanmaningen heeft verstuurd. Dat is het hof ook niet anderszins gebleken. De bij vermeerdering van eis gevorderde aanmaningskosten zijn daarom niet toewijsbaar. Grief II in incidenteel appel slaagt slechts gedeeltelijk.
in het principaal en incidenteel appel
6.9.
Gelet op het hiervoor overwogene kunnen op grond van de door hosting.nl ingestelde vordering de volgende bedragen worden toegewezen:
- € 3.017,38 zie rechtsoverweging 5.8 in het principaal appel;
- € 127,05 het totaal van de facturen 2010570759, 2010573889, 2010575328, 2010572320, 2010576914, 2010579725 en 2010574449, exclusief aanmaningskosten;
- € 108,90 de facturen 2010570222, 201057725 en F2012557379 ter zake van de hostingpakketten, toegewezen tot een bedrag van € 30,- per periode (jaar), vermeerderd met 21% btw, uitgezonderd de aanmaningskosten.
In totaal is derhalve in conventie toewijsbaar (na vermeerdering van eis) een bedrag van € 3.253,33. Dit bedrag is te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de facturen, zijnde 45 dagen na factuurdatum (zie rechtsoverweging 6.1.2).
6.De slotsom
6.1.
De grieven 1 en 3 in principaal appel slagen niet. Grief 2 in principaal appel slaagt slechts gedeeltelijk.
In incidenteel appel faalt grief I. Grief II in incidenteel appel, waarmee Hosting.nl haar vordering heeft vermeerderd, faalt voor het grootste gedeelte.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, voor zover in conventie gewezen, en het hof zal een nieuwe beslissing in conventie geven.
6.2.
In principaal appel is [Appellant] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Grief 4, gericht tegen de door de kantonrechter ten nadele van [Appellant] uitgesproken proceskostenveroordeling, faalt. Het hof zal [Appellant] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. De kosten voor de procedure in principaal appel aan de zijde van Hosting.nl worden begroot op € 716,- ter zake van griffierecht en op € 759,- ter zake van salaris advocaat.
In incidenteel appel zal Hosting.nl als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in incidenteel appel aan de zijde van [Appellant] worden begroot op € 380,- ter zake van salaris advocaat.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal en incidenteel appel
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Zutphen (rechtbank Gelderland) van 24 mei 2017, maar uitsluitend voor zover [Appellant] daarbij in conventie is veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hosting.nl te betalen € 4.564,75, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 3.403,29 vanaf 31 januari 2017 tot de dag der algehele voldoening;
doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [Appellant] in conventie om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hosting.nl te betalen € 3.253,33, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de facturen, zijnde telkens 45 dagen na factuurdatum tot de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie voor het overige;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hosting.nl vastgesteld op € 716,- ter zake van griffierecht en op € 759,- ter zake van salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Hosting.nl in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op € 380,- ter zake van salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019
griffier rolraadsheer