ECLI:NL:GHARL:2019:3662

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.224.064

(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede, 6006317)

beschikking van 11 april 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J. van Overdam,

tegen

de vereniging

Vereniging [de vereniging] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: [de vereniging] ,

advocaat: mr. C.B.G. Derks.

1.1. Het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure is als volgt:

- de beschikking van 28 maart 2018;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor en aansluitend tegengetuigenverhoor van 11 juli 2018;

- de conclusie van antwoord na enquête van [de vereniging] ;

- de conclusie van antwoord na enquête van [verzoeker] , met één productie;

- de akte houdende uitlating van [de vereniging] van 28 november 2018.

2.De nadere beoordeling in hoger beroep

2.1

Bij beschikking van 28 maart 2018 heeft het hof [de vereniging] toegelaten tot het bewijs dat [gebiedsmanager 1] bij gelegenheid van het door hem met [verzoeker] gevoerde telefonische gesprek begin maart 2017 heeft gezegd dat [verzoeker] niet in [plaats 1] mocht komen en/of contact mocht hebben met [x] .

2.2

Ter uitvoering hiervan heeft [de vereniging] op 11 juli 2018 [gebiedsmanager 1] , gebiedsmanager [plaats 2] bij [de vereniging] , en [gebiedsmanager 2] , gebiedsmanager [plaats 3] bij [de vereniging] , als getuigen doen horen. In het aansluitend op dezelfde datum gehouden tegengetuigenverhoor is [verzoeker] als partijgetuige gehoord. Partijen hebben zich ieder bij conclusie na enquête uitgelaten over de bewijslevering, waarbij [verzoeker] nog een productie in het geding heeft gebracht, waarop [de vereniging] bij akte heeft gereageerd.

2.3

Het hof is van oordeel dat [de vereniging] niet geslaagd is in het bewijs waartoe zij is toegelaten en overweegt daartoe als volgt.

2.4

Getuige [gebiedsmanager 1] heeft voor zover relevant verklaard: “
U vraagt of ik kan herinneren op welke datum het gesprek met [verzoeker] heeft plaatsgevonden. Dat was op 17 maart, rond 12:00 uur. (…)

Op uw vraag wat [verzoeker] mij zei, kan ik alleen de hoofdlijnen nog herinneren. Er was een vacature in [plaats 2] vrij, [verzoeker] vond dat hij daar aanspraak op maakte. Hij vond dat hij genoeg gestraft was door allerlei overplaatsingen, hij had een auto moeten aanschaffen. Hij vond dat hij genoeg geboet had en weer terug kon. Ik heb gezegd dat een plaatsing in [plaats 2] niet kon omdat de situatie met [x] dusdanig ernstig was en voor de toekomst voor het team niet mogelijk was. Hij werd daarop boos en rancuneus, [x] was nog steeds een spelbreker en blokkade voor hem om terug te keren naar [plaats 2] . Hij werd steeds bozer in het gesprek. Ik zei hem te stoppen met boos te zijn en [x] verwijten te maken. Nadat ik hem gezegd had niet erger boos te worden werd het gesprek rustiger. Toen is het gesprek op een gegeven moment beëindigd.

U vraagt mij of [verzoeker] gezegd is niet in [plaats 1] te komen. Die vacature was voor 50% in [plaats 1] en voor 50% in [plaats 5] . Het gesprek is niet meer over de inhoud van de functie gegaan. Na die boosheid van [verzoeker] is duidelijk aangegeven dat hij in [plaats 3] verder kon werken. Daar was ook ruimte, een formatieplaats was vrijgekomen. [verzoeker] is gezegd dat hij niet naar [vestiging] in [plaats 1] mocht komen. Dat is aan de orde geweest. Ik schrok best van die boosheid, die rancune. Daarom heb ik de week daarop op een bijeenkomst met collega [gebiedsmanager 2] en interim HR-manager [HR manager] over [verzoeker] gesproken. Verder is in het telefoongesprek niet veel meer daarover gezegd. [verzoeker] heeft zelf daar niks meer over aangegeven, dat hij naar de [vestiging] zou komen. Ik maakte mij wel ernstig zorgen daarover, vanwege de rancune van [verzoeker] . Daarom heb ik er melding van gemaakt bij mijn collega’s. U vraagt mij of ik van het telefoongesprek notities heb gemaakt. Nee, die heb ik niet gemaakt. Ik heb de hoofdlijnen van het gesprek voor mijzelf op papier gezet. Dat heb ik niet vlak daarna gedaan.

U vraagt mij of ik na het gesprek met [verzoeker] nog aan iemand anders erover heb verteld. Nee, gezien de vertrouwelijkheid van het gesprek heb ik het eerst bij [HR manager] van HR gemeld en later bij [gebiedsmanager 2] .

U vraagt mij of ik de indruk had of [verzoeker] begrepen had dat hij niet meer op [vestiging] mocht komen. Dat is lastig, iedere keer weer lijkt het of [verzoeker] het niet wil begrijpen. Ik vroeg mij af of het doordrong, de ernst van de situatie. Dat bleek ook weer in het telefoongesprek. (…)

U zegt dat in het beroepschrift is aangegeven dat ik duidelijk heb gemaakt dat [verzoeker] niet in [plaats 1] kon werken en hij daar niet mocht komen. U vraagt of ik begrijp dat [verzoeker] dan toch naar [plaats 1] is gekomen. Daar begrijp ik helemaal niks van, een afspraak is afspraak. Hij is meerdere keren gewaarschuwd, ook door collega’s. Dat hij dit dan toch doet, daar was ik zwaar teleurgesteld over. (…)

U vraagt of ik mij bij benadering kan herinneren hoe lang het telefoongesprek geduurd heeft. Dat zal om en nabij tien minuten of een kwartiertje geweest zijn.

U vraagt mij waarom ik het toch bij een mondeling gesprek gelaten heb, ondanks dat ik mij ernstig zorgen maakte. Dat is lastig. Gezien de vertrouwelijkheid van een gesprek, heb ik eerst contact opgenomen met de afdeling HR. De dinsdag erna had ik een leidinggevendenbijeenkomst en heb ik mijn collega’s geïnformeerd.Ik heb het niet schriftelijk vastgelegd omdat het al eerder vaststond en ontvangen was door [verzoeker] .”

2.5

Getuige [gebiedsmanager 2] heeft, voor zover relevant, verklaard:
“(…) U vraagt mij of ik [verzoeker] kende. Ik heb hem leren kennen vanaf oktober 2016, toen werd ik gebiedsmanager. Dat was bij de kennismaking met het team, hij zat toen in mijn team. Toen ik aangesteld werd als gebiedsmanager was er een introductie met mijn leidinggevende en een HR-manager. Toen zijn wij door de personalia van mijn team gegaan en werd aangegeven dat aan [verzoeker] een ‘smetje’ zat. Er werd niet volledig uitgelegd wat dat ‘smetje’ was. Ik wilde dat niet, ik was een nieuwe leidinggevende en vind dat mensen een nieuwe kans verdienen om verder te kunnen. Ik heb geen kennis genomen van correspondentie of personeelsdossiers van wie dan ook in mijn team.

U vraagt mij of mij vóór het incident waarover we het vandaag hebben nog iets ter ore is gekomen over het functioneren van [verzoeker] in relatie tot de problemen uit het verleden. Ik heb gehoord van een paar zaken, zoals het bestellen van wijn. Vanuit [verzoeker] zelf is mij niets ter ore gekomen, het enige dat ik meegekregen heb is over het bestellen van wijn en het lastig vallen een dame. Pas toen het is gaan escaleren is mij alles ter ore gekomen en bleek dat het echt ergens over ging.

U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat ik aangesproken ben bij de leidinggevendenbijeenkomst over [verzoeker] . Ik werd aangesproken door [gebiedsmanager 1] , ik wist dat [verzoeker] met hem in gesprek zou treden. [verzoeker] had mij verzocht of hij niet in [plaats 2] kon werken, ik heb hem verwezen naar [gebiedsmanager 1] . Ik vroeg [gebiedsmanager 1] daar naar. Wat hij mij zei kan ik niet woordelijk reproduceren, maar wat [gebiedsmanager 1] uitstraalde was dat [verzoeker] het niet leek te willen begrijpen. Hij had [verzoeker] expliciet aangegeven dat er geen plek was voor [verzoeker] in [plaats 2] . Hij leek er echt klaar mee te zijn, ik proefde heel veel moedeloosheid bij [gebiedsmanager 1] .

U vraagt mij of [gebiedsmanager 1] mij heeft verteld dat hij [verzoeker] gezegd zou hebben dat [verzoeker] niet op de locatie [plaats 1] mocht komen. Het lag allemaal te gevoelig, in die strekking heeft hij het gezegd. De exacte woorden kan ik niet meer reproduceren. De strekking was dat [verzoeker] er niet meer kon werken, niet meer welkom was, in relatie tot hetgeen had plaatsgevonden met die vrouwelijke collega. Ik heb die informatie ter kennisneming aangenomen. Ik heb aangenomen dat de boodschap wederom kenbaar was geworden bij [verzoeker] .

U vraagt mij of [verzoeker] nog heeft gezegd dat hij van plan was naar [vestiging] te gaan. Dat heeft hij niet gedaan. Hij had daar functioneel ook niks te doen. (…)

U vraagt mij of ik later nog met [verzoeker] erover heb gesproken, waarom hij naar [x] is gegaan op de 24ste. Toen zat ik in het buitenland, ik werd gebeld door [gebiedsmanager 1] met de mededeling dat [verzoeker] toch naar [vestiging] was geweest en [x] geconfronteerd werd met zijn komst. Zij was in paniek. [verzoeker] had op dat moment werk moeten doen in [plaats 3] , ik was verbaasd dat hij daar was. Ik heb hem er op aangesproken, dat hij daar niks te zoeken had. Die dag hebben wij hem geschorst. (…)

U vraagt mij of ik tevreden was over [verzoeker] en zijn functioneren. Ja, hij deed zijn werk goed. Hij vertelde mij meermaals dat hij het naar zijn zin had in [plaats 3] .

U vraagt mij of er nog in mijn eigen team is gesproken over de situatie. Op 27 maart hadden wij een teambijeenkomst waar [verzoeker] niet bij was omdat hij geschorst was. Ik heb het team daarover geïnformeerd. [coördinator] kwam bij mij in de pauze en vertelde dat [verzoeker] bij hem langs was geweest en vertelde dat hij naar [plaats 1] wilde en dat daar een vacature was. Hij heeft hem toen benadrukt dat dat niet zou kunnen. [coördinator] is coördinator en stuurt ook [verzoeker] voor een deel aan. Hij bespreekt de werkzaamheden. Hij is geen leidinggevende van [verzoeker] , maar hij coördineert het werk in een aantal gebieden en coördineert ook een aantal teamleden. Hiërarchisch is hij geen leidinggevende. [coördinator] en [verzoeker] kennen elkaar al langer, zij hebben al jaren samengewerkt. Ik weet absoluut zeker dat [coördinator] wist van de situatie in [plaats 2] . (…)

U vraagt mij naar de bijeenkomst op de maandag na het telefoongesprek van [verzoeker] met [gebiedsmanager 1] .U vraagt mij waarom ik [verzoeker] niet direct na dat gesprek heb aangesproken. Ik zag die noodzaak niet, ik kende de geschiedenis niet in de mate zoals ik hem nu ken. Ik ben de donderdag daarop naar het buitenland gegaan, ik zag geen reden [verzoeker] op dat moment daarover te ondervragen of aan te spreken.

U vraagt mij of [gebiedsmanager 1] in het gesprek met mij heeft gezegd dat hij [verzoeker] heeft gezegd dat hij absoluut niet op [plaats 1] mocht komen. Dat is aan de orde geweest.

U vraagt of [gebiedsmanager 1] mij heeft laten weten dat [verzoeker] ontzettend boos was dat hij niet in aanmerking kwam voor een functie in [plaats 1] en of [gebiedsmanager 1] zich ernstig zorgen maakte over het functioneren van [verzoeker] . Dat staat mij niet bij.”

2.6

In het tegengetuigenverhoor heeft [verzoeker] , voor zover relevant, het navolgende verklaard:
“(…) U vraagt mij wie naar wie gebeld heeft. Ik heb [gebiedsmanager 1] gebeld. Hij was bezig en zou mij terugbellen. Dat heeft hij tien minuten of een kwartiertje later gedaan. Dat was op 17 maart. Ik belde hem naar aanleiding van een sollicitatiemogelijkheid in [plaats 2] voor twee dagen in de week. Ik heb daarover eerder gesproken met collega [coördinator] . Hij wilde liever dat ik alle dagen in de week bij hem zou blijven, dat ik niet twee dagen in de week naar [plaats 2] zou gaan. Hij zou het jammer vinden als het zou lukken. Ik heb dhr. [gebiedsmanager 2] eerder aangesproken over de sollicitatie, hij zei mij contact op te nemen met [gebiedsmanager 1] .

U vraagt mij wat besproken werd in het telefoongesprek. Wij hadden het over de mogelijkheid twee dagen in de week in [plaats 2] , in [plaats 1] , te gaan werken. [vestiging] ligt in het dorp. Ikzelf woon niet in het dorp. Hemelsbreed woon ik anderhalve kilometer van die locatie af, maar aan dezelfde kant van het dorp. (…)

U vraagt mij wat [gebiedsmanager 1] zei toen ik vroeg naar de werkplek in [plaats 1] . Hij zei mij dat het gezien de geschiedenis niet mogelijk zou zijn. Toen zei ik ‘Dan houdt het op bij deze’. Het was dan ook voor mij afgesloten. Het gesprek heeft hooguit drie minuten geduurd.

U vraagt mij of [gebiedsmanager 1] mij nog gezegd heeft in het telefoongesprek dat ik niet in [plaats 1] mocht komen. Ik weet pertinent zeker dat hij dit niet gezegd heeft. Ik weet gewoon zeker dat dit niet ter sprake is gekomen, en als dat wel zo was, dan was ik er ook absoluut niet naar toe gegaan. Ik dacht op dat moment ook niet dat ik niet naar [plaats 1] mocht gaan. Ik heb daar helemaal niet aan gedacht.

U vraagt mij of, nadat het telefoongesprek met [gebiedsmanager 1] was afgelopen, ik nog met een leidinggevende of collega daarover heb gesproken. Nee.

U vraagt mij of ik later nog heb nagedacht over naar [plaats 1] toe te gaan. Nee, daar heb ik helemaal niet over nagedacht. U vraagt mij of ik op de 24ste dacht dat ik dat mocht. Ik was al een paar keer eerder gegaan, onder andere in verband met een rondleiding met team [plaats 3] . We zouden naar [project] gaan kijken, dat was verkregen door een ruiling met [stichting] . Daar zouden wij als team naar toe gaan voor een rondleiding, dan is gebruikelijk dat je op kantoor bij elkaar komt. Daarom ging ik ook naar kantoor die dag, om te vragen of we dan een beetje normaal tegen elkaar konden doen. Die dag zat dhr. [y] er toevallig, maar het ging mij om [x] . Ik had voor die tijd al met [y] gesproken.

U vraagt mij of ik op de 24ste dacht dat ik naar [plaats 1] toe mocht gaan. Ik dacht ‘Het is zo lang geleden, het zal inmiddels verwaterd zijn’. We zouden vast een beetje normaal tegen elkaar kunnen doen. Dat liep anders. Als ik dat had geweten, was ik er nooit naar toe gegaan.

U vraagt mij of ik tussen het moment van het telefoongesprek en mijn bezoek op de 24ste nog met iemand over het naar [plaats 1] toe gaan heb gesproken. Nee. Die vrijdagochtend kwam het eigenlijk bij mij op. Ik had vrij die dag. (…)U vraagt mij waarom ik op 24 maart 2017 besloot naar [vestiging] te gaan. Omdat die rondleiding gegeven zou worden door dhr. [y] . We zouden op [vestiging] verzamelen, niet in verband met die sollicitatie ofzo.

U vraagt mij of ik er rekening mee hield dat ik [x] kon treffen. Dat dacht ik wel. (…)

U zegt mij dat in de stukken staat dat ik naar [vestiging] ging om excuses te maken aan [x] . Dat klopt, dat bedoelde ik ook. (…)

U vraagt mij of ik tijdens het telefoongesprek nog heb gezegd dat ik naar [vestiging] wilde gaan. Nee. Ook niet kort voor het gesprek.

U zegt mij dat er een gespreksverslag van 24 maart 2015 is waarin wordt gezegd dat ik niet op de [vestiging] mocht komen. U vraagt mij wat ik van die afspraak vind. Ik vind dat in ieder geval niet zo leuk.

(…)”.

2.7

Getuige [gebiedsmanager 1] heeft aangegeven dat hij zich alleen de hoofdlijnen kon herinneren van wat [verzoeker] in het telefoongesprek had gezegd. Hij heeft voorts op de concrete vraag of door hem tegen [verzoeker] is gezegd niet in [plaats 1] te komen in betrekkelijk algemene zin geantwoord, waarbij hij heeft uitgeweid over de vacature en de door [verzoeker] in het telefoongesprek tentoongespreide boosheid. Hij heeft daarna desgevraagd nader verklaard dat [verzoeker] is gezegd dat hij niet naar [vestiging] in [plaats 1] mocht komen, althans dat dit aan de orde is geweest, maar dat er verder in het telefoongesprek niet veel meer over is gezegd. Hij heeft opgemerkt dat hij kort daarna op een bijeenkomst voor leidinggevenden met collega [gebiedsmanager 2] en interim HR-manager [HR manager] over [verzoeker] heeft gesproken. Hij heeft, zo tekent het hof aan, evenwel niet verklaard dat hij bij die gelegenheid heeft vermeld dat hij [verzoeker] had laten weten dat hij nog steeds niet naar [plaats 1] mocht komen. Op de vraag van de raadsman of hij de indruk had dat [verzoeker] begrepen had dat hij niet meer op [vestiging] mocht komen, heeft de getuige geantwoord dat dit lastig was, iedere keer weer leek het of [verzoeker] het niet wil begrijpen, heeft hij verklaard. Hij heeft er aan toegevoegd dat hij zich afvroeg of de ernst van de situatie doordrong tot [verzoeker] . Op de vraag waarom hij het bij een mondeling gesprek gelaten heeft, ondanks dat hij zich ernstig zorgen maakte, heeft de getuige geantwoord dat dit lastig is en hij, gezien de vertrouwelijkheid van het gesprek eerst contact heeft opgenomen met de afdeling HR en daarna bij een leidinggevendenbijeenkomst zijn collega’s had geïnformeerd. Hij heeft voorts verklaard dat hij de mededeling niet schriftelijk had vastgelegd omdat het al eerder vaststond en ontvangen was door [verzoeker] . De getuige [gebiedsmanager 2] heeft op de vraag of [gebiedsmanager 1] hem had verteld dat hij [verzoeker] gezegd zou hebben dat [verzoeker] niet op de locatie [plaats 1] mocht komen, geantwoord dat het allemaal te gevoelig lag, en dat [gebiedsmanager 1] het in die strekking heeft gezegd. De exacte woorden kon deze getuige niet meer reproduceren, maar de de strekking was dat [verzoeker] , in relatie tot hetgeen had plaatsgevonden met die vrouwelijke collega, er niet meer kon werken en niet meer welkom was. Hij heeft voorts verklaard dat hij heeft aangenomen dat de boodschap kenbaar was geworden bij [verzoeker] . Hij heeft ook verklaard dat [gebiedsmanager 1] uitstraalde dat [verzoeker] niet leek te willen begrijpen dat er geen plek was voor Hoog in [plaats 2] . Later in het getuigenverhoor heeft hij op een vraag van een van de raadslieden of [gebiedsmanager 1] in het gesprek met hem heeft gezegd dat hij [verzoeker] heeft gezegd dat hij absoluut niet op [plaats 1] mocht komen, geantwoord dat dit aan de orde is geweest. [gebiedsmanager 2] heeft verklaard dat hij geen aanleiding had gezien om na de mededeling van [gebiedsmanager 1] aan hem op de leidinggevendenbijeenkomst over het telefoongesprek van de laatste met [verzoeker] , om [verzoeker] zelf nog eens aan te spreken.

[verzoeker] heeft in het tegengetuigenverhoor op de vraag wat besproken is in het telefoongesprek met [gebiedsmanager 1] verklaard dat zij het hebben gehad over de mogelijkheid twee dagen in de week in [plaats 2] , in [plaats 1] , te gaan werken, maar dat [gebiedsmanager 1] heeft gezegd dat het gezien de geschiedenis niet mogelijk zou zijn en het voor hem toen ophield. Op de vraag of [gebiedsmanager 1] hem in het telefoongesprek heeft gezegd dat hij niet in [plaats 1] mocht komen, heeft hij geantwoord dat hij pertinent zeker weet dat [gebiedsmanager 1] dit niet gezegd heeft. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij zeker weet dat dit niet ter sprake is gekomen, en als dat wel zo was, hij er dan ook absoluut niet naar toe zou zijn gegaan. Op de vraag of hij op de 24ste dacht dat hij naar [plaats 1] toe mocht gaan heeft [verzoeker] geantwoord dat hij dacht ‘Het is zo lang geleden, het zal inmiddels verwaterd zijn’. We zouden vast een beetje normaal tegen elkaar kunnen doen. Dat liep anders. Als ik dat had geweten, was ik er nooit naar toe gegaan, zo heeft hij verklaard.

2.8

Het hof concludeert als volgt. Aan het bewuste telefoongesprek op 17 maart 2017 hebben alleen [gebiedsmanager 1] en [verzoeker] deelgenomen. [verzoeker] , wiens verklaring als partijgetuige niet de beperkte bewijskracht van artikel 164 tweede lid Rv heeft nu de bewijslast niet op hem rust, heeft stellig ontkend dat [gebiedsmanager 1] in het telefoongesprek op 17 maart 2017 hem (opnieuw) heeft verboden om in [plaats 1] , de werkplek van [x] , te komen. Tegenover deze stellige ontkenning staat de tamelijk algemeen luidende verklaring van [gebiedsmanager 1] dat dit wel aan de orde is geweest. [gebiedsmanager 1] heeft zich voor het overige in zijn verklaring geconcentreerd op de mededeling aan en de daarop volgende boosheid van [verzoeker] dat hij niet meer in [plaats 1] mocht gaan werken. Nu [gebiedsmanager 1] in zijn verklaring evenwel onvoldoende concreet is geweest omtrent de vraag hoe en op welke wijze de medeling aan [verzoeker] is gedaan dat hij niet in [plaats 1] mocht komen, en tegen de achtergrond dat de getuige eerder heeft verklaard dat hij zich alleen de hoofdlijnen van het telefoongesprek kon herinnneren, kan niet enkel op basis van diens verklaring met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat in dat telefoongesprek aan [verzoeker] de betreffende mededeling expliciet is gedaan. Ook is niet komen vast te staan dat [verzoeker] als zodanig uit de mededelingen van [gebiedsmanager 1] heeft moeten begrijpen dat hij helemaal niet meer in [plaats 1] mocht komen. Het gesprek ging immers in eerste instantie over iets anders, te weten de wens van [verzoeker] om te mogen solliciteren en overgeplaatst te worden naar [plaats 1] . Duidelijk is geworden uit de verklaringen van de beide gespreksdeelnemers dat dit punt is besproken en dit niet mogelijk was. Niet kan worden uitgesloten dat een opmerking van [gebiedsmanager 1] met de strekking dat [verzoeker] niet in [plaats 1] mocht komen, zo die gemaakt is, door [verzoeker] veeleer werd begrepen in de zin dat het te maken had met diens wens om in [plaats 1] te gaan werken. Getuige [gebiedsmanager 1] heeft immers zelf verklaard dat het lastig was en het iedere keer weer leek of [verzoeker] het niet wilde begrijpen, hetgeen door getuige [gebiedsmanager 2] is bevestigd. Ook in het telefoongesprek, zo heeft [gebiedsmanager 1] verklaard, bleek dat niet duidelijk was of de ernst van de situatie tot [verzoeker] doordrong. De enkele verklaring van [gebiedsmanager 1] is daarmee onvoldoende om het bewijs geleverd te achten. De verklaring van getuige [gebiedsmanager 2] , die niet aanwezig is geweest bij het telefoongesprek zelf en daarover later door [gebiedsmanager 1] is geinformeerd en dus slechts uit tweede hand kon verklaren, is eveneens onvoldoende concreet om steun te bieden aan het bewijs dat [gebiedsmanager 1] uitdrukkelijk aan [verzoeker] heeft laten weten dat deze niet meer in [plaats 1] mocht komen. Van overig steunbewijs dat wel tot de overtuiging zou leiden dat [verzoeker] gewaarschuwd is, is niet gebleken. Geen van de getuigen heeft verder verklaard dat [verzoeker] in het bedoelde telefoongesprek is gewaarschuwd om geen contact meer op te nemen met [x] . Het bewijs waartoe [de vereniging] is toegelaten, is daarmee niet geleverd.

2.9

In de tussenbeschikking is reeds overwogen dat het handelen van [verzoeker] en in het bijzonder diens bezoek op 24 maart 2017 aan zijn collega [x] op haar werkplek in [plaats 1] , tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis in 2012-2014 waarbij sprake was van grensoverschrijdend en ontoelaatbaar gedrag van [verzoeker] jegens [x] die geleid heeft tot zijn overplaatsing, verwijtbaar is. Daarmee kwalificeren zich deze feiten en omstandigheden, die [de vereniging] tevens ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] (zie ook in het verweerschrift in hoger beroep onder 21-27), naar het oordeel van het hof evenwel nog niet als
ernstigverwijtbaar gedrag in de zin van artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW. Het begrip “ernstige verwijtbaarheid” in dit verband is in de wet niet nader gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 3, pag. 40 (Memorie van Toelichting), Kamerstukken II, 2013-2014, 33818, nr. 7, pag. 80 (Nota naar aanleiding van het verslag), is een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:

– de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

– de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

– de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

– de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;

– de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

De genoemde situaties doen zich hier, naar het oordeel van het hof, niet voor.

2.1

[de vereniging] heeft, naast hetgeen in het verweerschrift in hoger beroep onder 21-27 is vermeld, gesteld dat de ernst ‘m er in zit dat [verzoeker] in de periode grensoverschrijdende handelingen heeft gepleegd jegens zijn vrouwelijke collega. [verzoeker] is toen een maand geschorst en hij is overgeplaatst. Hem is duidelijk te verstaan gegeven dat een volgende misstap fataal zou zijn. Hij was een gewaarschuwd man die wist dat hij afstand moest bewaren. Dit nalaten maakt zijn handelen ernstig verwijtbaar, zo heeft [de vereniging] aangevoerd (pleitaantekeningen eerste aanleg sub 20-21).
Het hof overweegt als volgt. Er was sprake van het nodige tijdsverloop tussen de gedragingen van [verzoeker] die hebben geleid tot zijn overplaatsing in 2014 en het bezoek van [verzoeker] aan [plaats 1] in maart 2017. Nu niet is komen vast te staan dat [verzoeker] in het daaraan vooraf gegane telefoongesprek van 17 maart 2017 opnieuw is aangezegd (en gewaarschuwd) om niet meer in [plaats 1] te komen en/of contact te hebben met [x] , tegen de achtergrond dat [verzoeker] na zijn overplaatsing tenminste tweemaal regulier en dus met medeweten en goedvinden van zijn werkgeefster op het kantoor in [plaats 1] was geweest (zoals ook volgt uit het verzoekschrift in eerste aanleg sub 53 en verweerschrift in hoger beroep sub 34) is het hof van oordeel dat de door [de vereniging] aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om te komen tot de kwalificatie dat [verzoeker] met zijn bedoelde verwijtbare gedragingen tevens
ernstigverwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten als bedoeld in artikel 7:673 BW. Het hof betrekt bij dit oordeel dat in dat verband sprake is van een zware maatstaf waarbij de lat hoog ligt zoals ook volgt uit HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203: “
Op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding in de daar omschreven gevallen waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, bestaan enkele uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). (…) Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. (…)”. Deze vereiste evidentie ontbreekt naar het oordeel van het hof in deze zaak.

2.11

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de afwijzing van de transitievergoeding niet in stand kan blijven. Daarmee slaagt grief 4 en zal toewijzing van de verzochte transitievergoeding, waarvan de omvang niet is bestreden, plaatsvinden zoals hierna zal worden bepaald.

2.12

Nu niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer is geeindigd, heeft [verzoeker] tevens aanspraak op één maand loon als bedoeld in artikel 671b lid 8 aanhef en sub a BW, zoals subsidiair verzocht onder 8 en toegelicht in het verzoekschrift in hoger beroep sub 4.6.

2.13

Nu evenwel de door [de vereniging] verzochte en door de kantonrechter toegewezen ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft, alsmede het hof van oordeel is dat de door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding door de kantonrechter terecht is afgewezen en in hoger beroep alleen de transitievergoeding en de laatste maand loon alsnog zullen worden toegewezen, heeft [verzoeker] ook bij deze stand van zaken te gelden als de meest in het ongelijk gestelde partij in de eerste aanleg zodat de proceskosten van die instantie ten laste van hem blijven. Daarmee faalt grief 5. Grief 6 slaagt alleen voor zover de transitievergoeding is afgewezen en faalt voor het overige.

Slotsom2.14 In de tussenbeschikking is reeds geoordeeld dat de grieven 1, 2, de ongenummerde en 3 (de laatste in elk geval deels) falen. Gelet op het vorenstaande slaagt grief 3, voor zover aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ernstige verwijtbaarheid ten grondslag is gelegd, althans de kantonrechter in de bestreden beschikking in rechtsoverweging 5.11 in die zin heeft overwogen. Voor het overige faalt de grief. Grief 4 inzake de afwijzing van de transitievergoeding slaagt en in het voetspoor daarvan ook grief 6, doch uitsluitend voor zover deze grief ziet op de afwijzing van de transitievergoeding.

In de tussenbeschikking is overwogen, dat de primaire verzoeken sub 1 (ten onrechte ontbinding), sub 2 (geen redelijke grond voor ontbinding), sub 3 (herstel), sub 4 (billijke vergoeding) en sub 5 (loon c.a.) alsmede het subsidiaire verzoek sub 7 (billijke vergoeding) niet toewijsbaar zijn. Wel toewijsbaar bij de huidige stand van zaken is het subsidiaire verzoek sub 6 (transitievergoeding ten bedrage van € 60.385,- bruto met wettelijke rente) en het verzoek sub 8 (termijn één maand van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW ad € 2.976,46). Aan het meer subsidiair sub 9 verzochte (transitievergoeding op grond van artikel 7.673 lid 8 BW) wordt daarmee niet toegekomen. Het voorgaande brengt mee dat de (naar het hof begrijpt, gelet op het gestelde op pagina 29 eerste alinea en het petitum van het verzoekschrift in hoger beroep) bestreden beschikking van 29 juni 2017 (kennelijk abusievelijk wordt in het verzoekschrift in hoger beroep sub 1.1 gesproken over de beschikking van 13 juni 2017) zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover deze ziet op de afwijzing van de transitievergoeding en genoemde maand loon.

2.15

Nu partijen in hoger beroep alsnog over en weer deels in het gelijk zijn gesteld in die zin dat enerzijds het hoger beroep voor zover het zag op de afwijzing van de verzochte transitievergoeding en de laatste maand loon terecht is ingesteld, maar anderzijds wel is geoordeeld dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was en van herstel van die dienstbetrekking dan wel een billijke vergoeding geen sprake kan zijn, worden de kosten in hoger beroep gecompenseerd.

3.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Enschede van 29 juni 2017, maar uitsluitend voorzover daarbij sub 6.2 het verzoek tot toekenning van en transitievergoeding en de maand loon over de opzegtermijn is afgewezen;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de vereniging] tot betaling van het bedrag van € 60.385 bruto als de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de transitievergoeding verschuldigd is tot aan de datum van de algehele voldoening;

veroordeelt [de vereniging] tot betaling van het bedrag van € 2.976,46 wegens het niet in acht nemen van de termijn van één maand als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, onderdeel a BW;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst hetgeen meer of anders is verzocht af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en R. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.