ECLI:NL:GHARL:2019:3554

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.205.494

(zaaknummer rechtbank Gelderland locatie Arnhem 2956504)

arrest van 23 april 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Appellant] ,

statutair gevestigd te [Vestigingsplaats] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna: [Appellant] ,

advocaat: mr. P.T. Sick,

tegen:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Federatie Nederlandse Vakbeweging,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna: FNV,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen,

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 11 juni 2014, 7 januari 2015, 29 juni 2016 en 23 november 2016 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 december 2016;

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord, tevens houdende een voorwaardelijk verzoek ex artikel 843a Rv en grieven in het incidenteel appel (met producties);

- de memorie van antwoord in incidenteel appel;

- de akte in het appel en incidenteel appel (met producties) van [Appellant] van 21 februari 2019;

- het H16-formulier van [Appellant] van 25 februari 2019, waarbij een beter leesbaar exemplaar van de bij voormelde akte overgelegde productie 7 is overgelegd;

- het pleidooi van 20 maart 2019, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[Appellant] vordert in het principaal hoger beroep dat het hof de bestreden tussenvonnissen van 7 januari 2015 en 29 juni 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest bij wijze van eindbeslissing in de hoofdzaak zal oordelen dat FNV niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, althans deze vorderingen af zal wijzen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.4

FNV vordert in het principaal en incidenteel hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door [Appellant] bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met uitzondering van het oordeel in rechtsoverweging 4.10 van het tussenvonnis van 7 januari 215, waarvan vernietiging wordt gevraagd, zodat FNV (ook) ontvankelijk is in haar vorderingen die mede gegrond zijn op artikel 3 lid 4 van de Wet AVV, dit alles zo nodig onder verbetering van gronden, en [Appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.5

FNV doet daarnaast een voorwaardelijk verzoek ex artikel 843a Rv., te weten voor het geval het hof zal oordelen dat de bewijslast ter zake het 50%-criterium uit de Cao voor Uitzendkrachten toch bij FNV ligt, en verzoekt het hof [Appellant] opdracht te geven over te gaan tot inzage en/of afschrift van alle bescheiden uit de loonsomadministratie en/of omzetadministratie van [Appellant] die antwoord geven op de vraag voor hoeveel procent van de loonsom en/of omzet van [Appellant] doet aan uitzending.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis van 7 januari 2015, waartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit. Het hof neemt deze feiten hier over en past ze waar nodig aan.

3.1

FNV is een werknemers-vakvereniging die individuele en collectieve belangen behartigt van aangesloten werknemers en ex-werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die verband houden met, dan wel voortvloeien uit het werknemerschap in brede zin. Zij sluit daartoe cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op naleving daarvan.

3.2

FNV sluit op enig moment samen met de vakbonden CNV Dienstenbond, De Unie en LBV, de Cao voor Uitzendkrachten (hierna: ABU CAO) 2012-2017 af.

3.3

In de volgende perioden zijn de bepalingen van de ABU CAO algemeen verbindend verklaard:

- 21 mei 2008 – 28 maart 2009

- 25 juni 2009 – 27 maart 2011

- 13 juli 2011 – 31 maart 2012

- 17 september 2013 – 17 september 2013.

De bepalingen van de Cao Sociaal Fonds (hierna: CAO SF) zijn algemeen verbindend verklaard in de volgende perioden:

- 15 juni 2007 – 29 maart 2009

- 28 juni 2009 – 27 maart 2011

- 2 juni 2011 – 29 maart 2014.

3.4

In artikel 1 ABU CAO is de ‘uitzendovereenkomst’ als volgt gedefinieerd.

“De arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de ander partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

Artikel 2.1. ABU CAO luidt als volgt
.

“De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en zover de omvang van de uitzendloonsom tenminste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, behoudens dispensatie op grond van artikel 4 van de CAO.”

3.5

[Appellant] is in 1989 opgericht als eenmanszaak en heeft sinds 1991 de vorm van een besloten vennootschap. [Appellant] maakt onderdeel uit van een groter geheel: de [Appellant] -groep.

3.6

In het uittreksel van de Kamer van Koophandel zijn de activiteiten van [Appellant] als volgt omschreven:

SBI-code: 52242 – Laad-, en los- en overslag activiteiten niet voor zeevaart

SBI-code: 8292 – Pakken, sorteren e.d. in loon

Het laden en lossen van onder andere containers vrachtwagens en schepen, het vorkheftruck-werk en het verrichten van alle voorkomende laad- en loswerkzaamheden; Het uitvoeren van productie- en inpakwerk, het verzamelen van orders; Het verrichten van gasmetingen, waaronder het meten van aanwezige gassen in containers en andere laadruimten; Het verrichten van alle overige logistieke werkzaamheden.

Blijkens het uittreksel d.d. 10 februari 2014 zijn bij [Appellant] 469 personen werkzaam.

3.7

Op 17 juli 2008 start de – in februari 2004 door werknemersorganisaties opgerichte – Stichting Naleving Cao voor Uitzendkrachten (hierna: SNCU) na meldingen van CNV Vakmensen (hierna: CNV) een onderzoek naar [Appellant] over de periode 17 september 2005 tot en met 31 maart 2008, waarna SNCU tegen [Appellant] een procedure start. De dagvaarding wordt op 6 mei 2010 aan [Appellant] uitgebracht.

3.8

Hangende de in 3.7 bedoelde procedure sluit [Appellant] met CNV een ondernemings-cao af voor de periode 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014. Deze ondernemings-cao is vanaf 1 juli 204 telkens met een jaar verlengd. SNCU stopt de procedure.

3.9

In de considerans van de ondernemings-cao van [Appellant] is onder het eerste gedachtestreepje de volgende zinsnede opgenomen.

“-
Stuwadoorsbedrijf [Appellant] en CNV Vakmensen (hierna gezamenlijk te noemen: partijen) gezamenlijk vaststellen dat Stuwadoorsbedrijf [Appellant] niet onder de werkingssfeer van de ABU-CAO of enige andere CAO valt”;

3.1

Op 12 juni 2013 bieden twee bestuursleden van FNV een petitie aan aan [Appellant] waarin naleving van de contractuele verplichtingen worden geëist.

3.11

In de brief d.d. 13 december 2013 sommeert de gemachtigde van FNV [Appellant] te bevestigen dat de laatste algemeen verbindend verklaarde ABU CAO vanaf 17 september 2013 wordt toegepast op alle werknemers en te verklaren dat zij de CAO SF zal naleven, waarna in overleg zal worden bepaald hoe de werknemers van [Appellant] in de voorliggende periodes waarin de ABU CAO algemeen verbindend was zullen worden gecompenseerd. Bij gebreke van een dergelijke verklaring kondigt FNV aan [Appellant] in rechte te betrekken.

3.12

Op 8 januari 2014 bericht FNV [Appellant] dat zij voornemens is een groepsactie ex artikel 3:305a BW in te stellen en geeft [Appellant] een termijn van veertien dagen om in overleg tot een vergelijk te komen. De gemachtigde van [Appellant] bericht FNV vervolgens dat zij geen gehoor zal geven aan de verzoeken en sommaties. SNCU stuurt [Appellant] een ingebrekestelling.

3.13

De Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Inspectie SZW) heeft in 2015, 2016 en 2017 onderzoeken ingesteld naar onder meer naleving van de Wet minimum loon en minimum vakantiebijslag (WML) en de artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) door [Appellant] . In het kader van deze onderzoeken heeft de Inspectie SWZ (deels onaangekondigde) bedrijfsbezoeken afgelegd bij (opdrachtgevers van) [Appellant] . Door de Inspectie SWZ is aan [Appellant] bij brieven van 5 april 2016, 27 februari 2018 en 21 januari 2019 bericht dat geen overtredingen zijn geconstateerd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

FNV heeft in eerste aanleg gevorderd:

I voor recht te verklaren dat de werkzaamheden zoals die door werknemers van [Appellant] onder toezicht en leiding van een derde worden verricht, zijn aan te merken als het ter beschikking stellen van arbeid in de zin van artikel 7:690 BW, de Waadi en de ABU CAO en dat [Appellant] voor die werkzaamheden gebonden is aan de ABU CAO, gedurende de perioden dat deze algemeen verbindend is verklaard;

II [Appellant] te veroordelen tot naleving van de ABU CAO en de CAO SF indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van dit vonnis in gebreke is;

III [Appellant] te veroordelen om binnen twaalf weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis voor iedere werknemer die door [Appellant] ter beschikking werd en/of wordt gesteld om onder toezicht en leiding van een derde werkzaamheden te verrichten, een loonberekening te maken over de periode 1 januari 2009 tot en met de datum van het te dezen te wijzen vonnis, de bedragen die uit die berekeningen voortvloeien na te betalen aan de respectieve werknemers en daarvan deugdelijke salarisspecificaties en betaalwijzen over te leggen aan zowel de werknemers als aan FNV, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat [Appellant] daarmee in gebreke blijft;

IV [Appellant] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FNV te voldoen het bedrag van € 100.000,00, als schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet CAO juncto artikel 3 Wet AVV, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

V [Appellant] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.750,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

VI met veroordeling van [Appellant] in de kosten van deze procedure.

4.2

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 7 januari 2015:

- overwogen dat FNV vooralsnog ontvankelijk is in haar vorderingen; en

- FNV in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de werknemers van [Appellant] werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemers door [Appellant] , in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van [Appellant] ter beschikking worden gesteld van een derde om krachtens een door deze aan [Appellant] verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Bij tussenvonnis van 29 juni 2016 heeft de kantonrechter:

- overwogen dat FNV in zoverre in haar bewijsopdracht is geslaagd, dat zij heeft bewezen dat [Appellant] werknemers die logistieke werkzaamheden verrichten zoals inpakwerkzaamheden en orderpicking aan een of meer derden ter beschikking heeft gesteld op basis van overeenkomsten die volgens de definitie van artikel 7:690 BW uitzendovereenkomsten zijn;

- overwogen dat de CAO ABU en de CAO SF slechts van toepassing zijn op de uitzendovereenkomsten indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom tenminste 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt;

- overwogen dat dat moet worden vastgesteld doordat [Appellant] inzage geeft in haar loonadministratie, tenzij [Appellant] erkent dat tenminste 50% van de jaarlijkse loonsom betrekking heeft op logistieke werkzaamheden; en

- [Appellant] in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

4.3

Op verzoek van [Appellant] heeft de kantonrechter bij vonnis van 23 november 2016 tussentijds hoger beroep van beide tussenvonnissen opengesteld.

5. De beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep

5.1

[Appellant] stelt primair dat FNV niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij voert daartoe een groot aantal formele verweren aan, die door de kantonrechter (vooralsnog) niet zijn gehonoreerd. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep zien op dit oordeel. Grief 4 gaat over de stelplicht van FNV en de grieven 5 tot en met 10 betreffen de inhoudelijke kant van de zaak. Het hof ziet aanleiding om die inhoudelijke grieven eerst te behandelen. Deze gaan over de vraag die partijen in de kern verdeeld houdt, namelijk of de bedrijfsactiviteiten van [Appellant] kwalificeren als uitzendarbeid. Partijen zijn het er over eens dat voor toewijzing van alle vorderingen van FNV (of deze nu zijn gebaseerd op de Wet CAO en de Wet AVV, in verband met naleving van de CAO ABU/CAO SF of op artikel 8 Waadi) vereist is dat sprake is van uitzendarbeid. Zoals de kantonrechter terecht, en in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen is het in beginsel aan FNV om te stellen en bewijzen dat sprake is van uitzendarbeid bij [Appellant] .

5.2

Op grond van artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Voor zover de kantonrechter bij de beoordeling van het geschil de zogenoemde allocatiefunctie heeft betrokken, is dat achterhaald door het Care4Care-arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) en daarom niet meer ter zake doende.

5.3

Tussen partijen is niet in geschil dat [Appellant] overeenkomsten sluit met derden, op grond waarvan [Appellant] logistieke diensten verricht (vrijwel uitsluitend) op de locatie van de derde en dat zij ter uitvoering van die overeenkomst de werknemers, die bij haar in dienst zijn, tewerk stelt in het bedrijf van haar opdrachtgever.

5.4

[Appellant] stelt in grief 5 dat de overeenkomsten die zij met haar opdrachtgevers sluit geduid moeten worden als aanneming van werk, zodat reeds op die grond geen sprake kan zijn van uitzendarbeid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers dat aanneming van werk per definitie niet tot een uitzendovereenkomst kan leiden. Het hof volgt [Appellant] niet in dit betoog. Voor aanneming van werk is op grond van artikel 7:750 BW vereist dat sprake moet zijn van het tot stand brengen en opleveren van een
werk van stoffelijke aard. Weliswaar is dit een ruim begrip, maar het verlenen van logistieke diensten, zoals [Appellant] dat doet voor haar opdrachtgevers (waaronder laden/lossen, orderpicking en inpakwerkzaamheden), valt daar niet onder. Dit betekent dat de overeenkomsten die [Appellant] met haar opdrachtgevers sluit kwalificeren als opdracht.

5.5

Het belangrijkste geschilpunt betreft de vraag of is voldaan aan het criterium dat door de werknemers van [Appellant] is gewerkt onder toezicht en leiding van de opdrachtgevers. FNV stelt dat daarvan sprake is en dat de werknemers van [Appellant] , al dan niet na een dienstverband met de tot de [Appellant] -groep behorende uitzendorganisatie Work2Work, hetzelfde werk doen als uitzendkrachten bij de opdrachtgevers. Er is volgens FNV dan ook sprake van een schijnconstructie. FNV heeft ter onderbouwing daarvan bij dagvaarding in eerste aanleg een aantal ‘vraag en antwoordlijsten’ van (ex-) werknemers van [Appellant] overgelegd en gewezen op de verklaringen die door negen getuigen bij de kantonrechter onder ede zijn afgelegd. [Appellant] betwist dat haar werknemers werken onder toezicht en leiding van haar opdrachtgevers. Ze stelt dat haar bedrijfsmodel inhoudt dat zij bepaalde logistieke processen uit handen neemt van haar opdrachtgevers. Zij levert niet slechts “handjes”, zoals uitzendbureaus, maar zij levert de gehele logistieke dienst. [Appellant] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep nader toegelicht dat zij per opdracht een team samenstelt dat de opdracht uitvoert, waarbij het team wordt aangestuurd door eigen mensen van [Appellant] , te weten een of meer (meewerkend) voormannen, veelal een coördinator en (afhankelijk van de omvang van de opdracht) een ontzorgingsspecialist. Zij maakt met de klant productiviteitsafspraken en wordt daarop afgerekend. Om die reden zijn de productiviteit van het team en de individuele werknemers van groot belang. Teneinde te kunnen voldoen aan de met de opdrachtgever gemaakte afspraken, moet de aansturing door [Appellant] zelf geschieden. Omdat de door [Appellant] uit te voeren werkzaamheden naar hun aard een schakel vormen in een keten van door de opdrachtgever ontplooide activiteiten vindt tijdens de werkzaamheden (noodzakelijkerwijze) regelmatig overleg plaats met leidinggevenden van de opdrachtgever, teneinde de verschillende werkzaamheden/activiteiten op elkaar af te stemmen. Deze afstemming maakt echter niet dat de leiding en het toezicht op de werknemers van [Appellant] door de opdrachtgever wordt uitgeoefend. Leiding en toezicht over haar werknemers berust dus bij [Appellant] zelf, aldus [Appellant] . Ter onderbouwing van dit standpunt beroept [Appellant] zich op een groot aantal documenten en op de inhoud van de bij de kantonrechter afgelegde getuigenverklaringen. Het hof oordeelt als volgt.

5.6

In voornoemd Care4Care-arrest heeft de Hoge Raad eveneens beslist dat de vraag of sprake is van “toezicht en leiding” als bedoeld in artikel 7:690 BW dient te worden beoordeeld aan de hand van dezelfde maatstaven als die welke gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW. Het gaat daarbij in het kader van de beoordeling of sprake is van een uitzendovereenkomst vooral om het feitelijke gezag over (de uitvoering van) de door de werknemer verrichte arbeid, ook wel de instructiebevoegdheid genoemd.

5.7

Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat FNV niet is geslaagd in haar opdracht te bewijzen dat de werknemers van [Appellant] onder toezicht en leiding van de opdrachtgevers hun werkzaamheden verrichten. Het hof komt tot dit oordeel, dat hierna zal worden toegelicht, tegen de achtergrond van het gegeven dat [Appellant] met CNV een eigen ondernemings-cao heeft afgesloten en voorts dat het bedrijfsmodel van [Appellant] al 30 jaar bestaat.

5.8

Als het gaat om de beoordeling van de vraag waar toezicht en leiding berust is vooral van belang hoe daaraan in de praktijk feitelijk invulling wordt gegeven. Het hof hecht in dat kader op de eerste plaats waarde aan wat de getuigen daarover onder ede bij de kantonrechter hebben verklaard. De kantonrechter heeft de beoordeling toegespitst op de opdracht van [Appellant] bij Hollander Barendrecht (hierna: Hollander). Het hof zal in zijn beoordeling niet alleen die (weliswaar grote) opdrachtgever betrekken, maar ook andere opdrachtgevers. FNV heeft immers aan haar vorderingen niet uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat de orderpickers bij Hollander uitzendarbeid verrichten, maar ook bij andere opdrachtgevers. Bovendien hebben de getuigen ook over ander opdrachtgevers verklaard.

In de hierna volgende bespreking van deze verklaringen wordt met de aanduiding ‘voorman, coördinator en ontzorgingsspecialist’ steeds gedoeld op leidinggevenden van [Appellant] , en met ‘teamleider’ op een leidinggevende van de opdrachtgever.

5.9

Over de feitelijke situatie bij opdrachtgever Hollander blijkt uit de getuigenverklaringen het volgende. De verklaringen van getuigen [Getuige 1] , [Getuige 2] , [Getuige 3] , [Getuige 4] en [Getuige 5] hebben betrekking op deze opdrachtgever. Uit hun verklaringen blijkt dat [Appellant] bij Hollander orderpicking uitvoerde op de bovenverdieping. Getuige [Getuige 4] , kwaliteitsmanager bij Hollander, verklaart daarover dat het daar ging om één soort werkzaamheden, dat het werk door Hollander panklaar, te weten ‘orderpick-geschikt’ werd afgeleverd en dat [Appellant] het dan overpakte. Alle getuigen verklaren dat er ter plaatse leidinggevenden van [Appellant] aanwezig waren, te weten meewerkend voormannen en (meestentijds) coördinatoren, naast teamleiders van Hollander. [Getuige 4] verklaart dat er daarnaast een locatiebeheerder (officiële naam volgens deze verklaring: “ontzorgspecialist”) van [Appellant] was. Over de taken en verantwoordelijkheden van de leidinggevenden van [Appellant] verschillen de getuigenverklaringen. [Getuige 1] verklaart dat de macht berustte bij teamleiders van Hollander: zij beslisten wie op welke afdeling ging werken, hoeveel mensen er aan het werk waren en of iemand toestemming kreeg om naar huis te gaan of naar huis moest gaan omdat hij iemand niet op de werkvloer wilde hebben. Datzelfde verklaart [Getuige 5] : zowel ten aanzien de orderpickers als ten aanzien van de heftruckchauffeurs bepaalden de teamleiders wie waar werkte, wanneer er pauzes waren en zagen zij toe op de kwaliteit. De getuigenverklaring van [Getuige 2] houdt (over het werk van heftruckchauffeur) weliswaar ook in dat de teamleider bepaalde waar hij ging werken en wanneer hij pauze had en dat de teamleider oplette of hij het werk goed deed. Deze verklaring is echter niet consistent, waar hij eveneens verklaart dat hij allereerst de coördinator of voorman vroeg waar hij moest werken en als (pas) deze niet beschikbaar waren de teamleider, en ook dat bij problemen de coördinator of voorman van [Appellant] hielpen (hij meldde sommige problemen bij de coördinator, en andere beide teamleider). Hij verklaart daarnaast over drie functioneringsgesprekken: die zijn met hem gevoerd door de coördinator, één ervan in aanwezigheid van de teamleider, waarin informatie over zijn functioneren (volgens hem afkomstig van de teamleider) is besproken. Uit zijn verklaring blijkt voorts dat de teamleider van Hollander bepaalde hoeveel mensen er nodig waren en dat de coördinatoren van [Appellant] vervolgens de planning maakten. Dat de planning werd gemaakt door (leidinggevenden van) [Appellant] volgt ook uit de verklaringen van [Getuige 1] , [Getuige 5] en [Getuige 3] (ook in zijn eerdere schriftelijke verklaring, productie 20 in eerste aanleg). Over de aansturing verklaart [Getuige 3] dat dit gebeurde door de leidinggevende van [Appellant] , na afstemming/goedkeuring van de teamleiders van Hollander. [Getuige 4] verklaart dat de planning van de werkzaamheden door [Appellant] werd gemaakt, dat de ‘locatieman’ (daarmee doelt hij op de ontzorgingsspecialist) van [Appellant] bepaalde hoeveel mensen er moesten komen en dat deze er ook voor heeft gezorgd dat de mensen van [Appellant] werden ingewerkt ten aanzien van het nieuwe Voicepicking-systeem. Ook op het punt van het consistent dragen van bedrijfskleding van [Appellant] zijn de verklaringen niet geheel gelijkluidend, maar alle getuigen verklaren dat die bedrijfskleding (in elk geval de laatste jaren) wel gedragen werd.

5.1

Uit de getuigenverklaringen volgt dat [Appellant] bij Hollander op een aparte verdieping (op grond van een aan [Appellant] verstrekte opdracht) afgebakend orderpickwerk verrichtte en dat de eigen medewerkers van Hollander en medewerkers van een ander uitzendbureau op de benedenverdieping werkten. Bovendien blijkt daaruit dat (doorgaans) leidinggevende medewerkers van [Appellant] op de werkvloer aanwezig waren (voormannen, coördinatoren en een ontzorgingsspecialist). Naar het oordeel van het hof komt er uit de verklaringen weliswaar geen eenduidig beeld naar voren van de mate waarin deze leidinggevenden leiding gaven aan en toezicht uitoefenden over de medewerkers van [Appellant] , maar de verklaringen geven geen, althans onvoldoende steun aan de stelling van FNV dat zij op de werkvloer geen enkele taak hadden, dat zij slechts vertalers waren en dat de feitelijke macht (in overwegende mate) bij de teamleiders van Hollander berustte. Dat strookt niet met de verklaring van [Getuige 4] zoals hiervoor weergegeven, maar ook uit de andere verklaringen blijkt dat de voormannen en coördinatoren taken hadden niet alleen op het gebied van planning (waarvan FNV terecht betoogt dat ook een uitzendbureau zich daarmee bezighoudt), maar ook ten aanzien van het oplossen van problemen op de werkvloer. Bij de verklaring van [Getuige 1] zijn, als het gaat om de aansturing (volgens hem vooral door de teamleider), bovendien in zoverre vraagtekens te plaatsen, dat [Appellant] onbetwist en onder overlegging van stukken heeft aangevoerd dat [Getuige 1] zich in het kader van een hem bij Hollander overkomen arbeidsongeval op het standpunt stelt dat [Appellant] daarvoor aansprakelijk is, omdat leidinggevende coördinatoren van [Appellant] aan hem leiding gaven. Het hof verwijst naar de als productie 3 bij akte uitlating tegenbewijs overgelegde brief van de advocaat van [Getuige 1] . Bij de beoordeling van de getuigenverklaringen weegt het hof ook mee dat het voor de hand ligt dat in de dagelijkse uitvoering van de werkzaamheden afstemming met de opdrachtgever dient plaats te hebben en dat uit de verklaringen blijkt dat die afstemming vooral gebeurde tussen de teamleider van Hollander en de coördinator. Dat de teamleider van Hollander de uiteindelijke instructiebevoegdheid had ten aanzien van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden door medewerkers van [Appellant] , is naar het oordeel van het hof onvoldoende eenduidig uit de getuigenverklaringen af te leiden.

5.11

Ten aanzien van de andere opdrachtgevers waarover de getuigen hebben verklaard blijkt uit die verklaringen het volgende.

Getuige [Getuige 6] heeft verklaard over de situatie bij Servicebest. Hij verklaart dat de teamleider van Servicebest bepaalde waar nieuwe mensen moeten werken, maar dat dat ook in de planning stond. Hij verklaart aanvankelijk dat die planning door de teamleider werd gemaakt, maar dat hij sinds een maand weet dat de coördinator die planning maakt, omdat hij sinds die tijd voorman is. De coördinator geeft de planning door aan [Getuige 6] als voorman. Daarnaast houdt zijn taak als voorman in dat hij aan het einde van de week kopieën maakt van de urenoverzichten en dat hij deze aan de coördinator geeft. Er is volgens [Getuige 6] altijd een teamleider aanwezig, als hij een probleem heeft gaat hij naar die teamleider of als het iets kleins is lost hij het zelf op. Ziekmeldingen vinden plaats bij de coördinator en de teamleider. De situatie bij de andere opdrachtgevers (waaronder Eurostip) was hetzelfde.

Getuige [Getuige 7] heeft verklaard over de opdrachtgevers Jumbo Breda en C1000. Zijn verklaring houdt in dat de teamleiders de planning maakten en aan [Appellant] (en uitzendbureau Adecco) doorgaven hoeveel mensen zij nodig hadden. Deze verklaring houdt niets in over de rol van leidinggevenden van [Appellant] .

Getuige [Getuige 8] heeft verklaard over de opdrachtgevers Plus, Quantoren en Servicebest. Volgens deze verklaring beslisten de teamleiders van de opdrachtgever welke werknemer wat deed en was er in de periode waarin hij bij die opdrachtgevers werkte niemand van [Appellant] op de werkvloer aanwezig; dat was pas later het geval. Vrije dagen, vakanties en ziekte werden gemeld aan de coördinator van [Appellant] .

Getuige [Getuige 9] heeft verklaard over de opdrachtgevers C1000 en Servicebest. Hij heeft daar gewerkt als orderpicker en later als voorman. Als voorman was hij de link tussen de teamleiders van C1000 en de medewerkers van [Appellant] en werkte hij nauw samen met de coördinator. Deze laatste kwam één keer per week op het bedrijf om te overleggen met de leidinggevenden van C1000, maar als het nodig was vaker. Er waren twee voormannen en de voorman hoorde van de teamleider wat er gedaan moest worden. De voormannen maakten een planning aan de hand van de informatie van de coördinator of de teamleider. Er waren bijeenkomsten met medewerkers vanuit [Appellant] , waar het functioneren van de groep aan de orde kwam. Daarbij was de coördinator en een leidinggevende van C1000 aanwezig, die ook het woord voerde. Ziekmeldingen gebeurden bij de coördinator.

5.12

Ook uit deze verklaringen volgt naar het oordeel van het hof niet met voldoende overtuiging dat de feitelijke zeggenschap ten aanzien van de door de medewerkers van [Appellant] verrichte arbeid in hoofdzaak berustte bij de opdrachtgevers. Uit alle getuigenverklaringen (met uitzondering van die van [Getuige 7] , die daarover niets inhoudt) blijkt dat de leidinggevenden van [Appellant] (voorman en coördinator) een rol hadden ten aanzien van de planning en ziekmelding. Maar daarnaast volgt uit de verklaringen van [Getuige 6] en [Getuige 9] , zelf voormannen, dat zij een rol hadden op de werkvloer als aanspreekpunt van de teamleiders van de opdrachtgever, ten aanzien van het oplossen van problemen op de werkvloer en het (bespreken van) functioneren van het team van [Appellant] . Weliswaar blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat de medewerkers van [Appellant] bij deze opdrachtgevers, anders dan bij Hollander, duidelijk afgebakend werk verrichtten, nu de getuigen alle verklaren dat er ook medewerkers van uitzendbureaus en van de opdrachtgever zelf werkten, maar daaruit volgt, gelet op hetgeen daarover zojuist is overwogen, niet dat de aansturing van de medewerkers van [Appellant] in overwegende mate bij de opdrachtgevers kwam te berusten. Dat [Appellant] hiermee akkoord zou gaan ligt ook niet voor de hand gezien de prestatieafspraken die zij ten aanzien van de productiviteit van haar werknemers met haar opdrachtgevers maakte, waarop zij ook door haar opdrachtgevers werd afgerekend. Ook hier geldt dat de aard van het werk meebrengt dat over de feitelijke gang van zaken veelvuldig afstemming met de opdrachtgever zal moeten plaatsvinden, maar daarmee is nog geen sprake van leiding en toezicht door de opdrachtgever. De vraag of (consequent) bedrijfskleding van [Appellant] werd gedragen acht het hof voor de beoordeling of sprake is van leiding en toezicht door [Appellant] niet van doorslaggevend belang. Datzelfde geldt voor de wijze waarop werd gefactureerd en het feit dat werknemers van [Appellant] gebruik maakten van productiemiddelen van de opdrachtgevers.

5.13

Het hof betrekt bij zijn oordeel over het bewijs daarnaast de volgende schriftelijke stukken.

5.14

Allereerst hecht het hof waarde aan de overgelegde stukken van de Inspectie SZW. Daaruit blijkt dat de Inspectie op verschillende momenten vanaf 2014 onderzoek heeft gedaan naar de werkwijze van [Appellant] bij opdrachtgevers. FNV heeft niet betwist dat de Inspectie daarbij ook onaangekondigde bezoeken heeft gebracht aan opdrachtgevers. Een van de onderzoeken (bij opdrachtgever Kuhne & Nagel) was specifiek gericht op de naleving van artikel 8 Waadi en dus ook op de vraag naar terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Ten aanzien van de onderzoeken bij opdrachtgever Van Delft naar de naleving van (onder meer) de WML heeft [Appellant] , onder overlegging van een interne notitie van de Inspectie SZW, aangetoond dat die onderzoeken eveneens betrekking hadden op de vraag of sprake was van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (en daarmee of leiding en toezicht bij Van Delft berustte). Alle onderzoeken hebben geresulteerd in de conclusie dat er geen sprake was van overtredingen door [Appellant] . Dat betekent dat de Inspectie SZW op basis van eigen waarnemingen ter plaatse tot het oordeel kwam dat de leiding en toezicht bij [Appellant] zelf berustte. Hoewel FNV met recht betoogt dat de onderzoeken zich niet hebben gericht op de opdrachtgevers die in de getuigenverklaringen zijn genoemd, geven de onderzoeken wel inzicht in de werkwijze van de onderneming van [Appellant] . Daarnaast stelt [Appellant] onbetwist dat de Inspectie SZW onderzoek heeft verricht naar aanleiding van een arbeidsongeval van een medewerker van [Appellant] , dat heeft plaatsgevonden bij de opdrachtgever Hollander, en dat in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet [Appellant] , en niet de opdrachtgever, als de verantwoordelijk werkgever is aangemerkt. Ook hieruit blijkt dat de Inspectie SZW in dat geval van oordeel is dat leiding en toezicht bij [Appellant] berust.

5.15

Uit de stukken die door [Appellant] zijn overgelegd, waaronder een uitdraai van haar website, en het door haar ter zitting getoonde filmpje blijkt bovendien ook dat de onderneming van [Appellant] al 30 jaar logistieke diensten verricht, onder de naam [Firmanaam] . Zij heeft een modelovereenkomst overgelegd, zoals zij die met haar opdrachtgevers afsluit. Daarin is omschreven dat de opdracht behelst het door [Appellant] als leverancier optreden van diensten ter zake logistieke werkzaamheden. In de overeenkomst staat: “
[Firmanaam] houdt bij de uitvoering van deze diensten de leiding en het toezicht over haar eigen medewerkers met behulp van de meewerkend Voorman”. Daarin is bovendien beschreven dat de medewerkers van [Appellant] de instructie hebben gekregen dat zij uitsluitend instructies mogen aannemen van deze (duidelijk herkenbare) Voormannen, dat zij op haar kosten, indien nodig, ook (in oplopende hiërarchie) Coördinatoren en Ontzorgingsspecialisten inzet. [Appellant] heeft functieprofielen van de zojuist genoemde functies in het geding gebracht. Als doel van die functies wordt steeds genoemd het (operationeel) aansturen van en toezicht houden op, kort gezegd, de door [Appellant] bij de opdrachtgever ingezette werknemers. Uit deze stukken blijkt dat het bedrijfsmodel van [Appellant] meebrengt dat bij de uitvoering van de opdrachten het feitelijke gezag bij [Appellant] berust.

5.16

FNV stelt met recht dat de schriftelijke stukken niet doorslaggevend zijn als het gaat om de beoordeling waar het feitelijk gezag berust. Dit neemt niet weg dat het hof aan deze stukken in het kader van de bewijsbeoordeling wel waarde hecht, om reden dat door [Appellant] onbetwist is gesteld dat haar bedrijfsmodel, zoals ook blijkend uit de onder 5.15 genoemde stukken, al 30 jaar bestaat. FNV stelt weliswaar dat er in het kader van deze procedure door [Appellant] wijzigingen in haar werkwijze zijn aangebracht, maar die (door [Appellant] betwiste) stelling heeft zij niet voldoende onderbouwd en doet, indien al juist, aan het bedrijfsmodel als zodanig niet af.

5.17

Tot slot heeft [Appellant] verklaringen van diverse opdrachtgevers overgelegd, waarvan sommige al lang met [Appellant] samenwerken. In deze verklaringen wordt vermeld dat het door [Appellant] bij hen uitgevoerde werk onder leiding van [Appellant] zelf geschiedt. Weliswaar zijn deze verklaringen niet onder ede afgelegd en daaraan komt zeker geen doorslaggevende betekenis toe, maar het hof weegt de verklaringen in het totaal van het voorliggende bewijsmiddelen wel mee.

5.18

Tegenover deze bewijsmiddelen kunnen de door FNV overgelegde stukken, waaronder de ‘vraag- en antwoordlijsten’, niet tot een andere oordeel leiden. Daarbij is het volgende van belang. Op die lijsten zijn standaardvragen geformuleerd over het dragen van werkkleding en de vraag of er gelijktijdig door werknemers van de opdrachtgevers of van uitzendbureaus werd gewerkt, waarover hiervoor is geoordeeld dat dit voor de beoordeling van de vraag of sprake is van leiding en toezicht bij de opdrachtgevers niet van belang is. Daarnaast zijn er vragen over de planning, roosters en werkuren, maar er staat slechts één vraag (vraag 6) die gaat over de aansturing. De antwoorden daarop zijn verschillend en kunnen niet afdoen aan de conclusie die hiervoor uit de getuigenverklaringen is getrokken ten aanzien van de taak en rol van de leidinggevenden van [Appellant] bij de opdrachtgever, in afstemming met de teamleiders van de opdrachtgever.

5.19

Uit het voorgaande volgt dat het hof oordeelt dat FNV er niet in is geslaagd te bewijzen dat bij [Appellant] sprake is van uitzendarbeid. Het hof doet, conform de wens van partijen en op de voet van artikel 356 Rv, de zaak zelf af. FNV heeft in hoger beroep geen nader bewijs aangeboden. Een en ander brengt mee dat de vorderingen van FNV niet voor toewijzing in aanmerking komen.

6.De slotsom

6.1

De grieven 5 tot en met 9 in het principaal hoger beroep slagen. Bij behandeling van de andere grieven in het principaal hoger beroep bestaat geen belang. Datzelfde geldt voor de grief in het incidenteel hoger beroep. Omdat de aan de door FNV aan het verzoek ex artikel 843a Rv gestelde voorwaarde niet is voldaan, komt het hof aan behandeling daarvan niet toe. De vonnissen van de kantonrechter zullen worden vernietigd.

6.3

Voor toewijzing van de volledige kosten die [Appellant] heeft gemaakt ziet het hof geen aanleiding, nu van buitengewone omstandigheden die een dergelijke veroordeling rechtvaardigen (zoals misbruik van procesrecht) geen sprake is.

6.3

FNV wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. De kosten van de procedure in eerste aanleg worden aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op € 2.400,- (4 punten x € 600,-) voor salaris gemachtigde. De kosten van het principaal hoger beroep worden aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op € 94,08 voor explootkosten, € 5.213,- voor griffierecht en op € 5.121,- (3 punten tarief V) voor salaris van de advocaat. In het incidenteel hoger beroep zal geen kostenveroordeling plaatsvinden.

7.De beslissing

Het hof, recht doende:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de vonnissen van 7 januari 2015 en 29 juni 2016 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) en, opnieuw rechtdoende;

wijst de vorderingen van FNV af;

veroordeelt FNV in de kosten van de beide instanties, wat betreft procedure in eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak vastgesteld op € 2.400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en wat betreft het principaal beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op € 5.307,08 voor verschotten en € 5.121,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en S.C.P. Giesen en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.