Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.444
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 6410891)
beschikking van 20 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep, tevens verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: [verzoekster] ,
advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra,
tegen
[verweerder],
wonende te [plaatsnaam] ,
verweerder in het principaal hoger beroep, tevens verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna: [verweerder] ,
advocaat: mr. J.A.C. van Etten,
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenbeschikking van
14 december 2017 en de eindbeschikking van 6 juli 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift van [verzoekster] met stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 8 oktober 2018, met producties;
- het verweerschrift in het principaal hoger beroep van [verweerder] , tevens verzoekschrift in het incidenteel hoger beroep, met producties;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, met producties,
- de op 23 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van [verzoekster] pleitnotities heeft overgelegd.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald op 13 maart 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoekster] heeft in het principaal hoger beroep het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde beschikkingen van de kantonrechter te vernietigen en de vorderingen/verzoeken van [verweerder] primair geheel dan wel gedeeltelijk af te wijzen, subsidiair te matigen tot een bedrag als het hof billijk voorkomt, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
2.4
[verweerder] heeft in het incidenteel hoger beroep het hof verzocht zijn verzoek tot betaling van de wettelijke verhoging tot 50% door [verzoekster] op grond van artikel 7:625 BW toe te wijzen alsmede zijn verzoek tot betaling van de aanzegvergoeding van € 2700,- bruto, een en ander met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Voor de leesbaarheid van deze beschikking worden de door de kantonrechter vastgestelde feiten hieronder opgenomen.
3.2
[verzoekster] realiseert als full-service internetbureau websites en webshops in Typo3,
Drupal, WordPress en Magento. Tevens verzorgt [verzoekster] online multi-channel marketing
campagnes. [verzoekster] is onder meer werkzaam voor overheidsorganisaties, zowel op
gemeentelijk als op landelijk niveau.
3.3
[verzoekster] plaatst een vacature voor een technisch support medewerker/intaker.
Enkele van de functie-eisen volgens de vacature zijn:
• Afgeronde relevante HBO/WO opleiding.
• Minimaal 4 jaar relevante werkervaring in de ICT of bij internetbureaus.
3.4
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , solliciteert bij e-mail van 14 maart 2017
op deze vacature. In het meegezonden Curriculum Vitae (hierna: het cv) schrijft
[verweerder] ten aanzien van zijn opleiding en werkervaring onder meer het volgende:
‘Opleiding(...)
HBO: NHTV Breda Management
(…)
Werkervaring2011-heden Zzp’er op freelance/projectbasis: development en
[bedrijf X] design. Coördineren en aansturen van diverse projecten
zowel online als offline.
Mei2007-Okt. 2011 Tijdens deze periode gaf ik leiding aan een team. [Bedrijf Y]
Accountmanagerrichtte zich op de lokale onlinehotelbranche. Overige
[Bedrijf Y] , omringende landen werden m.b.v. partners bediend. Met
China een team van 15 FTE werkten we als pioniers in een
snelgroeiende markt (…)’
3.5
[verweerder] treedt op [datum] in dienst bij [verzoekster] voor een periode van
één jaar, derhalve tot [datum] . In het concept van de arbeidsovereenkomst is sprake van een functie als “Binnendienst Sales- en support medewerker”. In het exemplaar van de arbeidsovereenkomst dat [verweerder] ondertekentis de functie gewijzigd in “Binnendienst Technischsupport medewerker”. Het laatst genoten salaris bedraagt € 2.700,00 bruto per maand,
exclusief 8% vakantietoeslag, voor een arbeidsduur van 36 uur per week.
3.6
Op 11 juli 2017 meldt [verweerder] zich ziek. Hij meldt zijn leidinggevende,
[leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ) dat hij griep heeft. Op 17 juli 2017 meldt
[verweerder] zich nogmaals ziek. Op 19 juli 2017 vertelt [verweerder] aan [leidinggevende] dat hij
overspannen is.
3.7
Op 31 juli 2017 vindt een gesprek plaats tussen [verweerder] , [leidinggevende] en [directeur 1]
, algemeen directeur van [verzoekster] (hierna: [directeur 1] ). In het verslag van dat gesprek is,
onder meer en voor zover hier van belang, het volgende opgenomen.
(...)
Acties die wij hebben afgesproken:
(...)
* Jij stuurt je CV alsmede je diploma’s door voor ons dossier. Zo kunnen wij ook onze eisen aan de functie nog eens tegen het licht houden.
* Jij geeft mij je bedrijfsnaam en KvK nummer door waarmee je de andere klanten bediend, waarvan je gesproken hebt tijdens je sollicitatie en waarvoor je de 36 urige werkweek had bedongen. ik wil namelijk zeker weten dat je niet nog aan het werk bent voor andere opdrachtgevers.
* Ik krijg ook graag zoveel mogelijk tastbare informatie over het bedrijf dat jij in China hebt gehad en als de grote referentie aangaf als bewijs dat je dit werk aankan.
Wellicht kan ik uit die zaken ook iets halen waarmee we je op een andere carrière pad zetten binnen ons bedrijf mocht de service desk het niet meer worden en jij toch gemotiveerd bent bij ons te willen blijven. En uiteraard wil ik, gezien je structurele neiging om regels niet op jezelf van toepassing te verklaren, ook graag weten of alles wel klopt zoals aan ons voorgehouden tijdens je sollicitatie. De sollicitatie waarin je aangaf deze baan met gemak ik vier dagen te kunnen doen en geen enkel moeite te hebben met de procedures en scenario’s zoals [leidinggevende] je voorhield. Ik heb je volledige casus ook aan een arbeidsjurist en bij onze P&O adviseur neergelegd.
Ik hoor vrijdag graag van je.
(...)
3.8
Nadat [verweerder] bij e-mail van 4 augustus 2017 laat weten dat hij geen enkele
toezegging heeft gedaan, zodat van afgesproken acties als vermeld in het gespreksverslag
geen sprake is, reageert [verzoekster] per e-mail van dezelfde dag onder meer en
voor zover hier van belang, als volgt:
‘(...) Voor wat betreft de acties aangaande het aanleveren van je diploma etc. Het is irrelevant of jij het ermee eens bent. Ik ben wettelijk als werkgever gewoon gemachtigd om de informatie te verifiëren zoals jij hebt aangeleverd tijdens je sollicitatie. Ik heb deze ondanks mijn vraag echter nog steeds niet ontvangen. Daarom vraag ik je om uiterlijk woensdag:
1. je diploma aan te leveren waaruit blijkt dat je inderdaad conform de vacature je diploma HBO Management hebt, zoals door je opgegeven bij de sollicitatie;
2. kopie inschrijving Kamer van Koophandel van het in je CV opgegeven bedrijf [bedrijf X] waaruit blijkt datje inderdaad van 2011 tot op heden als ZZP’er hebt gewerkt in de IT en dus de opgegeven zes jaar ervaring hebt, conform de kaders van de vacature.
3. kopie inschrijving Kamer van Koophandel Shanghai van het in je CV opgegeven eigen bedrijf [Bedrijf Y] of ander bewijs dat jij dit bedrijf gerund hebt van 2007 tot in 2011.
(...)
3.9
Op 22 augustus 2017 toont [verweerder] zijn propedeusegetuigschrift aan de directieleden van [verzoekster] betreffende zijn opleiding aan de NHTV (Nationale Hogeschool voor Toerisme en Verkeer) zoals vermeld op zijn cv.
3.1
[verzoekster] gunt [verweerder] vervolgens een laatste termijn tot en met 25 augustus
2017 voor het aanleveren van de gevraagde informatie. [verweerder] levert deze informatie
niet aan.
3.11
[verzoekster] stuurt op 26 augustus 2017 een e-mail aan [verweerder] met de volgende
inhoud:
‘
Je zou uiterlijk gisteren de gegevens aanleveren waar door ons naar is gevraagd. Het ging om de zaken die we als eisen hebben gesteld aan de vacature en welke jij in zowel CV als het gesprek het aangegeven over te beschikken. Dit heb je niet kunnen doen. Je hebt toegegeven tussen 2011 en 2015 wel diverse klusjes te hebben gedaan in het vakgebied maar je stond officieel niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Je daadwerkelijke inschrijving als ZZP’er in ons vakgebied is daarmee slechts twee jaar in plaats van de geëiste vier jaar.
Je zou uiterlijk gisteren de gegevens aanleveren waar door ons naar is gevraagd. Het ging om de zaken die we als eisen hebben gesteld aan de vacature en welke jij in zowel CV als het gesprek het aangegeven over te beschikken. Dit heb je niet kunnen doen. Je hebt toegegeven tussen 2011 en 2015 wel diverse klusjes te hebben gedaan in het vakgebied maar je stond officieel niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Je daadwerkelijke inschrijving als ZZP’er in ons vakgebied is daarmee slechts twee jaar in plaats van de geëiste vier jaar.
Eerder deze week hadden we al geconstateerd dat de referenties die op je site stonden, helemaal niet door jou zijn gemaakt maar door het bedrijf [bedrijf A] uit [plaatsnaam] . Op last van hen heb je deze referenties dan ook verwijderd. Daarmee zijn je referenties die je had geleverd dus ook niet meer aanwezig.
Verder blijkt uit je aangeleverde stukken dat je geen HBO diploma hebt zoals in je CV staat maar alleen de propedeuse van de HBO opleiding oftewel het eerste jaar. Ook dit was een eis aan de functie.
Conclusie is dat je niet de waarheid hebt gesproken bij je sollicitatie als het gaat om de eisen aan de functie. Je beschikt over noch het opleidingsniveau noch de ervaring en referenties die nodig zijn om aangenomen te worden voor de functie. Niet alleen is het dan niet gek dat je het werk niet aankan, dit is zeer ernstig want regelrechte fraude.
Omdat wij elkaar pas vrijdagmiddag hebben gesproken hebben, heb ik niet meer met [persoon 1] kunnen overleggen. [persoon 1] en ik bespreken jouw casus daarom maandagochtend. Conform afspraken met de Arboarts en [persoon 1] wordt je maandag om 9.00 op kantoor verwacht. Je hebt dan een gesprek met [persoon 1] , waarbij hij ons besluit en verder handelen met je zal bespreken.’
3.12
Op 28 augustus 2017 ontslaat [verzoekster] [verweerder] op staande voet. Blijkens de
brief van gelijke datum legt [verzoekster] daaraan het volgende ten grondslag:
‘(...) Afgelopen vrijdag heb je het ultimatum laten verstrijken voor wat betreft het aantonen van het beschikken over de juiste werkervaring, de juiste diploma en de juiste referenties. Tijdens jouw afwezigheid van het werk hebben wij onderzoek gedaan naar de door jou verstrekte gegevens tijdens jouw sollicitatie naar en de aanstelling van jou in de functie van Binnendienst Technisch Support Medewerker.
Voor de volledigheid heb ik je vanmorgen nogmaals gevraagd of je inderdaad niet een diploma kunt overleggen en/of je de andere toegezegde gevraagde bewijsstukken kunt overleggen. Jij gaf aan dat je alles wat je kunt overleggen hebt gedaan en dat je, mocht dat anders zijn, dat heus wel al had gedaan.
Wij kunnen derhalve nu niet anders concluderen dat je onder valse voorwendselen bij [verzoekster] aan een baan bent gekomen. Je hebt ons onjuist en onvolledig geïnformeerd en aantoonbaar gelogen omtrent genoten en afgeronde opleiding, werkervaring en ervaring als zelfstandig ondernemer. Naast het feit dat je daarmee frauduleus hebt gehandeld moeten we constateren dat je niet het benodigde werk- en denk- alsmede het kennisniveau bezit, dat nodig is voor de uitvoering van de functie van Binnendienst Technisch Support Medewerker.
Het moge duidelijk zijn dat die zaken met elkaar verband houden.
Daarop heb ik je aangegeven dat we de arbeidsrelatie met jou derhalve niet kunnen voortzetten. Met de hiervoor gegeven constatering moeten wij terstond de dienstbetrekking beëindigen, deze kan geen moment langer voortduren. Wij hebben je dan ook direct ontslag op staande voet gegeven. (...)
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verweerder] heeft de kantonrechter na vermeerdering van eis, enigszins verkort weergegeven, verzocht:
primair:de opzegging van 28 augustus 2017 te vernietigen en [verzoekster] te veroordelen tot betaling van het sinds 28 augustus 2017 verschuldigde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.
subsidiair: - voor het geval [verweerder] zijn primaire verzoek zal intrekken en dus zal berusten in het hem gegeven ontslag op staande voet- :
a. [verzoekster] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
b. [verzoekster] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.292,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. [verzoekster] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 1.519,33 bruto ter zake niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente;
d. [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de proceskosten; en
voorwaardelijk:
voorwaardelijk:
indien de opzegging van 28 augustus 2017 niet wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst nadien niet op grond van het voorwaardelijke tegenverzoek is geëindigd, [verzoekster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding ter zake van schending van de aanzegverplichting van € 2.700,- bruto.
4.2
[verweerder] heeft ter zitting verklaard zijn primaire verzoek niet in te trekken, zodat het subsidiaire verzochte niet is beoordeeld.
4.3
[verzoekster] heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Daarnaast heeft zij een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan. Zij heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst, voor zover het ontslag op staande voet geen stand houdt, te ontbinden op grond van artikel 7:671 b lid 1 onder a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onder e, subsidiair onder d, meer subsidiair onder h BW.
4.4
[verweerder] heeft afwijzing van het tegenverzoek bepleit en heeft bij toewijzing van het voorwaardelijke verzoek ex artikel 7:671 b lid 1 onder b BW om een verklaring voor recht verzocht dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat aan hem een vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend ter grootte van zijn loon over de periode van de ontbindingsdatum tot en met 9 april 2018, vanaf de datum van de beschikking te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5
De kantonrechter heeft [verzoekster] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stellingen dat in de sollicitatieprocedure voor de functie van technisch support medewerker/intaker:
a. a) [verzoekster] met [verweerder] heeft gesproken over:
1) het HBO-diploma van de opleiding NHTV Breda Management en/of het belang van een HBO-opleiding, meer in het bijzonder het HBO-diploma van de opleiding NHTV Breda Management voor de functie van technisch support medewerker/intaker;
en
2) de referenties op de website
[bedrijf X]en/of het belang daarvan voor de functie van technisch support medewerker/intaker;
[bedrijf X]en/of het belang daarvan voor de functie van technisch support medewerker/intaker;
b) [verweerder] heeft verklaard dat hij beschikt over een HBO-diploma, meer in het bijzonder het HBO-diploma van de opleiding NHTV Breda Management;
c) [verweerder] heeft verwezen naar de referenties op zijn website
[bedrijf X];
[bedrijf X];
4.6
Na het houden van de enquête aan de kant van [verzoekster] (waarbij als getuigen zijn gehoord [directeur 1] en [directeur 2] , (destijds) directeuren van [verzoekster] en [leidinggevende] (destijds) projectmanager in dienst van [verzoekster] ) en de contra-enquête van de zijde van [verweerder] (waarbij als getuigen zijn gehoord [verweerder] zelf en [financieel administratief medewerker] , financieel administratief medewerkster in dienst van [verzoekster] ), heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] niet is geslaagd in de bewijslevering van bovengenoemde bewijsopdrachten zodat hetgeen [verzoekster] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende is om een dringende reden aan te nemen. Dit had tot gevolg dat het primaire verzoek van [verweerder] werd toegewezen en dat de opzegging van 28 augustus 2017 werd vernietigd. Verder overwoog de kantonrechter dat nu de arbeidsovereenkomst na 28 augustus 2017 is blijven bestaan, [verzoekster] gehouden is het loon door te betalen tot 10 april 2018, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en is het verzoek tot betaling daarvan toegewezen.
De verzochte vergoeding ter zake van schending van de aanzegverplichting heeft de kantonrechter afgewezen. De verzochte wettelijke verhoging heeft de kantonrechter toegewezen tot een percentage van 25%, vermeerderd met de wettelijke rente.
Het tegenverzoek van [verzoekster] , ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft de kantonrechter afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst per 10 april 2018 van rechtswege is geëindigd. Ten slotte is [verzoekster] in de proceskosten veroordeeld.
5.De beoordeling in het principaal in het incidenteel hoger beroep
5.1
[verzoekster] heeft zes grieven in het principaal hoger beroep aangevoerd. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.
5.2
In de kern genomen komt [verzoekster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat is gebleken dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag en dat zij het volledige loon (te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging van 25%) over de periode vanaf 28 augustus 2017 tot 10 april 2018 aan [verweerder] moet betalen.
beroep op niet-ontvankelijkheid
5.3
[verweerder] stelt allereerst dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar beroep omdat haar beroepschrift te laat is ingediend. De beroepstermijn van drie maanden tegen de eindbeschikking van 6 juli 2018 eindigde immers op zaterdag 6 oktober 2018, omdat de Algemene Termijnenwet gelet op artikel 7A:2013 BW niet van toepassing is op termijnen gesteld in (o.a.) titel 10 van Boek 7. Nu het beroepschrift pas op 8 oktober 2017 bij het hof is ingediend is het beroep te laat ingesteld, aldus [verweerder] .
5.4
Het beroep op niet-ontvankelijkheid faalt omdat de in deze zaak geldende beroepstermijn van drie maanden niet is opgenomen in titel 10 van Boek 7 BW, maar in artikel 358 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat de Algemene Termijnenwet van toepassing is. Conform artikel 1 van deze wet wordt een in een wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Het beroepschrift is derhalve op tijd, te weten op maandag 8 oktober 2017, ingediend.
onverwijld opgezegd
5.5
Het hof ziet aanleiding om eerst de vraag naar de onverwijldheid van het ontslag op staande voet te behandelen die, bij gegrondbevinding van het door [verzoekster] ingestelde beroep, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, aan de orde zou komen.
5.6
Anders dan [verweerder] heeft betoogd, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Het hof verenigt zich met de motivering daarvan door de kantonrechter in rechtsoverweging 5.7 van de (tussen)beschikking van 14 december 2017 en maakt die tot de zijne.
dringende reden
5.7
[verzoekster] heeft een vacature geplaatst voor technisch support medewerker/intaker. Nadat [verweerder] over deze vacature telefonisch met [directeur 1] contact heeft gehad (het hof merkt dit als het ‘eerste gesprek’ aan), heeft [verweerder] een sollicitatiebrief en zijn cv aan [verzoekster] gezonden, waarna hij op gesprek is uitgenodigd. Dit sollicitatiegesprek, dat is gevoerd tussen [verweerder] , [directeur 1] en [leidinggevende] , zal het hof aanduiden met het ‘tweede gesprek’ en het tussen [verweerder] en [directeur 1] daarna gevoerde laatste gesprek als het ‘derde gesprek’.
5.8
[verzoekster] heeft aan het ontslag op staande voet, gelet op haar brief van 28 augustus 2017, ten grondslag gelegd dat [verweerder] tijdens zijn sollicitatie naar de functie van technisch support medewerker/intaker [verzoekster] onjuiste en onvolledige informatie heeft verstrekt omtrent zijn opleiding, zijn werkervaring en de referenties op zijn website [bedrijf X] en dat hij daaromtrent aantoonbaar heeft gelogen. [verweerder] heeft dat betwist. Hij stelt zich op het standpunt dat hij weliswaar geen afgeronde hbo-opleiding heeft, maar dat hij dit in het derde gesprek tegen [directeur 1] heeft gezegd waarop laatstgenoemde heeft geantwoord dat het [verzoekster] om de ervaring ging. Volgens [verweerder] is noch in het eerste gesprek noch in het tweede gesprek over een hbo-opleiding respectievelijk diploma’s gesproken. [verweerder] betwist eveneens dat hij, anders dan [verzoekster] betoogt, tijdens het tweede gesprek heeft verwezen naar zijn eigen website waarop zijn referenties stonden.
5.9
Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van
lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
De bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden rust op [verzoekster] als werkgever. Als uitgangspunt geldt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid, zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
De bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden rust op [verzoekster] als werkgever. Als uitgangspunt geldt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid, zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
5.1
Met inachtneming van het bovenstaande zal het hof beoordelen of de door [verzoekster] genoemde ontslaggronden een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW opleveren.
5.11
Als één van de eisen voor de functie van technisch support medewerker/intaker wordt in de vacature een ‘afgeronde hbo/wo opleiding’ genoemd. Vaststaat dat [verweerder] niet aan deze eis voldoet. [verweerder] heeft in zijn cv onder het kopje ‘
Opleiding’ evenwel gezet: HBO: NHTV Breda Management. Hiermee heeft hij de suggestie gewekt dat hij deze opleiding heeft afgerond. Een cv is een kerndocument waarop de werkgever in goed vertrouwen mag afgaan. In dit geval mocht [verzoekster] ervan uitgaan dat [verweerder] een hbo-diploma had verkregen aan de NHTV Breda Management
.Nu een afgeronde hbo/wo opleiding, gelet op de vacature een vereiste voor de gevraagde functie was, kan dit een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren indien blijkt dat [verweerder] hierover niet beschikte, tenzij [verweerder] in een van de gesprekken heeft gezegd dat hij geen afgeronde hbo-opleiding had en dat [verzoekster] daarvan geen punt maakte.
Opleiding’ evenwel gezet: HBO: NHTV Breda Management. Hiermee heeft hij de suggestie gewekt dat hij deze opleiding heeft afgerond. Een cv is een kerndocument waarop de werkgever in goed vertrouwen mag afgaan. In dit geval mocht [verzoekster] ervan uitgaan dat [verweerder] een hbo-diploma had verkregen aan de NHTV Breda Management
.Nu een afgeronde hbo/wo opleiding, gelet op de vacature een vereiste voor de gevraagde functie was, kan dit een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren indien blijkt dat [verweerder] hierover niet beschikte, tenzij [verweerder] in een van de gesprekken heeft gezegd dat hij geen afgeronde hbo-opleiding had en dat [verzoekster] daarvan geen punt maakte.
[directeur 1] (wiens verklaring aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv onderhevig is) heeft verklaard dat hij in het eerste gesprek de functie heeft toegelicht en ook al de eisen daarvoor heeft genoemd, te weten een afgeronde hbo-opleiding en vijf jaar relevante ervaring in een dergelijke functie. Hij heeft aan [verweerder] gezegd dat dit harde eisen zijn en hij heeft ook de reden hiervoor toegelicht. In reactie daarop heeft [verweerder] gezegd dat hij een hbo-opleiding heeft afgerond met een diploma. Over het tweede gesprek heeft [directeur 1] verklaard dat [leidinggevende] aan [verweerder] vragen heeft gesteld over de hbo-opleiding en dat zij expliciet heeft gevraagd of het ging om een opleiding toerisme, waarop [verweerder] ontkennend heeft geantwoord en heeft gezegd dat het een managementopleiding betrof. [leidinggevende] had, zo heeft [directeur 1] verklaard, daarbij uiteraard de beschikking over de vacature, de mail (waarmee bedoeld wordt de sollicitatie,
hof) en het cv. Tijdens het derde gesprek heeft hij [verweerder] een salarisvoorstel gedaan. Het gesprek was er om de puntjes op de i te zetten.
hof) en het cv. Tijdens het derde gesprek heeft hij [verweerder] een salarisvoorstel gedaan. Het gesprek was er om de puntjes op de i te zetten.
[leidinggevende] heeft verklaard dat zij zo’n anderhalf uur voor het gesprek het cv van [verweerder] heeft ontvangen, dat zij het cv heeft meegenomen naar het (tweede) gesprek en dat zij door middel van het stellen van vragen het cv is langsgelopen. Zij heeft toen gevraagd of de NHTV management opleiding een opleiding toerisme was, waarop [verweerder] heeft geantwoord dat het een algemene opleiding was gericht op management. Zij heeft specifiek gevraagd of de hbo-opleiding ook is afgerond, welke vraag [verweerder] bevestigend had beantwoord.
[verweerder] heeft verklaard dat tijdens het eerste (telefoon)gesprek niet is gesproken over een hbo-opleiding en dat, als zou zijn aangegeven dat dit een harde eis was, hij niet zou hebben gesolliciteerd. Tijdens het tweede gesprek is van alles besproken waarbij [directeur 1] en [leidinggevende] vooral geïnteresseerd waren in de werkzaamheden die hij in China had verricht, maar diploma’s zijn niet aan de orde gekomen. Het derde gesprek was een min of meer informeel gesprek. In dit gesprek heeft [verweerder] aan [directeur 1] gevraagd of het een probleem was dat hij geen afgeronde hbo diploma had, waarop [directeur 1] had geantwoord dat het hen vooral om zijn werkervaring ging. [verweerder] had dit naar voren gebracht om te voorkomen dat daarover later moeilijk gedaan zou worden. Dat hij geen afgerond hbo-diploma had was dus geen probleem, aldus zijn verklaring.
5.12
Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat de eis van een afgeronde hbo-opleiding in ieder geval in één van de sollicitatiegesprekken naar voren is gekomen en dat [verweerder] heeft gemeld dat hij aan deze eis voldeed. De verklaring van [verweerder] dat deze eis noch in het eerste noch in het tweede gesprek naar voren is gekomen, dat hij in het derde gesprek heeft gemeld dat hij niet over een afgeronde hbo-opleiding beschikte en dat dit geen belemmering opleverde, acht het hof, mede gelet op de expliciete eis van een afgeronde hbo/wo opleiding in de vacature, onvoldoende geloofwaardig. Het hof hecht met name belang aan de verklaring van [leidinggevende] . [leidinggevende] heeft verklaard dat zij door middel van het stellen van vragen het cv is langsgelopen. Het komt het hof geloofwaardig voor dat, anders dan [verweerder] heeft verklaard, de door [verweerder] vermelde hbo-opleiding toen aan de orde is gekomen en dat [leidinggevende] in dat kader - omdat het een van de kerneisen voor de te vervullen functie was - heeft gevraagd of [verweerder] die opleiding ook had afgerond. Verder is de verklaring van [leidinggevende] op dit punt consistent.
5.13
Verder heeft [verweerder] in zijn cv onder het kopje ‘werkervaring’ verwezen naar zijn website (
[bedrijf X]). Vaststaat dat daarop referenties zijn geplaatst die niet van [verweerder] zijn, maar van een ander (het bedrijf [bedrijf A] ).
[bedrijf X]). Vaststaat dat daarop referenties zijn geplaatst die niet van [verweerder] zijn, maar van een ander (het bedrijf [bedrijf A] ).
Ook hier geldt hetgeen het hof in rov. 5.11 over het vermelden van de hbo-opleiding in het cv heeft overwogen. Nu [verweerder] op zijn cv onder het kopje ‘
Werkervaring’heeft opgenomen: 2011-heden
[bedrijf X], mocht [verzoekster] ervan uitgaan dat de referenties die [verweerder] op die website had opgenomen, ook zijn eigen referenties waren.
Werkervaring’heeft opgenomen: 2011-heden
[bedrijf X], mocht [verzoekster] ervan uitgaan dat de referenties die [verweerder] op die website had opgenomen, ook zijn eigen referenties waren.
Zowel [directeur 1] als [leidinggevende] heeft verklaard dat [verweerder] tijdens het tweede gesprek heeft verwezen naar zijn eigen website. Dat [directeur 1] niet weet of [verweerder] met zoveel woorden de website
[bedrijf X]heeft genoemd is daarbij van ondergeschikt belang nu deze website als enige op het cv stond vermeld. [verweerder] heeft verklaard dat tijdens de sollicitatiegesprekken inclusief het telefonisch gesprek niet over zijn referenties is gesproken. Ook hier hecht het hof met name belang aan de verklaring van [leidinggevende] dat [verweerder] in het gesprek naar zijn website
[bedrijf X]heeft verwezen waarop zijn referenties staan. Zij verklaarde verder dat deze website ook in zijn cv staat en dat zij naar aanleiding daarvan vragen heeft gesteld over de gebouwde websites omdat dit voor [verzoekster] relevant was om de functie goed te kunnen vervullen, hetgeen zij ook expliciet zo tegen [verweerder] heeft gezegd.
[bedrijf X]heeft genoemd is daarbij van ondergeschikt belang nu deze website als enige op het cv stond vermeld. [verweerder] heeft verklaard dat tijdens de sollicitatiegesprekken inclusief het telefonisch gesprek niet over zijn referenties is gesproken. Ook hier hecht het hof met name belang aan de verklaring van [leidinggevende] dat [verweerder] in het gesprek naar zijn website
[bedrijf X]heeft verwezen waarop zijn referenties staan. Zij verklaarde verder dat deze website ook in zijn cv staat en dat zij naar aanleiding daarvan vragen heeft gesteld over de gebouwde websites omdat dit voor [verzoekster] relevant was om de functie goed te kunnen vervullen, hetgeen zij ook expliciet zo tegen [verweerder] heeft gezegd.
De verklaring van [verweerder] dat tijdens de sollicitatiegesprekken niet over zijn referenties is gesproken, acht het hof onvoldoende om deze verklaring van [leidinggevende] op dit punt te kunnen ontkrachten.
5.14
Naar het oordeel van het hof levert alles bij elkaar genomen, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] (waarover hij overigens niets heeft gesteld), een dringende reden op voor een ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:678 BW, die tengevolge heeft dat van [verzoekster] redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.15
Het voorgaande houdt in dat het door [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet op 28 augustus 2017 terecht is gegeven en dat de kantonrechter ten onrechte de opzegging heeft vernietigd. Voor deze situatie, waarbij de rechter in eerste aanleg het verzoek van de werknemer ( [verweerder] ) tot vernietiging van de opzegging wegens dringende reden toewijst maar de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek ten onrechte is toegewezen, bepaalt artikel 7:683 lid 6 BW dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Weliswaar strookt het petitum in het beroepschrift, inhoudende vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de vordering van [verweerder] , niet met hetgeen in artikel 7:683 lid 6 BW is bepaald, maar het petitum moet kennelijk zo worden begrepen, zoals ter zitting naar voren is gekomen en door [verweerder] ook zo is begrepen, dat [verzoekster] het hof verzoekt alsnog een tijdstip te bepalen waarop het dienstverband eindigt en aangeeft wat er met het loon moet gebeuren.
Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst op 10 april 2017 is aangegaan voor de duur van één jaar. Het hof neemt daardoor als vaststaand aan dat de arbeidsovereenkomst per 10 april 2018 van rechtswege is geëindigd. Met het terecht gegeven ontslag op staande voet op 28 augustus 2017 is [verzoekster] geen loon verschuldigd over de periode van 28 augustus 2017 tot 10 april 2018. Dit impliceert dat voor zover loon is betaald, dit als onverschuldigd betaald heeft te gelden. [verweerder] heeft na 28 augustus 2017 geen arbeid meer verricht. Uitgangspunt is, nu hij (achteraf bezien) terecht op staande voet is ontslagen, de oorzaak van het niet verrichten van werk in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever komt als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Dit betekent dat [verweerder] op grond van artikel 7:627 BW geen aanspraak heeft op loon. Omstandigheden die uitzondering op dit uitgangspunt rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken (zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209
Wilco).
Wilco).
5.16
Omdat de grieven slagen, komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan het subsidiaire verzoek van [verweerder] , te weten toekenning van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Het hof wijst dit verzoek af omdat hiervoor is overwogen dat [verweerder] terecht op staande voet is ontslagen.
5.17
[verweerder] zal, als in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
5.18
Het incidenteel hoger beroep van [verweerder] faalt, gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen. [verweerder] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
6.Slotsom
6.1
De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het primair door [verweerder] verzochte (vernietiging van de opzegging op 28 augustus 2017) moet alsnog worden afgewezen. Ook het subsidiair door hem verzochte is niet toewijsbaar.
6.2
[verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, alsmede in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster] zullen worden vastgesteld op € 800,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief € 400,-) en op € 25,20 aan getuigetaxe en voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- (2 punten x tarief II) voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief en voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] op € 1.074,- (2 punten x tarief II x 0,5) voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende:
in het principaal hoger beroep
7.1
vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 6 juli 2018, met uitzondering van de beslissing waarbij de kantonrechter het door [verzoekster] op 28 augustus 2017 gegeven ontslag op staande voet heeft vernietigd, en opnieuw beschikkende:
7.2
verstaat dat het ontslag op staande voet op 28 augustus 2017 rechtsgeldig is gegeven;
7.3
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van partijen van rechtswege is geëindigd is per 10 april 2018;
7.4
veroordeelt [verweerder] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzoekster] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
in het incidenteel hoger beroep
7.5
verwerpt het hoger beroep van [verweerder] tegen de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 6 juli 2018;
7.6
veroordeelt [verweerder] in de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
7.7
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
7.8
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. A.E.F Hillen en mr. R.S. de Vries en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.