Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.281/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/151631 / HZ ZA 14-292)
arrest van 9 april 2018
in de zaak van
1.Food & Fun B.V.,
gevestigd te Bears,
hierna:
Food & Fun,
Food & Fun,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2],
[appellant2],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Food & Fun c.s.,
Food & Fun c.s.,
advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Trip Advocaten & Notarissen B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appelante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen:
Trip,
Trip,
advocaat: mr. H. Lebbing, kantoorhoudend te Rotterdam.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 20 maart 2018 verwijst het hof naar het tussenarrest dat op die datum is uitgesproken. Ter uitvoering van dat arrest heeft op
30 oktober 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Door Trip is een antwoordmemorie wijziging grondslag van eis tevens houdende memorie uitlaten productie genomen.
30 oktober 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Door Trip is een antwoordmemorie wijziging grondslag van eis tevens houdende memorie uitlaten productie genomen.
1.2
Partijen hebben een aanhouding gevraagd voor beraad partijen. Vervolgens heeft Trip een nadere memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en hebben Food & Fun c.s. een nadere memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken ingediend en arrest gevraagd.
2.
De vaststaande feiten
De vaststaande feiten
2.1
In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.20) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Aangevuld met enkele andere gestelde en niet weersproken feiten, staat het navolgende tussen partijen vast.
2.2
Food & Fun, waarvan [appellant2] de bestuurder is, en de besloten vennootschap
Trebs B.V., gevestigd te Heerlen, verder te noemen Trebs, waarvan [B] directeur is,
zijn actief (geweest) ter zake van de in- en verkoop van kleine huishoudelijke apparaten,
waaronder pizzaovens voor thuisgebruik. Deze pizzaovens worden/werden door Food &
Fun onder de naam "Pizzarette" en door Trebs onder de naam "Comfortcook"
verkocht.
2.3
Tussen Food & Fun en Trebs is in 2011 een geschil ontstaan over de intellectuele
eigendomsrechten op de genoemde pizzaovens. Daarbij werd Food & Fun bijgestaan door mr. P. E. Mazel, die als advocaat is verbonden aan Trip, en Trebs door mr. W.J.G. Maas, advocaat te Eindhoven.
2.4
Op verzoek van Food & Fun is Trebs op 6 april 2011 door de rechtbank Maastricht
ex artikel 1019e Rv. bevolen om op straffe van een dwangsom iedere inbreuk op de
auteursrechten van Food & Fun te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval
begrepen het aanbieden van de Comfortcook pizzaoven.
2.5
Trebs heeft vervolgens een kort gedingprocedure geëntameerd tot opheffing van dit
bevel.
2.6
Op 15 april 2011 hebben [appellant2] en [B] in Hong Kong met elkaar gesproken
om de geschillen op te lossen. Over de uitkomst daarvan heeft [appellant2] mr. Mazel per e-mailbericht van 15 april 2011 het volgende bericht:
"Ik heb vandaag een 3 uur lang gesprek gehad met Trebs eigenaar [B] en ik denk dat
we er voor de toekomt wel uit gaan komen. Wellicht een vorm van samenwerken.
We hebben afgesproken voor 26 april bij hem op kantoor. Als tussen oplossing voor zijn
voorraad ca 4400 stuks betaald hij ons 2 USD royalty per item dus 8800 USD. En hij mag
aanbiedingen doen vanaf het moment dat het geld op jullie derden rekening staat zonder
dat daar boetes op staan t/m 26 april. Komen we er dan die dag niet uit dan volgt als nog
een kort geding.
Zijn advocaat zal een ovk voorstel naar jou sturen. Als dit wat jou betreft aansluit op
bovenstaande dan hoor en zie ik dat graag. Met ons akkoord zullen ze direct het geld
overmaken waarna ze t/m 26 april vrij zijn van boetes. Alles op "hold" zetten qua
inspanningen.
Mochten er nog vragen zijn, dan weet je me te bereiken."
2.7
Later die dag om 13.49 uur stuurt de advocaat van Trebs, mr. Maas, aan mr. Mazel
en diens kantoorgenoot mr. Koerts het volgende e-mailbericht:
"Ik heb begrepen dat de heer [B] en de heer [appellant2] elkaar in Hong Kong uitgebreid
hebben gesproken en voornemens zijn om een samenwerking aan te gaan. Beide partijen
zijn bereid om de strijdbijl te begraven. Ik heb opdracht gekregen om een vaststellingsovereenkomst op te stellen. Partijen willen deze zaak vandaag nog onderling regelen. Vanwege het tijdsverschil van 6 uur, is er dus haast geboden als we nog handtekeningen van onze cliënten willen hebben op deze vaststellingsovereenkomst.
Graag uw commentaar op deze overeenkomst. Ik meen de afspraken juist te hebben weergegeven."
2.8
De e-mail van mr. Maas wordt dezelfde dag om 14:32 uur door mr Koerts,
kantoorgenoot van mr. Mazel, doorgezonden aan [appellant2] , met het volgende bericht:
"Mr. Maas heeft de afspraken tussen u en Trebs vastgelegd in het bijgevoegde document.
Voor zover ik kan overzien, geeft de overeenkomst het afgesprokene juist weer. Ik zal u straks even bellen."
Bijgesloten was een concept vaststellingsovereenkomst.
2.9
Op 17 april 2011 mailt [appellant2] aan mr. Mazel:
"Hun voorstel overeenkomst komt niet overeen met wat mondeling is afgesproken. Waarom
stuur ik anders onderstaande email naar jou toe. In hun ovk staat dat het ex parte verbod
eraf gaat. De afspraak is dat wij gedurende de periode tussen hun betaling en de afspraak
op 26e april geen boetes zullen worden berekend. Komen we er op de 26e niet uit dan kan
alsnog een kort geding worden gepland.
Eigenaar [B] laat het nu bij jullie liggen. Bel me morgen aub even als je de zaken doorgenomen hebt dan wil ik graag even tel/skyp contact."
2.1
Daarop treden Food & Fun en Trebs weer in overleg. In dat verband wordt vanuit
het kantoor van mr. Maas op 20 april 2011 mr. Mazel gemaild dat mr. Maas het afstemmen
van de samenwerkingsovereenkomst verder oppakt en die avonds contact met mr. Mazel zal
opnemen. Die avond stuurt mr. Maas mr. Mazel per e-mail een concepttekst voor de
overeenkomst met de volgende begeleidende tekst:
"Geachte confrère,
Hierbij het concept van de samenwerkingsovereenkomst. Ik heb de door u voorgestelde
aanpassingen zoveel mogelijk overgenomen. Echter, ik heb ook nog een aantal
aanpassingen doorgevoerd die nog niet zijn besproken, maar wel ook in het voordeel van
uw dient zijn. Zo heb ik artikel 4.1l versimpeld Nu krijgt uw cliente commissie over ALLE
door Trebs en Nearbor verkochte pizzaoven, in het Territoir of daarbuiten, en zelfs als
Trebs aan haar eigen bestaande klanten verkoopt zal uw dient commissie ontvangen.
Ik ga ervan uit dat een en ander nu rond is. Graag verneem ik van u of uw [het hof leest: cliënte] daar hetzelfde over denkt."
2.11
Mr. Mazel stuurt de conceptovereenkomst vervolgens door naar Food & Fun. De
tekst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"
De ondergetekenden:
1. de besloten vennootschap TREBS B. V., hierna te noemen: "Trebs", statutair gevestigd te
Heerlen en kantoorhoudende te (6361HB) Nuth aan de Thermiekstraat l, en rechtsgeldig
vertegenwoordig door haar bestuurder de heer [B] ;
2. de vennootschap naar vreemd recht NEARBOR LIMITED, hierna te noemen:
"Nearbor", gevestigd te Rm 806-7 Kawloon Plaza, 485 Castie Peak Rd, Lai Chi Kok,
Kowloon, Hong Kong, en rechtsgeldig vertegenwoordig door haar bestuurder de heer[B] ;
3. de besloten vennootschap FOOD & FUN B.V., hierna te noemen: "Food & Fun ",
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [A] (gemeente Littenseradiel) aan
de [a-straat 1] , en rechtsgeldig vertegenwoordig door haar bestuurder de heer R.
[appellant2] ;
en
4. de heer [appellant2] , hierna te noemen: " [appellant2] ", wonende te [A]
(gemeente Littenseradiel) aan de [a-straat 1] .
(...)
Overwegende dat: (...)
h) Partijen wensen echter het tussen hen bestaande geschil te beëindigen, en voor de
toekomst een samenwerking aan te gaan, zulks onder de voorwaarden beschreven in deze
Overeenkomst;
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1 - Samenwerking
1.1.
Nearbor wordt het handels- en inkoopkantoor van zowel Trebs als Food & Fun.
Nearbor neemt alle orderadministratie, offertetrajecten, facturering, betalingen,
kwaliteitscontrole, transport etc. over van Food & Fun.
1.2
[appellant2] zal in dienst treden bij Trebs als International Sales Director voor gebieden
buiten Europa. Voor het vaststellen van de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden
treden partijen met elkaar in overleg.
Artikel 2 - Exclusiviteit
2.1
Trebs heeft exclusiviteit voor de verkoop van de via Nearbor ingekochte producten,
waaronder ook de Pizzarette, in de landen weergegeven in Bijlage A. De verkoop van de
Pizzarette pizzaoven en eventuele andere (toekomstig) door Food & Fun ontwikkelde SDA
producten zal derhalve in het Territoir uitsluitend via Trebs verlopen. Voorts ligt eveneens
het marketing-, prijs- en verkoopbeleid met betrekking tot alle via Nearbor ingekochte
producten en/of door Trebs aangeboden producten exclusief in handen van Trebs en
Nearbor.
2.2
Nieuwe SDA producten die Food & Fun zelf of in samenwerking met Nearbor of Trebs
heeft ontwikkeld zullen via Nearbor aan al haar distributeurs, waarvan Trebs er een is,
worden aangeboden. Voor het Territoir verkrijgt Trebs het eerste recht van verkoop. Indien
Trebs hiervan geen gebruik wenst te maken, dan mag Food & Fun de nieuwe SDA
producten vla Nearbor aan derden aanbieden vuur verkoop.
2.3
Partijen zullen in samenspraak met elkaar afspraken maken met de distributeurs van
alle partijen om tot een maximale afzet en marge van via Nearbor ingekochte producten
en/of door Trebs aangeboden producten te komen.
(...)
(…)
Artikel 10 - Duur en beëindiging
10.1
Deze Overeenkomst blijft van kracht gedurende een termijn van twee jaar, behoudens tussentijdse opzegging op grond van artikel 10.2
(…)
Artikel 11 Slotbepalingen
(...)
11.3
Deze Overeenkomst bevat al hetgeen Partijen in verband met het onderwerp daarvan
zijn overeengekomen. Met ingang van de ondertekening door Partijen van deze
Overeenkomst eindigen alle overeenkomsten en afspraken die Partijen daarover eerder
mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt.
11.4
Voor zover deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk anders bepaalt, bevat zij geen
derdebedingen waarop een derde zich jegens een partij bij deze Overeenkomst kan
beroepen
(...)
11.6
De verplichtingen uit deze overeenkomst gelden tevens voor de aan Partijen
verbonden (rechts)personen.
(…)"
2.12
Daarop hebben [appellant2] en mr. Mazel telefonisch overleg gehad over het stuk,
waarna [appellant2] [B] , c.c. verzonden aan mr. Mazel, bij e-mailbericht van 20 april 2011, 22.06 uur bericht:
"Hallo [appellant2] , Ik heb het zojuist allemaal gelezen en volgens mij en [C] ziet het er zo
goed uit. Paul Mazel en ik hebben net even mob. contact gehad en hij leest het morgen 07:00 nog 1 x door kunnen we het voor 9 uur getekend bij jullie hebben. Volgende week komen we dan richting Nuth."
2.13
In de ochtend van 21 april 2011 hebben [appellant2] en mr. Mazel weer telefonisch
contact. Daarna ondertekent [appellant2] het stuk, verder in navolging van partijen aan te
duiden als de samenwerkingsovereenkomst, zowel namens Food & Fun als voor zichzelf.
Hij mailt die dag aan [B] :
"(…)Bijgaand vindt je de getekende overeenkomst. Het is allemaal erg snel in
elkaar gezet en diverse onderwerpen zijn niet opgenomen.
(...) Er zullen vast nog wel punten en hobbels zijn die we tegenkomen, maar gezien
je opstelling in zake deze overeenkomst en de doelstelling van de samenwerking
heb ik er alle vertrouwen in dat we daar wel uit gaan komen. (...) "
2.14
Vervolgens blijkt dat Food & Fun en Trebs verschil van inzicht hebben over de
uitleg van de overeenkomst.
Dat betreft in de eerste plaats een levering van pizzaovens door Food & Fun aan het bedrijf
Broszio in Duitsland en aan het Nederlandse bedrijf Trade2Go, waarvan Trebs stelt dat dat
in strijd is met artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst, terwijl Food & Fun stelt dat
tevoren te hebben besproken. Verder verschillen partijen (onder meer) van mening over de
hoogte van het salaris van [appellant2] bij indiensttreding bij Trebs.
2.15
Het conflict leidt tot een kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank
Zwolle. Daarbij worden Food & Fun en [appellant2] bijgestaan door mr. R.S. van der Spek,
als advocaat verbonden aan Trip.
Food & Fun en [appellant2] vorderen betaling van een marktconform salaris aan [appellant2] ,
een verbod tot het inbreuk maken op de merkrechten van Food & Fun en een gebod om
verder te onderhandelen over de diverse punten uit de samenwerkingsovereenkomst die nog
uitwerking behoeven.
Trebs vordert in reconventie een verbod tegen Food & Fun en [appellant2] om nog langer te
handelen in haar pizzaoven, de Pizzarette, op straffe van een dwangsom en een voorschot op
schadevergoeding wegens als gevolg van wanprestatie zijdens Food & Fun en [appellant2]
door Trebs geleden schade.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 juli 2011 de vorderingen van Food & Fun
en [appellant2] afgewezen en het in reconventie gevorderde verbod toegewezen.
2.16
Op het door Food & Fun en [appellant2] tegen het vonnis ingestelde hoger beroep
heeft dit hof bij arrest van 13 december 2011 het vonnis in conventie vernietigd, in die zin dat, kort gezegd, Trebs wordt veroordeeld om met Food & Fun en [appellant2] te overleggen over een aantal onderwerpen uit de samenwerkingsovereenkomst.
Op het door Trebs ingestelde incidenteel appel wordt het vonnis van de voorzieningenrechter
vernietigd voor zover daarbij in reconventie gevorderde dwangsommen zijn afgewezen en wordt aan het ten aanzien van Food & Fun en [appellant2] uitgesproken verbod alsnog een dwangsom verbonden.
2.17
Op 20 juni 2011 heeft Trebs (samen met de vennootschap Nearbor Ltd) Food &
Fun en [appellant2] in een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en
daarbij gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Food & Fun en [appellant2]
toerekenbaar tekort komen in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, Food &
Fun en [appellant2] te gebieden om alle handelingen in strijd met de samenwerkingsovereenkomst te staken en in dat verband een ondertekende brief te verzenden, Food & Fun en [appellant2] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot van € 100.000,--.
2.18
In die procedure laten Food & Fun en [appellant2] zich niet langer bijstaan door Trip,
nadat [appellant2] het kantoor had gemeld te overwegen haar aansprakelijk te stellen wegens
het, volgens hem, tekortschietende optreden van mr. Mazel.
2.19
Bij tussenvonnis van 10 juli 2013 heeft de rechtbank Overijssel, kort gezegd, Food
& Fun toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de door Food & Fun na het sluiten van de overeenkomst verrichte leveringen aan Trade2Go en Broszio buiten de overeenkomst vielen en tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat Food & Fun de door Trebs aan haar vordering ten grondslag gelegde exclusiviteitsafspraken heeft geschonden.
In het vonnis geeft de rechtbank partijen in overweging een schikking te beproeven, daarbij
onder meer overwegende
: " [appellant2] dient zich daarbij te realiseren dat hij de overeenkomst
: " [appellant2] dient zich daarbij te realiseren dat hij de overeenkomst
mede in privé heeft ondertekend, zodat een eventuele veroordeling in een te wijzen
eindvonnis hem tevens in privé regardeert. "
2.2
Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij arrest van 20 december 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met terugverwijzing naar de rechtbank voor verdere behandeling.
2.21
Door Trebs is een tweede bodemprocedure tegen Food & Fun c.s. aanhangig gemaakt bij de rechtbank Overijsel. Dit geschil heeft betrekking op de rechtsverhouding tussen genoemde partijen in de periode na afloop van de samenwerkingsovereenkomst op
23 april 2013. In die procedure is door Food & Fun c.s. een vordering in reconventie ingesteld. In deze zaak heeft de rechtbank op 9 april 2014 een tussenvonnis gewezen.
23 april 2013. In die procedure is door Food & Fun c.s. een vordering in reconventie ingesteld. In deze zaak heeft de rechtbank op 9 april 2014 een tussenvonnis gewezen.
2.22
Ook van dat vonnis is hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij arrest van
20 december 2016 heeft het hof een bewijsopdracht gegeven aan Trebs.
20 december 2016 heeft het hof een bewijsopdracht gegeven aan Trebs.
2.23
Bij brief van hun advocaat van 22 mei 2012 hebben Food & Fun c.s. Trip
aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de onjuiste advisering en tekortschietende bijstand door mr. Mazel.
2.24
Voor het eerst ter comparitie in de onderhavige zaak heeft de advocaat van Food & Fun c.s. het hof en Trip geïnformeerd over het feit dat ter gelegenheid van een zitting in het hoger beroep van de tweede bodemzaak een schikking is getroffen, inhoudende voor zover van belang dat door Trebs aan Food & Fun c.s. een geldbedrag zal worden betaald en de beide bodemprocedures zullen worden beëindigd.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Food & Fun c.s. hebben Trip gedagvaard en gevorderd (na vermindering van eis) dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht zal verklaren dat Trip jegens Food & Fun en [appellant2] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en schadeplichtig is;
- Trip zal veroordelen tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade aan Food & Fun c.s., nader op te maken bij staat;
- Trip zal veroordelen in de proceskosten.
3.2
Daartoe hebben Food & Fun c.s. aan Trip een aantal, hieronder te bespreken (voor zover dat in hoger beroep nog van belang is) verwijten gemaakt. Trip heeft verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 9 maart 2016 geoordeeld dat, kort samengevat, Trip toerekenvaar is tekortgeschoten voor zover [appellant2] in persoon partij is geworden bij de vaststellingsovereenkomst. In zoverre heeft zij de vorderingen toegewezen. Met betrekking tot de overige door Food & Fun c.s. aan Trip gemaakte verwijten heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De kosten van de procedure heeft de rechtbank gecompenseerd.
4.De motivering van de beslissing
4.1
Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 9 maart 2016 en het alsnog volledig toewijzen van de vordering van Food & Fun c.s., met veroordeling van Trip in de kosten van het geding in hoger beroep. Daartoe zijn twee grieven aangevoerd.
4.2
Het incidenteel hoger beroep strekt tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van Food & Fun c.s., met veroordeling van Food & Fun c.s. in de kosten van het incidenteel appel, vermeerderd met rente. Daartoe zijn drie grieven aangevoerd.
5.De beoordeling
In het principaal hoger beroep
5.1
Met
grief 1klagen Food & Fun c.s. dat de rechtbank uitsluitend aansprakelijkheid van Trip heeft aangenomen ten aanzien van de schade die [appellant2] lijdt doordat hij in privé partij is bij de overeenkomst. Volgens Food & Fun c.s. is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de aansprakelijkheid van Trip voor de schade die Food & Fun lijdt doordat de overeenkomst te summier is en “gaten bevat”.
grief 1klagen Food & Fun c.s. dat de rechtbank uitsluitend aansprakelijkheid van Trip heeft aangenomen ten aanzien van de schade die [appellant2] lijdt doordat hij in privé partij is bij de overeenkomst. Volgens Food & Fun c.s. is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de aansprakelijkheid van Trip voor de schade die Food & Fun lijdt doordat de overeenkomst te summier is en “gaten bevat”.
5.2
Het hof stelt vast dat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft naast de hierna te bespreken grief 2, waarin Food & Fun c.s. klagen over het feit dat de rechtbank ten onrechte geen aansprakelijkheid van Trip heeft aangenomen voor de wijze waarop de exclusiviteit in de overeenkomst is geregeld. Het gestelde in de toelichting op grief 1 zal daarom bij de beoordeling van grief 2 worden betrokken. Door Food & Fun c.s. wordt verder niet gesteld dat en welke andere onderwerpen te summier of niet goed zouden zijn geregeld noch dat Food & Fun daardoor schade heeft geleden. Ook hebben zij, waar het betreft de wijze waarop de indiensttreding van [appellant2] bij Trebs en het salaris in de overeenkomst zijn geregeld, geen grief aangevoerd tegen rechtsoverweging 5.3 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat Trip op dat punt niet is tekortgeschoten.
5.3
Grief 2heeft als gezegd betrekking op de wijze waarop de exclusiviteit in de overeenkomst is geregeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat Trip op dat punt niet is tekortgeschoten, omdat Food & Fun c.s. ter zake niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
5.4
Het gaat hier om het feit dat Food & Fun c.s. naar hun zeggen in de veronderstelling verkeerden dat de overeenkomst hun de ruimte bood om, ondanks de aan Trebs verleende exclusiviteit, nog bestaande voorraad uit te leveren aan distributeur Trade2Go en om eenmalig een nieuwe order van distributeur Broszio (daterend van kort na het aangaan van de overeenkomst) bij wijze van overgangsregeling nog zelf uit te voeren. Trebs heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de overeenkomst daarvoor niet de ruimte bood waardoor een conflict met Trebs is ontstaan. Als gevolg waarvan Food & Fun schade heeft geleden, aldus Food & Fun c.s. Op grond daarvan menen Food & Fun c.s. dat Trip is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht om erop toe te zien dat dit onderwerp sluitend in de overeenkomst is geregeld. Door Food & Fun c.s. is betoogd (memorie van grieven randnummer 22 en volgende) dat Trip had moeten begrijpen dat zij een regeling in de overeenkomst wensten voor de genoemde twee distributeurs omdat Food & Fun c.s. haar hadden laten weten dat zij de navolgende bepaling verwijderd wilden hebben (wat ook is gebeurd) uit een eerdere concept versie van de overeenkomst (zie artikel 1.1 van prod. 9 bij inleidende dagvaarding):
“
Nearbor neemt alle (…) contacten, contracten en relaties met haar distribiteurs over van Food & Fun.”
Nearbor neemt alle (…) contacten, contracten en relaties met haar distribiteurs over van Food & Fun.”
Trip had volgens Food & Fun c.s. op zijn minst naar aanleiding hiervan moeten vragen wat hen hiermee voor ogen stond.
5.5
Trip heeft betwist dat zij uit de wens tot het schrappen van deze passage had moeten afleiden dat Food & Fun c.s. op de door hen met Trebs overeengekomen exclusiviteit uitzonderingen wensten overeen te komen die de bedoelde leveringen mogelijk hadden gemaakt. Trip heeft verder verwezen naar de bijzondere omstandigheden van het geval:
(i) Food & Fun c.s. voerden zelf de onderhandelingen met Trebs, (ii) zij lieten de overeenkomst uit kostenbesparing opstellen door de advocaat van Trebs, (iii) Trip stond aan de zijlijn en werd slechts gevraagd te checken of datgene wat volgens opgave van Food & Fun c.s. was afgesproken ook daadwerkelijk was neergelegd in de overeenkomst, (iv) alles diende snel te gebeuren en (v) de overeenkomst werd bewust niet op alle onderdelen uitgewerkt, wat ook bij Food & Fun c.s. bekend was, getuige haar e-mailbericht van
21 april 2011 (zie rov. 2.13).
(i) Food & Fun c.s. voerden zelf de onderhandelingen met Trebs, (ii) zij lieten de overeenkomst uit kostenbesparing opstellen door de advocaat van Trebs, (iii) Trip stond aan de zijlijn en werd slechts gevraagd te checken of datgene wat volgens opgave van Food & Fun c.s. was afgesproken ook daadwerkelijk was neergelegd in de overeenkomst, (iv) alles diende snel te gebeuren en (v) de overeenkomst werd bewust niet op alle onderdelen uitgewerkt, wat ook bij Food & Fun c.s. bekend was, getuige haar e-mailbericht van
21 april 2011 (zie rov. 2.13).
5.6
Het hof is van oordeel dat, behoudens niet gestelde bijkomende omstandigheden, niet valt in te zien dat en waarom Trip uit het enkele feit dat Food & Fun c.s. niet hun contacten en contracten aan Nearbor wensten over te dragen (welke passage dan ook is geschrapt uit de overeenkomst) had moeten afleiden dat Food & Fun c.s. in de overeenkomst uitzonderingen op de exclusiviteit neergelegd wensten te zien op het punt van (1) de bestaande voorraad en (2) een overgangsperiode waardoor de order van Broszio van kort na het sluiten van de overeenkomst uitgevoerd zou kunnen worden, althans dat Trip hierover nadere vragen had moeten stellen.
5.7
Ter zitting van het hof is door [appellant2] nog opgemerkt dat Trip dit wel had kunnen afleiden uit een door hem opgesteld document met uitgangspunten d.d. 19 april 2011 (prod. G4 bij conclusie van antwoord), waarvan Trip in het bezit was. Deze opmerking van [appellant2] valt echter niet te herleiden tot de in de memorie van grieven betrokken feitelijke grondslag voor de vordering, die zoals gezegd was gestoeld op het gestelde onder randnummer 22 e.v. van die memorie (zie hierboven onder 5.4). Voor zover al de bedoeling van de genoemde opmerking is geweest die feitelijke grondslag aan te vullen (de advocaat van Food & Fun c.s. heeft dat niet kenbaar gemaakt) is sprake van een nieuwe stelling die het hof gelet op de tweeconclusieregel buiten beschouwing dient te laten. Van een aanvaarding door Trip van een uitbreiding van de rechtsstrijd met deze stelling is het hof niet gebleken, terwijl het hof ook overigens voor het maken van een uitzondering op de tweeconclusieregel geen aanleiding ziet.
5.8
Het hof is verder van oordeel dat het e-mailbericht van 21 april 2011
er inderdaad op duidt dat ook aan Food & Fun c.s. bekend was dat de overeenkomst snel in elkaar was gezet, dat een aantal onderwerpen ongeregeld was gelaten en dat de bedoeling was dat partijen die in onderling overleg nader zouden invullen. De hoofdlijnen van de overeenkomst waren helder: Trebs kreeg exclusiviteit, in ruil waarvoor Food & Fun c.s. commissie zouden ontvangen en [appellant2] in dienst zou treden. De details waren niet allemaal uitgewerkt en dit was bij Food & Fun c.s. bekend. In die context kan dan niet achteraf aan Trip een beroepsfout worden verweten indien partijen over die details verschillende opvattingen koesteren en mede daardoor een conflictsituatie tussen hen ontstaat.
er inderdaad op duidt dat ook aan Food & Fun c.s. bekend was dat de overeenkomst snel in elkaar was gezet, dat een aantal onderwerpen ongeregeld was gelaten en dat de bedoeling was dat partijen die in onderling overleg nader zouden invullen. De hoofdlijnen van de overeenkomst waren helder: Trebs kreeg exclusiviteit, in ruil waarvoor Food & Fun c.s. commissie zouden ontvangen en [appellant2] in dienst zou treden. De details waren niet allemaal uitgewerkt en dit was bij Food & Fun c.s. bekend. In die context kan dan niet achteraf aan Trip een beroepsfout worden verweten indien partijen over die details verschillende opvattingen koesteren en mede daardoor een conflictsituatie tussen hen ontstaat.
5.9
Op grond van het voorgaande faalt grief 2
In het incidenteel hoger beroep
5.1
Grief Ihoudt in dat Trip geen overeenkomst van opdracht heeft gesloten met [appellant2] en dat [appellant2] hem daarom niet uit hoofde van een beroepsfout kan aanspreken, behoudens op grond van onrechtmatige daad, wat hij echter niet (tijdig) gedaan.
5.11
Food & Fun c.s. hebben betwist dat [appellant2] niet naast Food & Fun partij was bij de overeenkomst van opdracht. Het hof stelt vast dat Food & Fun c.s. op dit punt in eerste aanleg (conclusie van repliek onder 35 en 36) zich dubbelzinnig hebben uitgelaten door te stellen dat Food & Fun de formele opdrachtgever was maar dat ook [appellant2] contractspartij was. In hoger beroep (memorie van antwoord in het incidenteel appel) hebben zij dat verduidelijkt en gesteld dat [appellant2] mede-opdrachtgever, althans contractspartij was. Het had op de weg van Trip als professionele dienstverlener gelegen om hierover klaarheid te verschaffen, bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijke bevestiging van de opdracht. Die klaarheid heeft zij niet gegeven. Omdat ook duidelijk de belangen van [appellant2] in privé betrokken waren bij de samenwerkingsovereenkomst (waarvan onderdeel was dat hij in dienst zou treden van Trebs), mocht [appellant2] er behoudens niet gestelde of gebleken aanwijzingen voor het tegendeel gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij mede-opdrachtgever was. Daarmee faalt grief I.
5.12
Met
grief IIbetoogt Trip dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Trip een beroepsfout heeft gemaakt door [appellant2] niet te waarschuwen dat hij de samenwerkingsovereenkomst mede in privé aanging, althans dat de overeenkomst op die manier zou kunnen worden uitgelegd. Volgens Trip is de enige reden dat [appellant2] genoemd wordt als partij in de samenwerkingsovereenkomst het feit dat die overeenkomst mede inhoudt dat [appellant2] bij Trebs in dienst zal treden. Uitleg van de overeenkomst leidt er dan ook toe dat [appellant2] voor het overige geen partij was bij de overeenkomst.
grief IIbetoogt Trip dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Trip een beroepsfout heeft gemaakt door [appellant2] niet te waarschuwen dat hij de samenwerkingsovereenkomst mede in privé aanging, althans dat de overeenkomst op die manier zou kunnen worden uitgelegd. Volgens Trip is de enige reden dat [appellant2] genoemd wordt als partij in de samenwerkingsovereenkomst het feit dat die overeenkomst mede inhoudt dat [appellant2] bij Trebs in dienst zal treden. Uitleg van de overeenkomst leidt er dan ook toe dat [appellant2] voor het overige geen partij was bij de overeenkomst.
5.13
Het hof volgt Trip niet in dat betoog. De beoogde indiensttreding mag in de visie van Trip de reden zijn geweest om ook [appellant2] in privé als partij te noemen, maar door de ongeclausuleerde manier waarop een en ander is verwoord in de tekst van het contract kan gemakkelijk verschil van mening ontstaan over de vraag of [appellant2] naast Food & Fun persoonlijk is gebonden aan de
gehelesamenwerkingsovereenkomst. Trip kan dan wel stellen dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [appellant2] alleen partij is voor zover het gaat om het beoogde dienstverband, uit de stukken van het kort geding en de eerste bodemprocedure blijkt dat Trebs daar anders over dacht en dat Trebs voor die opvatting aan de redactie van het contract goede argumenten kon ontlenen, waarvoor de rechters die over deze kwestie hebben geoordeeld ook ontvankelijk waren. Daarbij is van belang dat het ging om een overeenkomst tussen twee professionele partijen die waren voorzien van rechtskundige bijstand en dat bij de uitleg van dat type overeenkomst vaak de nadruk ligt op de objectieve betekenis van de gekozen bewoordingen. Trip had zich de belangen van [appellant2] dienen aan te trekken en een redactie moeten adviseren waarbij over de mate waarin [appellant2] partij is bij de samenwerkingsovereenkomst in redelijkheid geen onduidelijkheid kon ontstaan. Het hof schaart zich achter de overwegingen 5.4.1 en 5.4.2 van het bestreden vonnis, waartegen in de (toelichting op) de grief verder geen steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd. Met haar stelling dat de vraag naar de persoonlijke gebondenheid van [appellant2] geen
aanleidingheeft gevormd voor het ontstaan van de hiervoor genoemde procedures miskent Trip dat die procedures wel zijn gecompliceerd door dit aspect en dat aannemelijk is dat als gevolg daarvan extra inspanningen zijn verricht door de advocaat van Food & Fun c.s. Het verweer van Trip dat [appellant2] ook zonder persoonlijke gebondenheid aansprakelijk zou zijn geweest op grond van bestuurdersaansprakelijkheid acht het hof onvoldoende onderbouwd en is nu niet meer relevant omdat [appellant2] in de getroffen schikking buiten schot is gebleven. [appellant2] heeft dus hoe dan ook geen schade geleden in de vorm van persoonlijke aansprakelijkheid. Het bedoelde verweer gaat echter voorbij aan het feit dat door de fout van Trip Trebs de gemakkelijke route van een beroep op persoonlijke gebondenheid werd aangereikt en dat (de advocaat van) [appellant2] zich moeite heeft moeten getroosten daartegen verweer te voeren.
gehelesamenwerkingsovereenkomst. Trip kan dan wel stellen dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [appellant2] alleen partij is voor zover het gaat om het beoogde dienstverband, uit de stukken van het kort geding en de eerste bodemprocedure blijkt dat Trebs daar anders over dacht en dat Trebs voor die opvatting aan de redactie van het contract goede argumenten kon ontlenen, waarvoor de rechters die over deze kwestie hebben geoordeeld ook ontvankelijk waren. Daarbij is van belang dat het ging om een overeenkomst tussen twee professionele partijen die waren voorzien van rechtskundige bijstand en dat bij de uitleg van dat type overeenkomst vaak de nadruk ligt op de objectieve betekenis van de gekozen bewoordingen. Trip had zich de belangen van [appellant2] dienen aan te trekken en een redactie moeten adviseren waarbij over de mate waarin [appellant2] partij is bij de samenwerkingsovereenkomst in redelijkheid geen onduidelijkheid kon ontstaan. Het hof schaart zich achter de overwegingen 5.4.1 en 5.4.2 van het bestreden vonnis, waartegen in de (toelichting op) de grief verder geen steekhoudende bezwaren zijn aangevoerd. Met haar stelling dat de vraag naar de persoonlijke gebondenheid van [appellant2] geen
aanleidingheeft gevormd voor het ontstaan van de hiervoor genoemde procedures miskent Trip dat die procedures wel zijn gecompliceerd door dit aspect en dat aannemelijk is dat als gevolg daarvan extra inspanningen zijn verricht door de advocaat van Food & Fun c.s. Het verweer van Trip dat [appellant2] ook zonder persoonlijke gebondenheid aansprakelijk zou zijn geweest op grond van bestuurdersaansprakelijkheid acht het hof onvoldoende onderbouwd en is nu niet meer relevant omdat [appellant2] in de getroffen schikking buiten schot is gebleven. [appellant2] heeft dus hoe dan ook geen schade geleden in de vorm van persoonlijke aansprakelijkheid. Het bedoelde verweer gaat echter voorbij aan het feit dat door de fout van Trip Trebs de gemakkelijke route van een beroep op persoonlijke gebondenheid werd aangereikt en dat (de advocaat van) [appellant2] zich moeite heeft moeten getroosten daartegen verweer te voeren.
5.14
Grief IIIhoudt in dat een eventuele beroepsfout jegens [appellant2] niet tevens kwalificeert als een tekortkoming jegens Food & Fun en dat het dictum van het bestreden vonnis in zoverre onjuist is. Het hof volgt Trip hierin niet. Zoals hiervoor is vastgesteld waren Food & Fun en [appellant2] gezamenlijk opdrachtgever van Trip. Als Trip dan tekortkomt in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht dan is dat een tekortkoming jegens hen beiden, ook al ziet de tekortkoming op de positie van [appellant2] .
5.15
Trip heeft, na de zitting van het hof, een
nieuwe (ongenummerde) griefaangevoerd, inhoudende dat [appellant2] in privé hoe dan ook geen schade heeft geleden omdat in de met Trebs getroffen schikking [appellant2] zelf buiten schot is gebleven, in die zin dat aan hem geen betalings- of andere verplichting is opgelegd. Trip stelt verder nog dat door haar fout geen (proces)kosten zijn ontstaan omdat de persoonlijke gebondenheid van [appellant2] geen aanleiding is geweest voor de gerechtelijke procedures tuisen Food & Fun c.s. en Trebs. Ten slotte stelt Trip dat [appellant2] in iedere geval zelf geen kosten heeft gemaakt. Trip gaat ervan uit dat alle kosten door Food & Fun zijn gemaakt. Op grond daarvan heeft [appellant2] geen belang bij zijn vordering, aldus Trip.
nieuwe (ongenummerde) griefaangevoerd, inhoudende dat [appellant2] in privé hoe dan ook geen schade heeft geleden omdat in de met Trebs getroffen schikking [appellant2] zelf buiten schot is gebleven, in die zin dat aan hem geen betalings- of andere verplichting is opgelegd. Trip stelt verder nog dat door haar fout geen (proces)kosten zijn ontstaan omdat de persoonlijke gebondenheid van [appellant2] geen aanleiding is geweest voor de gerechtelijke procedures tuisen Food & Fun c.s. en Trebs. Ten slotte stelt Trip dat [appellant2] in iedere geval zelf geen kosten heeft gemaakt. Trip gaat ervan uit dat alle kosten door Food & Fun zijn gemaakt. Op grond daarvan heeft [appellant2] geen belang bij zijn vordering, aldus Trip.
5.16
Het hof stelt voorop dat de nieuwe grief van Trip weliswaar pas is aangevoerd na de zitting van het hof en dus na het nemen van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, maar dat dit onder de gegeven omstandigheden niet in strijd komt met de hiervoor genoemde tweeconclusieregel. Trip nam immers pas op de zitting kennis van de door Food & Fun c.s. met Trebs aangegane vaststellingsovereenkomst, zodat zij niet eerder de gelegenheid had haar standpunt mede op basis daarvan te bepalen. Door Food & Fun c.s. is bovendien geen bezwaar gemaakt tegen het stadium waarin deze grief is aangevoerd en zij is er inhoudelijk op ingegaan.
5.17
Het hof overweegt verder dat naar vaste rechtspraak voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is. Nu uit de stukken blijkt dat dat de vraag naar de persoonlijke gebondenheid van [appellant2] een onderdeel is geweest van het debat in het kort geding en de eerste bodemprocedure, is de mogelijkheid aannemelijk dat als gevolg daarvan extra kosten zijn gemaakt door de inspanningen die de advocaat van Food & Fun c.s. zich heeft moeten getroosten om het beroep op die persoonlijke gebondenheid te (trachten te) weerleggen. Weliswaar ging het overgrote deel van het debat over andere vragen, met name over hoe de samenwerkingsovereenkomst voor het overige moet worden uitgelegd en valt Trip daarvan als gezegd geen verwijt te maken, dat neemt niet weg dat mogelijk een (beperkt) deel van de kosten is veroorzaakt is door de hier bedoelde fout van Trip. Dat vormt voldoende grond om toewijzing van de vordering te kunnen dragen. Of daarnaast nog andere schade is ontstaan, zoals Food & Fun c.s. stellen, zal in de schadestaatprocedure onderzocht moeten worden. In de schadestaatprocedure zal dan zo nodig tevens moeten blijken of de schade is geleden door Food & Fun, [appellant2] of hen beiden. De nieuwe grief faalt.
6.De slotsom
6.1
In het principaal en incidenteel hoger beroep falen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
6.2
Food & Fun c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Trip vastgesteld op: € 718,- aan verschotten en € 2.148,- aan geliquideerd salaris advocaat (twee punten in tarief II), vermeerderd met rente en nasalaris (als gevorderd en niet bestreden)
Trip zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Food & Fun c.s. vastgesteld op: € 1.074,- aan geliquideerd salaris advocaat (een punt in tarief II).
7.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 9 maart 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen;
veroordeelt Food & Fun c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Trip begroot op € 718,- aan verschotten en € 2.148,- aan geliquideerd salaris advocaat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf zeven dagen na dit arrest tot aan de dag van voldoening en met nakosten van € 157,- zonder betekening respectievelijk € 239,- in geval van betekening;
veroordeelt Trip in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Food & Fun c.s. begroot op € 1.074,- aan geliquideerd salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. H. de Hek en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
9 april 2018.
9 april 2018.