ECLI:NL:GHARL:2019:2951

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.187.334/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3489254\CV EXPL 14-11763)

arrest van 2 april 2019

in de zaak van

[appellant] , h.o.d.n. [appellant] Transport,

wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudend te Hoogezand,

tegen

1.Maatschap Van der Veen & Kromhout,

gevestigd te Gorredijk,

2. Fermate B.V.,

gevestigd te De Wilgen,

3. Oosterbrink Werk B.V.,

gevestigd te De Wilgen,

4. Debergwerk B.V.,

gevestigd te Sneek,

5. De Flearbosk B.V.,

gevestigd te Terwispel,

6. Strator B.V.,

gevestigd te Burgum,

7. Tax Rules B.V.,

gevestigd te Goingarijp,

geïntimeerden,
in eerste aanleg gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen Van der Veen & Kromhout c.s.,

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt ten aanzien van het eerdere verloop van het hoger beroep de inhoud van het tussenarrest van 22 mei 2018 over. Ter uitvoering van dat tussenarrest is op
8 januari 2019 een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal.

2.De vaststaande feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 2 december 2015 in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. [appellant] heeft tegen deze vaststelling geen grief gericht, behoudens zijn onder punt 6 tot en met 9 van de memorie van grieven geuite klacht dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de algemene voorwaarden van Van der Veen & Kromhout c.s. van toepassing zouden zijn op de tussen partijen bestaande overeenkomst.

2.2.

De kantonrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis van 2 december 2015 niet als vaststaand aangenomen dat de algemene voorwaarden van Van der Veen & Kromhout c.s. van toepassing zijn op de tussen bestaande overeenkomst, maar is bij de beoordeling van het geschil tot deze conclusie gekomen. Zulks volgt mede uit de omstandigheid dat het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden geen feit of feitelijke omstandigheid is maar een juridisch normatief oordeel. Nu [appellant] betoogt dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, zal het hof daarvan niet (voorshands) uitgaan.

Voor zover in dit hoger beroep van belang, kan van het volgende worden uitgegaan.

2.3.

[appellant] exploiteert een transportonderneming vanuit zijn (in privé) gehuurde woning. [appellant] is per 16 november 2001 (de kantonrechter heeft per abuis 2011 genoemd in plaats van 2001) in dienst getreden bij P&O Trans European (Nederland) B.V. (hierna: P&O) op basis van een voltijd dienstverband.

2.4.

In de periode van 2001 tot en met 2011 heeft Van der Veen & Kromhout c.s. accountant- en adviesdiensten aan [appellant] verleend, waaronder het doen van aangiften voor de inkomstenbelasting. In verband met deze werkzaamheden heeft Van der Veen & Kromhout c.s. diverse facturen aan [appellant] verzonden, waarvan een bedrag van

€ 17.600,18 inclusief btw niet betaald is.

2.5.

Bij brief van 18 oktober 2013 heeft (de gemachtigde van) Van der Veen & Kromhout c.s. [appellant] gesommeerd om het openstaande bedrag binnen vijf dagen te voldoen. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.

2.6.

Per 2012 wordt de boekhouding van [appellant] verzorgd door Geko Finance en Administratie B.V. te Oosterwolde.

2.7.

Bij brief van 19 november 2012 heeft deze nieuwe boekhouder ten behoeve van [appellant] bezwaar gemaakt tegen de aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2001 tot en met 2011. [appellant] is wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar. Het bezwaar is vervolgens aangemerkt als een verzoek om ambtshalve herziening. Op grond daarvan zijn de aanslagen over de jaren 2007 tot en met 2011 verminderd. Over de jaren 2001 tot en met 2006 heeft geen correctie plaatsgevonden omdat het verzoek niet binnen vijf jaar na afloop van het belastingjaar is ingediend.

3.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

Conventie

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg (samengevat) na eisvermindering in conventie gevorderd Van der Veen & Kromhout c.s. te veroordelen tot betaling van

€ 21.884,27, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten. Volgens [appellant] hebben Van der Veen & Kromhout verzuimd het huurrecht aan te merken als bedrijfsvermogen waardoor de huurkosten jarenlang niet in aftrek zijn gebracht op de fiscale winst. Van der Veen & Kromhout c.s. hebben niet alleen ten aanzien van het huurrecht verkeerd advies gegeven, maar ook ten aanzien van de investeringsaftrek en de zelfstandigenaftrek. De als gevolg van deze beroepsfouten geleden schade dient vergoed te worden.

3.2.

Van der Veen & Kromhout c.s. hebben verweer gevoerd in conventie, en concludeerden tot afwijzing van de vorderingen. Volgens Van der Veen & Kromhout c.s. is er geen sprake van beroepsfouten. Het niet zakelijk etiketteren van het huurrecht was staande praktijk, terwijl [appellant] geen aanspraak kon maken op de investeringsaftrek en de zelfstandigenaftrek.

3.3.

De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen. Daartoe overwoog de kantonrechter dat Van der Veen & Kromhout c.s. gehandeld hebben als een redelijk bekwaam en handelend fiscalist. [appellant] is door de kantonrechter veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.

Reconventie

3.4.

Van der Veen & Kromhout c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie (samengevat) gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 17.600,18, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen, alsmede met de proceskosten. Deze vordering heeft betrekking op diverse facturen die verzonden zijn naar aanleiding van verrichte werkzaamheden.

3.5.

[appellant] heeft verweer gevoerd in reconventie, en concludeerde tot afwijzing van de vorderingen. Volgens [appellant] is de hoogte van de facturen niet te verklaren gezien de (betaalde) facturen die in andere jaren verzonden zijn, terwijl [appellant] subsidiair een beroep heeft gedaan op verrekening met de vordering in conventie.

3.6.

De kantonrechter heeft de vorderingen in reconventie toegewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] de facturen onvoldoende betwist, terwijl hem een beroep op verrekening niet toekomt gezien afwijzing van de vordering in conventie.

3.7.

[appellant] heeft niet aan het vonnis van 2 december 2015 voldaan.

4.Eiswijziging

4.1.

[appellant] vordert (na wijziging van eis) in hoger beroep (samengevat) om:

 het vonnis van de kantonrechter van 2 december 2015 te vernietigen;

 Van der Veen & Kromhout c.s. te veroordelen tot betaling van € 23.915,83;

 Van der Veen & Kromhout c.s. te veroordelen tot betaling van € 11.065,-;

 Van der Veen & Kromhout c.s. te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

Van der Veen & Kromhout c.s. hebben tegen de in de memorie van grieven vervatte eiswijziging, te weten een veroordeling tot betaling van (tevens) € 11.065,-, geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ten aanzien van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde (en hierboven weergegeven) eis.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat wat betreft de omvang van het hoger beroep [appellant] geen grieven geformuleerd heeft tegen het oordeel van kantonrechter dat de facturen van Van der Veen & Kromhout c.s. (waarvan Van der Veen & Kromhout c.s. in reconventie betaling hebben gevorderd) door hem verschuldigd zijn. Dat staat in dit hoger beroep dan ook niet meer ter discussie.

5.2.

[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen. Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de keuze voor het wel of niet etiketteren alleen bij aanvang van de onderneming gemaakt kan worden. Met grief II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake was van een vanuit de gezinswoning gevoerde transportonderneming die een dusdanige omvang had dat etikettering als ondernemingsvermogen mogelijk was. Daartoe neemt [appellant] het standpunt in dat bij benadering 25% van de totale woonruimte gebruikt werd ten behoeve van de onderneming. Met grief III betoogt [appellant] dat het ook voor 2010 staande praktijk was dat het huurrecht van de woning van een eigenaar van een eenmanszaak als ondernemingsvermogen werd geëtiketteerd. Volgens [appellant] bestond (gezien het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 oktober 2008) de mogelijkheid tot zakelijke etikettering al vanaf de invoering van de Wet IB 2001 in 2001, en had Van der Veen & Kromhout c.s. hem op die fiscale mogelijkheid moeten wijzen. Dit heeft Van der Veen & Kromhout c.s. niet gedaan en aldus is er sprake van een beroepsfout.

5.3.

Wegens de samenhang van de eerste drie grieven, zullen deze hierna gezamenlijk behandeld worden. Daarbij staat de vraag centraal of Van der Veen & Kromhout c.s. in haar advisering jegens [appellant] beroepsfouten gemaakt heeft.

5.4.

Van der Veen & Kromhout c.s. heeft aangevoerd dat de keuze voor wel of niet zakelijk etiketteren gemaakt moet worden bij aanvang van de onderneming. Verder voert zij aan dat het tot 2010, en zelfs tot en met 2016, geen staande praktijk was om het huurrecht als ondernemingsvermogen te etiketteren. De kantonrechter heeft volgens Van der Veen & Kromhout c.s. terecht geoordeeld dat [appellant] onvoldoende gesteld en bewezen heeft om te kunnen oordelen dat Van der Veen & Kromhout c.s. het huurrecht in 2001 of 2002 als ondernemingsvermogen had moeten etiketteren en of dat de Belastingdienst een zodanige etikettering zou hebben gehonoreerd.

5.5.

Het hof stelt voorop dat bij het beoordelen van de vraag of Van der Veen & Kromhout c.s. onjuist geadviseerd hebben, de maatstaf in acht genomen moet worden dat het handelen van professionele dienstverleners in de lijn moet zijn met wat volgens de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelde professionele dienstverlener verwacht mag worden (o.a. Hoge Raad 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103). De verplichting van een dienstverlener om een aan hem opgedragen taak of opdracht met zorg te behandelen, brengt in beginsel mee dat de dienstverlener zich niet mag beperken tot de verrichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk om gevraagd heeft. De dienstverlener moet zelfstandig beoordelen wat voor zijn cliënt van nut kan zijn en moet zo nodig daarnaar handelen (Hoge Raad 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0303). Die verplichting gaat echter niet zo ver dat een belastingadviseur zijn cliënt moet wijzen op fiscale faciliteiten die weliswaar in theorie van toepassing zouden kunnen zijn, maar waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat zij in de gegeven omstandigheden voor toepassing in aanmerking komen (Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2624).

5.6.

Op grond van artikel 150 Rv rust op [appellant] de stelplicht en bewijslast dat sprake is geweest van een beroepsfouten door niet of onjuist te adviseren.

5.7.

Het huurrecht van een woning van de eigenaar van een eenmanszaak kan onder omstandigheden geduid worden als keuzevermogen (Vakstudie Inkomstenbelasting, artikel 3.16 Wet IB 2001). De etikettering van het keuzevermogen als privévermogen dan wel als ondernemingsvermogen is afhankelijk van de wil van de belastingplichtige zoals hij die in zijn verhouding tot de fiscus tot uitdrukking brengt. De keuze voor etikettering als ondernemingsvermogen dan wel als privévermogen dient te worden gedaan in het jaar waarin het huurrecht voor het eerst ten behoeve van de onderneming wordt gebruikt. In de situatie van [appellant] was dit 2001. De keuze kan gedaan of gewijzigd worden uiterlijk tot het moment van het onherroepelijk worden van de aanslag over het jaar waarin de onderneming start. Een eenmaal gemaakte keuze kan na het onherroepelijk worden van die aanslag niet meer gewijzigd worden. Een uitzondering hierop zijn bijzondere omstandigheden die een herziening van de keuze rechtvaardigen. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer er sprake is van een verhuizing.

5.8.

Toegespitst op onderhavig geschil overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] al in de huurwoning te [A] woonde op het moment dat [appellant] in 2001 zijn onderneming in de vorm van een eenmanszaak startte. Dit betekent dat [appellant] in 2001 een keuze heeft moeten maken of het huurrecht geëtiketteerd zou worden als ondernemingsvermogen of als privévermogen. Op die keuze had [appellant] terug kunnen komen tot het moment waarop de aanslag van de Belastingdienst over het jaar 2001 onherroepelijk zou worden. Bijzondere omstandigheden zijn tot dat moment niet noodzakelijk. De aanwezigheid van die bijzondere omstandigheden zijn wel noodzakelijk wanneer de aanslag over het jaar 2001 onherroepelijk is komen vast te staan en de ondernemer kiest voor een andere etikettering. [appellant] heeft niets gesteld over de eventuele aanwezigheid van dergelijke bijzondere omstandigheden. Het is het hof niet gebleken dat de kantonrechter in het vonnis van 2 december 2015 blijk heeft gegeven van een andere uitleg dan deze zodat grief I faalt.

5.9.

Het hof zal vervolgens beoordelen of het in 2001 en de daaropvolgende jaren staande praktijk was om het huurrecht als zakelijk recht te etiketteren. Indien dat immers niet het geval is, kan de vraag of aan de voorwaarden van etikettering (zoals de oppervlakte eis) voldaan is verder onbesproken gelaten worden omdat op Van der Veen & Kromhout c.s. dan geen adviesplicht rustte ten aanzien van deze fiscale regeling. Indien zakelijk etikettering van het huurrecht wel staande praktijk was, dan komt het hof pas toe aan het beantwoorden van de vraag of [appellant] (kortgezegd) voldeed aan de voorwaarde dat [appellant] 10% of meer van zijn huurwoning gebruikte ten behoeve van zijn onderneming.

5.10.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 augustus 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1899) geoordeeld dat een tot het ondernemingsvermogen behorende woning mede het huurrecht van een woning behoort. Voordat dit arrest gewezen werd, was de jurisprudentie over dit vraagstuk niet eenduidig. In de procedure die geleid heeft tot voornoemd arrest van de Hoge Raad had het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat een huurrecht geen bedrijfsmiddel is dat geactiveerd kon worden, en dat daarom etikettering als ondernemingsvermogen niet mogelijk was. In de cassatieprocedure heeft de Staatssecretaris (namens de fiscus) dat oordeel van het gerechtshof Den Haag onderschreven. Het oordeel van het Gerechtshof Den Haag en het standpunt van de Staatssecretaris verschillen van het door [appellant] aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 oktober 2008. In dit kader sprak de Advocaat-generaal ook onder punt 1.4 van zijn conclusie over een 'proefproces' over dit onderwerp. Dit duidt er op dat er tot in 2016 nog geen zekerheid bestond over de mogelijkheid van zakelijk etiketteren van een huurrecht.

5.11.

Dat het zakelijk etiketteren van huurrechten tot 2016 geen staande praktijk was, blijkt naar het oordeel van het hof eveneens uit de door Van der Veen & Kromhout c.s. aangehaalde wetsgeschiedenis van artikel 3:16 lid 13 Wet IB 2001, welk artikellid met ingang van 1 januari 2017 nieuw is toegevoegd. Sinds de invoering van lid 13 is het niet meer mogelijk om een huurrecht zakelijk te etiketteren. Bij de totstandkoming van voornoemd lid 13 heeft de wetgever aangegeven dat de invoering van lid 13 noodzakelijk was omdat als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2016 een toename verwacht werd van het etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen. Dit werd als een niet wenselijke situatie gezien, wat reden was om reparatiewetgeving in te voeren (NvW, Kamerstukken II 2016-2017, 34.552, nr. 20, p.2-3 en Brief, Kamerstukken II 2016-2017, 34.552, nr. 19, p. 13-14). Daarbij is door de wetgever aangegeven dat op dat moment minder dan één procent van alle IB-ondernemers en resultaatgenieters gebruik maakte van het etiketteren van een huurrecht als ondernemingsvermogen. In aantallen zou dit neer komen op ongeveer 9.000 IB-ondernemers en resultaatgenieters die het huurrecht zakelijk etiketteerde, terwijl ruim 450.000 belastingplichtigen in een huurwoning woonden. Mede gelet op deze, in de wetsgeschiedenis genoemde geringe aantallen acht het hof de verklaring van Van der Veen & Kromhout c.s. dat deze fiscale regeling destijds niet beschreven werd in de vakliteratuur of andere te raadplegen bronnen, overtuigend.

5.12.

Tijdens de comparitie heeft [appellant] nog aangegeven dat hij op enig moment op de website van de Belastingdienst gelezen heeft over de mogelijkheid om huurrechten te etiketteren als ondernemingsvermogen. Die stelling heeft [appellant] desgevraagd echter niet kunnen onderbouwen of verder kunnen specificeren. Zo heeft [appellant] niet kunnen aangeven in welk jaar hij dit gelezen heeft, en wat er dan precies vermeld zou staan op de website. Ook heeft [appellant] niet kunnen aangeven of de informatievoorziening waar hij op doelt, ziet op de thans centraal staande regeling inzake het etiketteren of dat de website informatie gaf over andere fiscale regelingen, zoals bijvoorbeeld het kunnen aftrekken van kantoorkosten. [appellant] heeft dan ook niet voldoende gesteld om aan te nemen dat de website van de Belastingdienst in 2001 informatie gaf over het kunnen etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen. Het hof gaat dan ook aan dit verweer voorbij.

5.13.

Het hof komt tot de conclusie dat Van der Veen & Kromhout c.s. niet in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelde professionele dienstverlener hebben gehandeld door [appellant] in 2001 niet te adviseren over het etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen. Uit voornoemd arrest van de Hoge Raad van
12 augustus 2016 is weliswaar gebleken dat het etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen een mogelijkheid was, maar gebleken is dat dit geen staande praktijk waszodat niet aangenomen kan worden dat er sprake is van een beroepsfout aan de zijde van Van der Veen & Kromhout c.s. Dit leidt er toe dat grief II en grief III in zoverre falen. Gelet op deze conclusie kan het geschil tussen partijen of [appellant] voldeed aan de voorwaarden van de fiscale regeling, onder andere inhoudende dat hij 10% of meer van zijn huurwoning gebruikte ten behoeve van zijn onderneming, onbesproken blijven.

5.14.

[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat Van der Veen & Kromhout c.s. in ieder geval na publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2016 uit eigen beweging de Belastingdienst om herziening van de aanslagen hadden moeten verzoeken, en dat het nalaten daarvan eveneens is aan te merken als een beroepsfout. Ook dit argument kan [appellant] niet baten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de wetgever zich op het standpunt stelde dat het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2016 geen terugwerkende kracht had en dat bestaande gevallen geen aanspraak konden maken op het alsnog (behoudens bijzondere gewijzigde omstandigheden) etiketteren van huurrechten als ondernemingsvermogen. Die uitlating van de wetgever is in de lijn van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht van 15 februari 2016 die op haar beurt een voortzetting van bestaand beleid was dat rechterlijke uitspraken geen terugwerkende kracht hebben. Dit is door [appellant] ook niet bestreden.

5.15.

[appellant] heeft niet onderbouwd gesteld op grond waarvan Van der Veen & Kromhout c.s. (anders dan het op zichzelf staande arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 oktober 2008) hadden moeten aannemen dat een herzieningsverzoek desondanks kans van slagen zou hebben gehad. Gelet daarop wordt niet toegekomen aan bewijslevering.

5.16.

Het hof komt gelet op het vorenstaande tot het oordeel dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs viel uit te sluiten dat een verzoek om herziening kan van slagen zou hebben. Om die reden valt het achterwege laten daarvan niet als een beroepsfout aan te merken (Vergelijk Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2624). Ook op dit punt falen dus de grieven II en III.

5.17.

Nu de grieven I, II en III geheel falen volgt daaruit de conclusie dat de kantonrechter de vordering van [appellant] in conventie terecht afgewezen heeft en [appellant] terecht in de proceskosten veroordeeld heeft. Ook grief IV faalt derhalve.

5.18.

In dit hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met een bedrag van

€ 11.065,-, wegens schade als gevolg van het niet claimen van een investeringsaftrek in 2001 en de zelfstandigenaftrek in 2001 en 2002. [appellant] heeft zijn stelling dat hij aanspraak kon maken op de zelfstandigenaftrek onderbouwd door te stellen dat hij naast zijn dienstverband bij P&O Transport nog 1360 uren als zelfstandige gewerkt heeft. Dat aantal uren is volgens hem verdedigbaar nu hij in 2001 bij benadering ongeveer 33.000 kilometer gereden heeft, wat neerkomt op 700 uur. Daar komen dan de administratieve uren nog bij, zodat 1360 werkuren goed verdedigbaar zou zijn.

5.19.

Verder voert Van der Veen & Kromhout c.s. aan dat [appellant] niet voldaan heeft aan het urencriterium zodat [appellant] in 2001 en 2002 niet in aanmerking kwam voor de zelfstandigenaftrek. Volgens haar is in 2001 en 2002 met [appellant] besproken of hij voldeed aan de urennorm, en is daarbij gezamenlijk de conclusie getrokken dat [appellant] niet in aanmerking kwam voor de zelfstandigenaftrek. Pas in 2003 is gezamenlijk besloten tot toepassing van de zelfstandigenaftrek omdat in dat jaar voor het eerst voldaan is aan de urennorm. Daar komt bij dat [appellant] per 16 november 2001 ook fulltime werkzaam was bij P&O Transport. Hieruit volgt dat het ook onaannemelijk is dat [appellant] in 2001 aan de urennorm had voldaan. Daarnaast was een investeringsaftrek in 2001 volgens Van der Veen & Kromhout c.s. niet mogelijk omdat er sprake was van een besmet belang in die zin dat de heer [appellant] een economisch belang van meer dan 1/3 had in de onderneming.

5.20.

Op grond van artikel 150 Rv rust op [appellant] de stelplicht en bewijslast van zijn standpunt dat hij in 2001 en 2002 aanspraak kon maken op de zelfstandigenaftrek en in 2001 op de investeringsaftrek. De stellingen van [appellant] in deze zijn door Van der Veen & Kromhout c.s. gemotiveerd betwist terwijl [appellant] (ook in hoger beroep) nagelaten heeft op deze betwisting inhoudelijk te reageren. Dat [appellant] voldaan zou hebben aan de urennorm, is aan de zijde van [appellant] ook slechts een veronderstelling nu [appellant] ten aanzien van de gewerkte uren het aantal uren aan de hand van dieselverbruik 'bij benadering' reconstrueert en spreekt over 'goed verdedigbare' uren. [appellant] heeft hiermee zijn stellingen onvoldoende onderbouwd om tot bewijslevering toegelaten te worden.

5.21.

Ten aanzien van de investeringsaftrek overweegt het hof als volgt. Van der Veen & Kromhout c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en uiteengezet dat sprake was van een besmet belang dat aan de toepassing van de investeringsaftrek in de weg stond. [appellant] heeft dit niet weersproken nu hij in zijn geheel niet op dit verweer is ingegaan. [appellant] heeft zijn stelling dat Van der Veen & Kromhout c.s. op dit punt tekort geschoten is, in het licht van het gemotiveerde verweer van Van der Veen & Kromhout aldus onvoldoende onderbouwd. Voor bewijslevering is daarom geen plaats, nog daargelaten dat er niet een op deze kwestie toegespitst bewijsaanbod voorligt.

5.22.

Ook de vordering van € 11.065,00 is niet voor toewijzing vatbaar. Gelet daarop is verrekening niet aan de orde en kan de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn in het midden blijven. De grieven V en VI, die gericht waren tegen het beroep op verrekening dat [appellant] in eerste aanleg in reconventie gedaan heeft, behoeven daarom geen verdere bespreking meer.

5.23.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat ook grief VII, die gericht was tegen de proceskostenveroordeling in reconventie faalt.

6.De slotsom

6.1.

De grieven treffen geen doel, terwijl de grieven V en VI niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis. Het vonnis van 2 december 2015 zal worden bekrachtigd.

6.2.

Het hof veroordeelt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van Van der Veen & Kromhout vastgesteld op:

- griffierechten € 1.957,-

- salaris advocaat
€ 1.390,-(twee punten à € 695 per punt)

Totaal € 3.347,-

7.De beslissing

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:

7.1.

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 2 december 2015 waarvan beroep;

7.2.

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Van der Veen & Kromhout c.s. vastgesteld op € 1.957,- voor verschotten (griffierechten) en op

€ 1.390,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te betalen aan Van der Veen & Kromhout c.s.;

7.3.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

7.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M.M.A. Wind en mr. G.J. Baken en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken

op 2 april 2019.