ECLI:NL:GHARL:2019:2010

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.222.301/01

(zaaknummer/rolnummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/437347 / KG ZA 17-280)

arrest in kort geding van 5 maart 2019

in de zaak van

[Appellant] B.V.,

gevestigd te [Woonplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna ook:
[Appellant],

advocaat: mr. A.A. Westers, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Gemeente Utrecht,

zetelend te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna ook:
de Gemeente,

advocaat: mr. K.G.J. Heesakkers, kantoorhoudend te Utrecht,

1.Het geding in eerste aanleg

1.1.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 juni 2017.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 12 juli 2017,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2.

Vervolgens heeft de Gemeente de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de niet bestreden feiten zoals beschreven in de

rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis in kort geding. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog als onweersproken vaststaat, gaat het om het volgende.

3.2.

Op 13 mei 2015 heeft de Gemeente een oproep geplaatst op www.tenderned.nl met de mededeling dat zij op zoek is naar investeerders voor het financieren en bouwen van een locatie ten behoeve van raamprostitutie nabij het Zandpad in de stad Utrecht.

3.3.

Eveneens op 13 mei 2015 heeft de Gemeente in dat kader de Selectieleidraad ‘Herontwikkeling Het nieuwe Zandpad’ uitgebracht.

In de Selectieleidraad staat onder meer vermeld dat de Gemeente op zoek is naar partijen die voor eigen rekening en risico een locatie willen huren van de Gemeente, op deze locatie werkruimtes voor raamprostitutie willen bouwen en deze werkruimtes willen verhuren aan partijen met een APV exploitatievergunning óf deze werkruimtes zelf willen exploiteren op basis van een APV exploitatievergunning.

In paragraaf 2.5.2. van de Selectieleidraad wordt vermeld dat het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het College) heeft besloten op deze tender direct na de verificatie de procedure op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (Wet Bibob) toe te passen en dat de Gemeente zich hierbij kan laten adviseren door het aan het Ministerie van (toen nog) Veiligheid en justitie verbonden Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB). Het College neemt op basis van het Bibob-advies het besluit om al dan niet de overeenkomst met de inschrijver aan te gaan. Bij een negatief besluit wordt met een inschrijver geen definitieve overeenkomst aangegaan.

Volgens de planning in de Selectieleidraad is de Bibob-procedure, waarvan de doorlooptijd onder andere afhankelijk is van de kwaliteit van de door de inschrijver aangeleverde stukken, gepland vanaf 25 november 2015 tot 24 februari 2016, waarna de definitieve gunning gepland staat op 24 februari 2016.

3.4.

[Appellant] heeft op deze tender ingeschreven. In oktober 2015 heeft de Gemeente de opdracht voorlopig aan [Appellant] gegund.

3.5.

Op 18 juli 2016 hebben de Gemeente, als verhuurder, en [Appellant] , als huurder, een
“HUUROVEREENKOMST ONBEBOUWDE GROND”, met een contractduur van 17 jaar, en een
“OVEREENKOMST HUURAFHANKELIJK RECHT VAN OPSTAL”(hierna: de huurovereenkomst en de opstalovereenkomst) gesloten.

3.6.

Artikel 36 van de huurovereenkomst luidt als volgt:

“Art. 36 Bibob-clausule

1. Verhuurder kan de overeenkomst onmiddellijk en naar eigen keuze opschorten, ontbinden of beëindigen, zonder gehouden te zijn tot vergoeding van eventuele schade en zonder daarbij een termijn in acht te hoeven nemen, voor zover: (…)

Er sprake is van tenminste een mindere mate van gevaar dat in of met de onroerende zaak waar de vastgoedtransactie betrekking op heeft, mede strafbare feiten zullen worden gepleegd;
Er sprake is van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat Huurder in relatie staat tot strafbare feiten; (…).

2. De begrippen 'ernstig gevaar', 'mindere mate van gevaar', 'strafbare feiten', 'in relatie

staan tot' en 'feiten en omstandigheden die er op wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden' hebben in

deze overeenkomst de betekenis die hen in de Wet Bibob toekomt. (…)”.

3.7.

In artikel 17 van de opstalovereenkomst is bepaald dat het recht van opstal van rechtswege eindigt door beëindiging van de huurovereenkomst waarvan het opstalrecht afhankelijk is gemaakt.

3.8.

Daags erna, op 19 juli 2016, heeft de Gemeente het LBB om advies verzocht inzake de vastgoedtransactie (de huurovereenkomst) met [Appellant] .

Op 18 november 2016 heeft het LBB schriftelijk advies uitgebracht. Het LBB komt in het advies tot het oordeel dat
“er ernstig gevaar bestaat dat met de onroerende zaak waarop de vastgoedtransactie betrekking heeft, strafbare feiten zullen worden gepleegd ex artikel 9, derde lid, onderdeel b, juncto artikel 3 eerste lid van de Wet Bibob”.De redenering die aan dit advies ten grondslag ligt, is als volgt samen te vatten. [Appellant] als bouwbedrijf blijkt nauw samen te werken met een persoon X, die betrokken lijkt bij de feitelijke leiding over het project. Deze X heeft tussen maart 1999 en april 2012 structureel strafbare feiten begaan, waaronder veel geweldsmisdrijven tegen vrouwen. [Appellant] en X staan volgens het LBB tot elkaar in een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3 lid 4 aanhef en onder c van de Wet Bibob.

3.9.

Bij brief van 1 december 2016, met als bijlagen onder meer een motivering en het advies van het LBB, heeft de Gemeente aan [Appellant] het voornemen bekend gemaakt
“om de huurovereenkomst per direct te ontbinden op grond van artikel 36 van de huurovereenkomst, juncto artikel 9 en artikel 3 van de Wet Bibob.”Voorts heeft de Gemeente [Appellant] in de gelegenheid gesteld haar
“zienswijze ten aanzien van deze voorgenomen beslissing te geven.”

3.10.

Bij brief van 16 december 2016 heeft (de advocaat van) [Appellant] haar zienswijze kenbaar gemaakt aan de Gemeente.

3.11.

Bij e-mailbericht van 20 december 2016 heeft de Gemeente, naar aanleiding van de zienswijze van [Appellant] , het LBB verzocht om aanvullend advies.

Op 12 januari 2017 heeft het LBB schriftelijk een aanvullend advies uitgebracht. Ook in het aanvullend advies komt het LBB tot het oordeel dat
“er sprake is van een ernstig gevaar dat in of met de onroerende zaak waarop de vastgoedtransactie betrekking heeft strafbare feiten zullen worden gepleegd (artikel 9, derde lid, onderdeel b van de Wet Bibob).”

3.12.

Bij brief van 17 januari 2017, met als bijlagen onder meer een motivering en het aanvullend advies van het LBB, heeft de Gemeente de huurovereenkomst per direct ontbonden en [Appellant] medegedeeld dat de zienswijze, mede gelet op het aanvullend advies van het LBB, geen aanleiding vormt om af te zien van haar voornemen tot ontbinding van de huurovereenkomst.

3.13.

Bij brief van 10 maart 2017 heeft (de advocaat van) [Appellant] de Gemeente in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op nakoming van de overeenkomsten. Ook heeft [Appellant] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de handelwijze van de Gemeente heeft geleden en nog zal lijden.

3.14.

Bij brief van 10 maart 2017 (verzonden op 10 april 2017 volgens e-mail van 11 april 2017 van de Gemeente aan de advocaat van [Appellant] ) heeft de Gemeente aan (de advocaat van) [Appellant] te kennen gegeven te volharden in de eerdere ontbinding van de huurovereenkomst en aansprakelijkheid voor schade af te wijzen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[Appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd
primairde Gemeente te

verbieden met derden - andere partijen dan [Appellant] - ten aanzien van het project inzake de herontwikkeling van het Nieuwe Zandpad te onderhandelen om tot een overeenkomst te komen en/of een overeenkomst te sluiten en
subsidiairelke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van [Appellant] , dit alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten.

4.2.

De Gemeente heeft verweer gevoerd.

4.3.

De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis in kort geding de vorderingen van [Appellant] afgewezen, met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de nakosten.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[Appellant] heeft in hoger beroep - onder aanvoering van zes grieven - gevorderd het bestreden vonnis in kort geding te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [Appellant] toe te wijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.

5.2.

De Gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd [Appellant] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen van [Appellant] af te wijzen, met veroordeling van [Appellant] in de kosten in hoger beroep.

5.3.

Het hof dient allereerst en ambtshalve te beoordelen of er nog een voldoende spoedeisend belang bij de te beoordelen vorderingen aanwezig is. Daarbij heeft te gelden dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is (ECLI:NL:HR:2002: AE3437, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).

5.4.

Het hof stelt vast dat het bestreden vonnis is uitgesproken op 16 juni 2017. [Appellant] heeft bij dagvaarding van 12 juli 2017 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld en op 17 oktober 2017 een memorie van grieven genomen.

Hoewel ook in hoger beroep geldt dat het aan de eisende partij is om te stellen en zo nodig aan te tonen dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar verzochte voorziening, maakt [Appellant] in haar memorie van grieven in het geheel geen gewag van enig spoedeisend belang dat zij thans nog zou hebben. In dit verband is van belang dat in eerste aanleg [Appellant] heeft gesteld dat de Gemeente heeft aangegeven de ontbinding van de huurovereenkomst te handhaven en zich vrij te achten te overleggen met derden om een overeenkomst te sluiten voor de ontwikkeling van het Nieuwe Zandpad. Daarmee is een reële mogelijkheid gegeven dat inmiddels door de Gemeente een overeenkomst met een derde is gesloten.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de lange duur die sinds de eerste aanleg is verstreken tot aan het moment waarop de memorie van grieven door [Appellant] is genomen, in samenhang bezien met het in hoger beroep niet stellen van enig spoedeisend belang door [Appellant] , de conclusie dat het spoedeisend belang van [Appellant] bij de gevorderde voorziening om de Gemeente te verbieden met derden ten aanzien van de herontwikkeling van het Nieuwe Zandpad te onderhandelen om tot een overeenkomst te komen en/of een overeenkomst te sluiten niet langer bestaat.

In zoverre faalt het hoger beroep en dient het bestreden vonnis in kort geding in stand te blijven.

5.5.

De eis van spoedeisendheid betreft evenwel alleen de gevraagde voorziening en niet de proceskostenveroordeling. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert, anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen, voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak (ECLI:NL:HR:2006:AX9705). Dat geldt tevens indien het hof in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering of dat een ordemaatregel anderszins niet meer aan de orde is.

Het hof dient ook in een dergelijk geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet het hof onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, ECLI:NL:HR:2016:666 en ECLI:NL:HR:2018:1782). Het hof zal thans, overeenkomstig het hiervoor overwogene, onderzoeken of de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen.

5.6.

Kern van het geschil is de vraag of de Gemeente met recht een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 36 van de huurovereenkomst (Bibob-clausule).

5.7.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vraag bevestigend beantwoord. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen [Appellant] en X sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband met een duurzaam en structureel karakter als bedoeld in artikel 3 lid 4 aanhef en onder c Wet Bibob. Het betoog van [Appellant] dat van een actuele samenwerking geen sprake meer is, is onvoldoende onderbouwd. De strafbare feiten waarvoor X is veroordeeld, vertonen volgens de voorzieningenrechter voldoende samenhang met het gebruik van de onroerende zaak als prostitutievoorziening en gelet op de ernst en omvang van de strafbare feiten die X heeft gepleegd - veelal geweldsdelicten tegen vrouwen - is daarom voldoende aannemelijk dat sprake is van een ernstig gevaar dat in of met de onroerende zaak waar de huurovereenkomst betrekking op heeft, mede strafbare feiten zullen worden gepleegd.

Ook heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het beroep van de Gemeente op de ontbindende voorwaarde ten opzichte van de belangen van [Appellant] niet onevenredig is en heeft zij geoordeeld dat het inroepen van de ontbindende voorwaarde in de gegeven omstandigheden ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.8.

De
grieven 1 en 2zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde criteria voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in de Wet Bibob en tegen de voorshandse aanname door de voorzieningenrechter van een dergelijk samenwerkingsverband tussen [Appellant] en X.

5.9.

Naar vaste rechtspraak (van onder meer de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (RVS)) moet voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in de Wet Bibob sprake zijn van een zakelijke relatie die gericht is op samenwerking en die een zeker duurzaam en structureel karakter heeft (zie onder andere ECLI:NL:RVS:2017:1218, ECLI:NL:RVS:2017:834 en ECLI:NL:2018:RVS:1028).

Anders dan [Appellant] lijkt te betogen vereist een zakelijk samenwerkingsverband niet dat er tevens sprake moet zijn van het geven van leiding, het hebben van invloed of zeggenschap of het verschaffen van vermogen. Uit de tekst van artikel 3 lid 4 aanhef en onder c Wet Bibob volgt dat in al deze gevallen afzonderlijk sprake kan zijn van een betrokkene die in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3 leden 2 en 3 Wet Bibob.

5.10.

In het kader van dit kort geding dient beoordeeld te worden of de Gemeente, door zich voor de gerechtvaardigdheid van de door haar ingeroepen ontbinding te beroepen op de adviezen van het LBB, zich voldoende heeft verweerd tegen de vorderingen van [Appellant] .

Daarbij heeft te gelden dat een bestuurslichaam als de Gemeente in beginsel, gelet op de expertise van het LBB, van het advies van het LBB mag uitgaan

(ECLI:NL:RVS:2012:BW5278, ECLI:NL:RVS:2016:1525). Dit neemt niet weg dat de Gemeente zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen.

Het hof stelt voorop dat de Gemeente naar aanleiding van de door [Appellant] ingediende zienswijze tegen de voorgenomen ontbinding van de huurovereenkomst het LBB heeft verzocht om een aanvullend advies. Aan het betoog van [Appellant] dat de rapporten gebrekkig zijn omdat deze wat betreft de rol van X alleen een verwijzing naar eenzijdige (gespreks-) verslagen kennen, die niet door partijen geaccordeerd zijn, met een weergave van uitspraken die X enkel voor eigen rekening heeft gedaan, gaat het hof voorbij. Reeds in eerste aanleg zijn door de Gemeente een overzicht en een groot aantal mails in het geding gebracht (productie 8), waaruit kan worden opgemaakt dat de vergaderverslagen aan [Appellant] zijn toegezonden, zijn besproken en zo nodig zijn aangepast en vastgesteld. [Appellant] heeft, hoewel dit wel op haar weg had gelegen, nagelaten dit overzicht en deze mails op enigerlei wijze te weerspreken. Ook miskent [Appellant] met haar stellingen dat X met haar medeweten en goedvinden bij de overleggen met de Gemeente aanwezig was en dat, indien in de verslagen uitspraken zijn opgenomen die X voor eigen rekening heeft gedaan, het op de weg van [Appellant] had gelegen dit (ten laatste direct na ontvangst van deze verslagen) kenbaar te maken aan de Gemeente. Zo er al sprake is van uitspraken van X voor eigen rekening, dienen deze gelet op het voorgaande dan ook voor rekening en risico van [Appellant] te komen. Voor zover [Appellant] tot slot de adviezen van het LBB in twijfel probeert te trekken door te beweren dat het eerste advies moest worden herzien omdat daarin - zo begrijpt het hof - wordt gesproken van een vermeende financieringsrelatie tussen X en [Appellant] , heeft te gelden dat X in het eerste advies niet als vermogensverschaffer is aangemerkt. Ook is een eventuele financieringsrelatie door het LBB niet aan het zakelijk samenwerkingsverband ten grondslag gelegd.

De conclusie is dan ook dat de Gemeente indachtig haar hiervoor omschreven gewisplicht bij haar standpuntbepaling van de LBB-rapporten mocht uitgaan.

5.11.

Het LBB is in haar met stukken onderbouwde en gemotiveerde adviezen tot het oordeel gekomen dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen [Appellant] en X en dat er sprake is van een ernstig gevaar als hiervoor bedoeld.

Uit de adviezen volgt genoegzaam dat X in het project een prominente rol speelt, die feitelijk meer lijkt in te houden dan slechts een zakelijk adviseurschap op afstand dat beperkt is tot het verrichten van commerciële werkzaamheden om klanten en opdrachten te verwerven, zoals [Appellant] wil doen voorkomen. Haar stelling dat in de rapporten de positie van X sterk wordt overdreven, volgt het hof niet. Uit de rapporten blijkt immers in voldoende mate dat X bij alle van belang zijnde inhoudelijke besprekingen aanwezig is geweest en dat hij een veelomvattend takenpakket had. Hij is betrokken geweest bij de onderhandelingen met de Gemeente, de communicatie met externe partijen en het opzetten van een voorlichtingsbijeenkomst voor exploitanten. Dit alles duidt erop dat X nauw inhoudelijk bij de opzet van de locatie voor raamprostitutie betrokken was. Dat is voldoende voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband in de zin van de Wet Bibob.

Niet hoeft komen vast te staan dat er sprake is geweest van een verborgen constructie of een schijnconstructie. Het feit dat [Appellant] volgens eigen zeggen geen wetenschap had van het strafrechtelijk verleden van X, maakt daarbij ook geen verschil.

5.12.

Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter dan ook terecht geoordeeld dat de Gemeente aan de hand van de adviezen van het LBB voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen [Appellant] en X sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband.

5.13.

Met
grief 3komt [Appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [Appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de samenwerking met X had verbroken en tegen de overweging dat [Appellant] haar stelling dienaangaande nader had moeten onderbouwen.

5.14.

[Appellant] voert aan eerst op 1 december 2016 met het bezwaar tegen X in het kader van de Bibob-procedure geconfronteerd te zijn. Zij heeft al in haar zienswijze van 16 december 2016 aangegeven dat de banden met X waren verbroken en dat zij hierna ook geen gesprekken en/of overleggen met X heeft gehad. De ontbinding is door de Gemeente eerst ingeroepen op 19 januari 2017. Op dat moment was - aldus [Appellant] - de grondslag voor de ontbinding, te weten: de betrokkenheid van X bij [Appellant] , niet (meer) aanwezig.

Hiermee miskent [Appellant] echter, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat bij de beoordeling of sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband ook samenwerkingsverbanden uit het verleden in aanmerking kunnen worden genomen. Het enkele feit dat er geen actuele samenwerking meer zou zijn geweest ten tijde van het inroepen van de ontbinding van de huurovereenkomst door de Gemeente is dan ook niet van doorslaggevend belang. Daar komt bij dat ook wel betwijfeld kan worden of X daadwerkelijk de prominente rol die hij speelde, geheel heeft opgegeven. Ook de voorzieningenrechter had daar haar twijfels bij en [Appellant] heeft in haar grief en de daarop gegeven toelichting onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er daadwerkelijk geen actuele samenwerking meer zou zijn geweest ten tijde van de ontbinding van de huurovereenkomst. Daar kan in het kader van deze procedure dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan.

5.15.

Met
grief 4komt [Appellant] op tegen de aanname van de voorzieningenrechter dat sprake is van een ernstig gevaar dat in of met de onroerende zaak waar de huurovereenkomst betrekking op heeft mede strafbare feiten zullen worden gepleegd. Meer in het bijzonder grieft [Appellant] daarbij tegen de aanname van de voorzieningenrechter dat X in het verleden geweldsdelicten heeft begaan jegens vrouwen in de relationele sfeer en de aanname dat de kwetsbare groep raamprostituees als gebruikers van het Nieuwe Zandpad door de huurovereenkomst tussen de Gemeente en [Appellant] gevaar zou lopen.

5.16.

In haar adviezen is het LBB, kort gezegd, tot het oordeel gekomen dat er sprake is van een ernstig gevaar dat in of met de prostitutievoorziening strafbare feiten zullen worden gepleegd als bedoeld in artikel 9 lid 3 aanhef en onder b Wet Bibob. Dit omdat X tussen maart 1999 en april 2012 structureel, maar in ieder geval herhaaldelijk strafbare feiten heeft gepleegd. X is vier keer onherroepelijk veroordeeld voor in totaal eenentwintig strafbare feiten, gepleegd in de periode van 15 juli 2007 tot en met 16 april 2012. Het merendeel van die strafbare feiten betreft ernstige geweldsdelicten dan wel bedreigingen, vrijwel allemaal gericht tegen vrouwen, met wie X ‘in relationele sfeer stond’.

Terecht heeft de voorzieningenrechter in dit verband verwezen naar de memorie van

toelichting op de Wet Bibob, waarin is benadrukt dat de prostitutiebranche zeer kwetsbaar is voor de door dit soort delicten geschapen risico’s. Het hof deelt deze visie. Kennelijk schrikt X er niet voor terug geweld te gebruiken tegen vrouwen, zelfs tegen vrouwen die hij kent. Omdat vrouwen in de prostitutie nu eenmaal uiterst kwetsbaar zijn voor machtsmisbruik, valt van personen die niet terugschrikken voor het gebruik van dit soort geweld, in die tak van de zakenwereld weinig goeds te verwachten.

Dit gegeven vormt, anders dan [Appellant] kennelijk meent, voldoende onderbouwing voor het concrete gevaar dat geducht wordt. Zoals hiervoor is overwogen onder 5.11 moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat X nauw bij [Appellant] betrokken is. X zal dat dus ook zijn bij de exploitatie van de prostitutievoorziening door [Appellant] . Dat [Appellant] niet zelf de prostitutievoorziening gaat exploiteren, de exploitanten door de Gemeente zelf gecontroleerd worden en dienen te beschikken over een vergunning van de Gemeente, terwijl ook de huurovereenkomsten tussen [Appellant] en de exploitanten door de Gemeente moeten worden goedgekeurd, maakt daarbij geen wezenlijk verschil.

5.17.

Daartoe overweegt het hof het volgende. Met de Gemeente is het hof voorshands van oordeel dat [Appellant] door middel van het vastgoed een machtspositie op het Nieuwe Zandpad verkrijgt, omdat alle exploitanten een huurovereenkomst met [Appellant] nodig hebben om ter plaatse ramen te kunnen exploiteren. Het gevaar bestaat dat exploitanten, teneinde een huurovereenkomst te kunnen sluiten, instemmen met voorwaarden die [Appellant] stelt en dat [Appellant] in dat kader ook afspraken kan maken die zich volledig aan het zicht van de Gemeente onttrekken. Dat ook de exploitanten worden onderworpen aan de Bibob-procedure doet daaraan niet af. Verder acht het hof van belang dat ook zzp-ers zonder tussenkomst van een derde een raam kunnen huren en dat [Appellant] , meer in het bijzonder X, in dat geval direct in contact zou kunnen komen te staan met de zelfstandige prostituees. Uit de e-mail van X aan de Gemeente van 14 juli 2106, waarin X aan de Gemeente meldt vragen te krijgen van

zzp-ers die zich willen aanmelden (productie 14 van de zijde van de Gemeente) en de e-mails gevoegd bij productie 12 zijdens de Gemeente, volgt reeds dat X in rechtstreeks contact met zzp-ers heeft gestaan.

Voldoende aannemelijk is daarmee dat sprake is van een voldoende ernstig te nemen gevaar dat in of met de onroerende zaak waar de huurovereenkomst betrekking op heeft, mede strafbare feiten zullen worden gepleegd.

5.18.

Met
grief 5komt [Appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het beroep van de Gemeente op de ontbindende voorwaarde ten opzichte van de belangen van [Appellant] naar haar voorlopig oordeel niet onevenredig is.

5.19.

[Appellant] voert in dat kader in de eerste plaats aan dat de Gemeente op grond van artikel 36 van de huurovereenkomst ook minder ingrijpende maatregelen had kunnen nemen dan direct de overeenkomst te beëindigen. De Gemeente had met inachtneming van de voorwaarde dat de banden met X zouden zijn verbroken de beëindiging kunnen en mogen opschorten.

5.20.

Het hof volgt [Appellant] niet in haar betoog. Ingevolge het bepaalde in artikel 36 van de huurovereenkomst is de Gemeente gerechtigd om de overeenkomst op te schorten, te ontbinden of te beëindigen wanneer sprake is
“van tenminste een mindere mate van gevaar dat in of met de onroerende zaak waar de vastgoedtransactie betrekking op heeft, mede strafbare feiten zullen worden gepleegd”.Artikel 36 van de huurovereenkomst geeft de Gemeente dus het recht een eigen keuze te maken. Weliswaar kent het artikel ook de mogelijkheid van opschorting, maar een verplichting van de Gemeente daartoe onder bepaalde omstandigheden toe over te gaan, ontbreekt. Terecht wijst de Gemeente erop dat het opschorten van haar verplichting om haar wederpartij aldus te dwingen aanvullende voorwaarden in de vorm van het verbreken van de contacten met X op te leggen, juridisch ook op problemen kan stuiten. Een opschortingsrecht is in beginsel immers slechts bedoeld om de ander te dwingen zijn deel van de overeenkomst na te komen (de exceptio non adimpleti contractus) of om een onzekerheid weg te nemen (de onzekerheidsexceptie).

5.21.

Ook is volgens [Appellant] het stadium waarop de ontbinding is ingeroepen onevenredig laat en/of in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [Appellant] had immers reeds onomkeerbare contractuele verplichtingen jegens derden. [Appellant] lijdt ten gevolge van de ontbinding in het vergevorderde stadium van planontwikkeling forse schade.

5.22.

De Gemeente heeft naar het oordeel van het hof reeds in eerste aanleg voldoende aannemelijk gemaakt dat de Bibob-procedure oorspronkelijk vóór het sluiten van de huurovereenkomst diende te zijn afgerond, maar dat deze door toedoen van [Appellant] aanzienlijke vertraging heeft opgelopen en dat partijen er vervolgens, ten behoeve van de voortgang van het project, voor hebben gekozen om de huurovereenkomst alvast aan te gaan, onder opname van de hier bedoelde ontbindende voorwaarde. [Appellant] , die zich in dit traject heeft laten adviseren door haar advocaat, heeft ingestemd met deze ontbindende voorwaarde. Zij wist althans behoorde dan ook te weten dat de huurovereenkomst ontbonden zou kunnen worden op basis van de uitkomst van de Bibob-procedure. Zo [Appellant] al onomkeerbare contractuele verplichtingen is aangegaan met derden, dienen deze dan ook voor haar eigen rekening en risico te komen. En zo [Appellant] als gevolg van de ontbinding in dat stadium van het project schade lijdt, is dat aan haar zelf te wijten. Bovendien is in artikel 36 van de huurovereenkomst uitdrukkelijk bepaald dat de Gemeente niet gehouden is tot vergoeding van eventuele schade.

5.23.

Voor zover [Appellant] tot slot heeft willen betogen dat ontbinding van de huurovereenkomst in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft te gelden dat zij daartoe volstrekt onvoldoende heeft gesteld.

5.24.

Grief 6is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [Appellant] door de voorzieningenrechter.

Het hof stelt vast dat deze grief naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

6.De slotsom

6.1.

Slotsom is dat de grieven falen. De voorzieningenrechter is terecht tot de conclusie kunnen komen dat de Gemeente met recht een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 36 van de huurovereenkomst. De vorderingen van [Appellant] zijn in eerste aanleg dan ook terecht afgewezen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 is overwogen, betekent dit dat [Appellant] terecht in de proceskosten is veroordeeld. Het bestreden vonnis in kort geding zal dan ook in zijn geheel worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 716,00 aan griffierecht en € 1.074,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief II - onbepaalde waarde - in hoger beroep à € 1.074,00 per punt).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 juni 2017;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.