ECLI:NL:GHARL:2019:1773

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.841/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/129949 / HA ZA 13-294)

arrest van 26 februari 2019

in de zaak van

[appellant1] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van erfgenaam van [appellant2] ,

wonende te [A] (België),

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J.B. van Rij, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

1.De coöperatieve Rabobank U.A., voorheen h.o.d.n. Friesland Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna:
Rabobank (ook als Friesland Bank wordt bedoeld),

2. Friesland Bank Participaties B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

hierna:
FBP,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Rabobank c.s.,

advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

17 februari 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 mei 2016,

- het schorsingsverzoek,

- de akte tot hervatting na schorsing,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),

2.2

Vervolgens hebben Rabobank c.s. de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het bestreden vonnis. Voor zover dat voor de beoordeling in dit hoger beroep nog van belang is, staat daarmee het volgende vast.

3.1.1

[B] en [appellant1] zijn bestuurder van de besloten vennootschap [C] Verpakkingen Beheer B.V. (hierna te noemen: De Jong Beheer). [B] is enig aandeelhouder in De Jong Beheer.

3.1.2

Tot 23 april 1999 was De Jong Beheer enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [C] Papier B.V. (hierna te noemen: De Jong Papier) en van de besloten vennootschap [C] Verpakkingstechniek B.V. (hierna te noemen: De Jong Verpakkingstechniek).

3.1.3

De Jong Papier was enig aandeelhouder in de besloten vennootschap Damheer B.V. (hierna te noemen: Damheer), die op haar beurt voor 70% aandeelhouder was in de besloten vennootschap Niverka Verpakkingen B.V. gevestigd te Druten (hierna te noemen: Niverka). Niverka was enig aandeelhouder in de besloten vennootschap Niverka Folieprodukten B.V., de besloten vennootschap B.V. Cartonnagefabriek en in de besloten vennootschap Niverka Kartonnages B.V.

3.1.4

Op 23 april 1999 heeft De Jong Beheer haar aandelen in De Jong Papier en De Jong Verpakkingstechniek verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap Beheer- en Beleggingsmaatschappij ReHa B.V. (hierna te noemen: Reha), later de besloten vennootschap Conpax Holding B.V. (hierna te noemen: Conpax Holding), voor fl. 6.000.000,-. Het bedrijfspand, bestaande uit een kantoor, overige gebouwen en terreinen, gelegen aan de [a-straat 1] te [D] (hierna te noemen: de onroerende zaken), bleef in eigendom van De Jong Beheer.

3.1.5

De Bank heeft bij overeenkomsten van geldlening van 23 april 1999 aan Conpax Holding een geldlening ten bedrage van fl. 2.000.000,- en een kredietfaciliteit in rekeningcourant ten bedrage van fl. 7.000.000,- verstrekt.

3.1.6

Met betrekking tot de onroerende zaken hebben De Jong Beheer en Reha een huurovereenkomst voor de duur van tien jaren gesloten ingaande op 1 januari 1999. Overeengekomen is dat de huurprijs bij aanvang van de huurtijd fl. 750.000,- per jaar (exclusief omzetbelasting ten bedrage van fl. 62.500,- per maand) bedraagt.

3.1.7

In oktober 1999 heeft Reha de besloten vennootschap Servo Wrap B.V. te Vlaardingen (hierna te noemen: Servo Wrap) overgenomen.

3.1.8

Reha heeft vervolgens besloten tot een herstructurering van haar organisatie, waardoor vanaf begin 2001 tot haar organisatie behoorden De Jong Papier, De Jong Verpakkingstechnieken, Niverka en Servo Wrap.

3.1.9

Bij brief van 21 juni 2001 heeft de heer [E] (hierna te noemen: [E] ) aan Conpax Holding het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"Herstructurering

Conpax overweegt haar concern te herstructureren. Conpax denkt hierbij aan de oprichting van een nieuwe holdingvennootschap door een derde. Conpax wenst vervolgens Niverka en Servo Wrap aan de nieuw opgerichte holding, bij voorkeur tegen intrinsieke waarde, over te dragen. Conpax behoudt haar twee dochtermaatschappijen te weten De Jong Verpakkingen B.V. en De Jong Papier B.V. De verwachting is dal Conpax als gevolg van de overdracht van haar goed renderende dochtermaatschappijen failliet zat gaan.

Achtergrond herstructurering

Conpax voert een tweetal redenen aan om tot een herstructurering van het concern over te gaan. Conpax heeft in het kader van de overname in april 1999 een huurovereenkomst gesloten met De Jong Beheer B.V. De huurovereenkomst betreft de bedrijfsruimte waar De Jong Papier B.V. haar werkzaamheden uitoefent. De huursom bedraagt jaarlijks f 800.000,-. De gehuurde bedrijfsruimte heeft een oppervlak van zo'n 13.000 m2 De Jong Papier B.V. gebruikt slechts 2.000 van het huurobject. De huurovereenkomst is in 1999 voor 10 jaar aangegaan. Door de zware financiële huurlast dreigt Conpax in financiële problemen te geraken. De Jong Beheer B.V heeft tot op heden geweigerd de huurovereenkomst aan te passen, of toestemming te geven voor onderhuur. Door een eventuele herstructurering blijft de huurovereenkomst rusten bij een vennootschap die naar alle waarschijnlijkheid failliet zal gaan.

Conpax wenst bovendien het aandelenkapitaal te vergroten. Momenteel bedraagt het aandelenkapitaal 3 miljoen gulden. Daarnaast heeft Conpax een achtergestelde lening gesloten met haar aandeelhouders met een totale waarde van 4,8 miljoen gulden. De bank stelt als voorwaarde voor het vergroten van het rekening-courantkrediet, dat de achtergestelde lening wordt omgezet in aandelenkapitaal. Tevens stelt de bank als voorwaarde voor de financiële herstructurering dat nieuwe aandeelhouders deelnemen in het kapitaal van Conpax of een nieuw op te richten holding.

Noodzaak herstructurering

Hel omzetten van de achtergestelde lening in aandelenkapitaal en het aantrekken van nieuwe participanten kan ook binnen de bestaande concernstructuur geschieden. Met andere woorden de wijziging van de vennootschapsstructuur is niet strikt noodzakelijk voor de financiële herstructurering. Hierbij zij nog opgemerkt dat het Conpax vrij lijkt te staan de

activa van haar dochtervennootschap De Jong Papier B.V. te verkopen.

Het aanpassen van de concernstructuur zal daarom vooral zijn gericht op beëindigen van de huurovereenkomst.

Pauliana

Het oprichten van een nieuwe holdingvennootschap en het verkopen van gezonde dochtervennootschappen aan de nieuwe holdingvennootschap met als doel de huurovereenkomst die Conpax heeft gesloten met De Jong Beheer B.V. "achter te laten'' in een vennootschap die waarschijnlijk failliet gaat, lijkt strijdig met artikel 42 Faillissementswet. Het sluiten van een koopovereenkomst waarbij 'Nevenka en Servo Wrap aan een derde worden verkocht is een onverplichte rechtshandeling. Eén van de schuldeisers van Conpax, te weten de verhuurder, wordt als gevolg van deze rechtshandelingen benadeeld. Bij zowel Conpax als bij de derde bestaat wetenschap over de benadeling van de betreffende schuldeiser. Geraakt Conpax inderdaad in faillissement, dan zou de curator de onverplicht verrichte rechtshandeling kunnen vernietigen.

Ook buiten faillissement is het overigens mogelijk dat een schuldeiser een vordering instelt tot vernietiging van een onverplichte rechtshandeling van zijn debiteur, indien de schuldeiser in zijn mogelijkheid tot geldelijk verhaal is benadeeld (artikel 3:45 BW).

Conclusie

Gelet op het feit dat een financiële herstructurering ook mogelijk is zonder het wijzigen van de vennootschapsstructuur, lijkt het risicovol om op deze wijze te trachten onder de huurovereenkomst uit te komen. Een dergelijke handelwijze zou als paulianeus kunnen worden aangemerkt met alle consequenties van dien."

3.1.10

Bij notariële akte van 7 augustus 2001 hebben de besloten vennootschap Kaanven Beheer B.V. (hierna te noemen: Kaanven), de besloten vennootschap Lumeer Invest B.V. (Lumeer) en Friesland Bank Participaties, 3.630 respectievelijk 6.080 en 12.070 gewone aandelen in Conpax Holding verkregen. Conpax Holding werd in dezen vertegenwoordigd door haar bestuurder, de besloten vennootschap Vemaco (Venema Management Consulting B.V.), die op haar beurt werd vertegenwoordigd door de heer [F] ( [F] ) als directeur van Vemaco. Voor Kaanven, Lumeer en Friesland Bank Participaties gold een betalingsverplichting van € 363.000,- respectievelijk € 608.000,- en € 1.207.000,-, welke betalingsverplichtingen blijkens de notariële akte reeds per 1 april 2001 waren voldaan door middel van verrekening met achtergestelde leningen ten laste van Conpax Holding. Door de emissie van deze aandelen bestond het geplaatste kapitaal uit 43.486 gewone aandelen, waarvan 19.603 gewone aandelen aan Friesland Bank Participaties behoorden.

3.1.11

Bij notariële akte van eveneens 7 augustus 2001 heeft een heruitgifte van aandelen plaatsgevonden, waarbij Conpax Holding aan Friesland Bank Participaties en Lumeer 4.447 respectievelijk 2.360 gewone aandelen heeft uitgegeven tegen een bedrag van € 444.700,- respectievelijk € 236.000,-, waarmee Friesland Bank Participaties in het geplaatste kapitaal van 28.551 gewone aandelen van Conpax Holding over 14.249 gewone aandelen beschikte.

3.1.12

Bij notariële akte van 8 juli 2002 heeft Conpax Holding haar statutaire naam gewijzigd in "Beheer- en Beleggingsmaatschappij REHA B.V.".

3.1.13

Bij brief van 24 juli 2002 heeft [G] van Ernst & Young Accountants ( [G] ) aan Reha naar aanleiding van een door haar gedaan verzoek tot het uitvoeren van een indicatieve waardebepaling van de aandelen per 31 december 2001 van Niverka en Servo Wrap het volgende - voor zover van belang - geschreven:

"De Friesland Bank heeft recentelijk aangegeven voornemens Ie zijn haar kredieten aan Beheer- en Beleggingsmaatschappij REHA B.V. (van eind 2000 tot medio 2002 genaamd 'Conpax Holding B V.') en haar dochtervennootschappen [C] Papier B V. en [C] Verpakkingstechniek B.V. op te zeggen.

Ter delging van deze schulden stelt u de Friesland Bank het volgende voor: de in uw bezit zijnde en aan de Friesland Bank verpande aandelen in:

• Niverka Verpakkingen B.V. (inclusief dochtermaatschappijen) te Druten en

• Servo Wrap B.V. te Vlaardingen (inclusief zustermaatschappij [C] Verpakkingstechniek B.V. te Heerenveen) zullen worden verkocht om met de opbrengst hiervan de openstaande .schulden aan de Friesland Bankte verminderen.

(…)

Het opzeggen van de kredieten door de Friesland Bank is een ernstige bedreiging voor het voortbestaan van REHA en de in de financieringsovereenkomst mede begrepen dochters. Genoemde bedrijven zullen derhalve in de loop van 2002 waarschijnlijk in faillissement verkeren. De dochters Niverka en Servo Wrap maken geen onderdeel uit van genoemde financieringsovereenkomst; zij zijn zelfstandig financieringsafspraken met andere partijen overeengekomen."

3.1.14

Bij brief van 24 juli 2002 heeft de Bank haar kredietverlening aan Reha, De Jong Papier en De Jong Verpakkingstechniek met onmiddellijke ingang opgezegd vanwege de zorgelijke ontwikkeling van de financiële positie en rentabiliteit van de ondernemingen, het ontbreken van voldoende continuïteitsperspectieven voor de ondernemingen en het niet langer gewaarborgd zijn van de nakoming van de rente- en aflossingsverplichtingen aan de Bank door Reha, De Jong Papier en De Jong Verpakkingstechniek. De Bank heeft gevorderd dat Reha, De Jong Papier en De Jong Verpakkingstechniek een bedrag van € 2.863.061,14 aan haar terugbetalen.

3.1.15

Op 1 augustus 2002 heeft de Bank de voorzieningenrechter te Leeuwarden verzocht te bepalen dat zij de aandelen, die Reha zowel in Servo Wrap als in De Jong Verpakkingstechniek bezit, mag verkopen aan de besloten vennootschap Conpax Group B.V. (hierna Ie noemen: Conpax Group) voor een bedrag van € 45.378,02. Op 12 augustus 2002 heeft de voorzieningenrechter het verzochte toegestaan.

3.1.16

Op 29 augustus 2002 heeft de rechtbank Leeuwarden het faillissement van Reha en De Jong Papier uitgesproken. Daarbij is mr. S.A. Roodhof als curator benoemd.

3.1.17

Naar aanleiding van een door De Jong Beheer op 8 december 2003 gedaan verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft de rechtbank de heer [F] , de heer [H] (destijds directeur van Friesland Bank Participaties), de heer [I] (één van dc aandeelhouders in Lumeer), [B] , de heer [J] (destijds commissaris) en de heer [K] (destijds interim manager) gehoord.

3.1.18

In de procedure, die heeft geleid tot het vonnis van 4 januari 2006 van dc rechtbank Zwolle-Lelystad, heeft mr. Roodhof in zijn hoedanigheid van curator in hel faillissement van Dc Jong Papier en van Reha ter zake van primair onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel

2:248 lid 1 BW en subsidiair onrechtmatige daad [F] en Vemaco gedagvaard. De

rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de gevraagde verklaringen voor recht en de daaruit volgende gevorderde veroordeling tot schadevergoeding afgewezen.

3.1.19

Bij brieven van 27 augustus 2007 heeft mr. Van Rij de Bank en Friesland Bank Participaties geschreven dat [B] zowel in zijn hoedanigheid van bestuurder/ aandeelhouder van Dc Jong Beheer als pro se hem heeft verzocht de Bank en Friesland Bank Participaties te dagvaarden ter zake van de aansprakelijkheid van door hem door toedoen van de Bank en Friesland Bank Participaties geleden schade op grond van onrechtmatige daad en/of andere rechtsgronden. Voorts heeft mr. Van Rij geschreven met de brieven een mogelijke verjaring van de claim(s) dan wel rechtsvordering(en) van [B] te stuiten.

3.1.20

Bij arrest van 25 november 2008 heeft het Gerechtshof Arnhem het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 januari 2006 bekrachtigd. Het Gerechtshof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de groep waartoe De Jong Papier en Reha behoorden, kampte met verslechterde resultaten en dat de aan [F] en Vemaco gemaakte verwijten - de juistheid daarvan in het midden latend - niet uitstijgen boven het niveau van "domheden en beleidsfouten van het bestuur" en derhalve niet de conclusie kunnen dragen dat aan de criteria voor aansprakelijkheid, die het Gerechtshof in zijn overweging 5.4 heeft genoemd, is voldaan.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg kort gezegd een verklaring voor recht gevraagd dat Rabobank c.s. zich jegens hen schuldig hebben gemaakt aan verwijtbaar en toerekenbaar gedrag, althans dat zij tegenover [appellanten] c.s. toerekenbaar verwijtbaar hebben gehandeld en dat zij hun zorgplicht jegens [appellanten] c.s. hebben geschonden - dit onder veroordeling van Rabobank c.s. tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [appellanten] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

4.2

In het principaal hoger beroep handhaven [appellanten] c.s. deze vorderingen. Het incidenteel appel is voorwaardelijk ingesteld en strekt tot handhaving van verweren waar de rechtbank niet aan is toegekomen.

5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en toepasselijk recht

5.1

[B] woonde in België, [appellant1] woont nog steeds in België. Het geschil heeft daarom internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I en de inleidende dagvaarding dateert van voor 10 januari 2015. Ingevolge artikel 2 lid 1 van genoemde verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht nu [appellanten] c.s. ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding woonplaats hadden in Nederland.

Partijen en de rechtbank zijn (impliciet) uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het hof volgt hen daarin.

Het verwijt en de gevorderde schade

5.2

Volgens [appellanten] c.s. hebben Rabobank c.s. onrechtmatig tegenover hen gehandeld door een constructie te faciliteren die ertoe heeft geleid - en er ook op was gericht - dat aan de huurverplichtingen van een bedrijfspand van een vennootschap van [appellanten] c.s., De Jong Beheer, niet meer werd voldaan: huurder Conpax Holding (ook wel: Conpax I) heeft met medeweten en medewerking van financier Rabobank en grootaandeelhouder FBP haar winstgevende bedrijfsactiviteiten verplaatst. Daarmee zijn aan de kant van Conpax Holding betalingsproblemen gecreëerd. Friesland Bank heeft hierop het aan die holding verleende krediet opgezegd. De vooropgezette constructie was zodanig, dat de ondernemingsactiviteiten daarna werden verhangen naar Conpax Group (Conpax II), waarin FBP ook een belang had en waarvan Friesland Bank ook financier was. Op deze manier werd Conpax I verlost van de huurverplichtingen aan De Jong Beheer, en had Conpax II ter zake geen verplichtingen. [appellanten] c.s. noemen dit een sterfhuisconstructie.

5.3

De schade die [appellanten] c.s. hierdoor zeggen te hebben geleden, valt in twee onderdelen uiteen:

a.
a)vermogensschade, kort gezegd bestaande uit het verschil tussen enerzijds de stichtingskosten van het door De Jong Beheer verhuurde gebouw en anderzijds de later ontvangen koopprijs en de wel ontvangen huurtermijnen (leegstandsschade), alsmede kosten ter beperking van fiscale schade.

b)immateriële schade, te weten imagoschade en gezondheidsschade: door deze gang van zaken werden [appellanten] c.s. ten onrechte min of meer als dubieuze zakenlui en zakkenvullers bejegend. Dat heeft hun veel ongerief en slapeloze nachten bezorgd.

De toewijsbaarheid van de gevorderde schade (beoordeling van de grieven)

5.4

ad a)De rechtbank heeft vastgesteld dat het hier gaat om vermogensschade van De Jong Beheer, en dat het op de weg van [appellanten] c.s. ligt om gemotiveerd te stellen dat zij ten aanzien van deze schade in de rechten van die vennootschap zijn getreden. Daarin zijn zij naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd, nu zij geen volmacht hebben overgelegd of een cessie-akte waaruit blijkt dat Dc Jong Beheer de vorderingen aan hen heeft overgedragen.

5.5

[appellanten] c.s. hebben kort gezegd aangevoerd dat hier geen gewone cessie in de zin van artikel 3:94 BW aan de orde is (toelichting op grief I), en evenmin een lastgeving (memorie van antwoord in incidenteel appel); het gaat volgens hen om een daarvan te onderscheiden cessie ter incasso: in De Jong Beheer waren uitsluitend [appellanten] c.s. betrokken in hun hoedanigheid van bestuurders en aandeelhouder. Rabobank c.s. wisten dus met wie zij ook ten tijde van het ontwikkelen en effectueren van de sterfhuisconstructie feitelijk zaken deden. In een dergelijke situatie kan de positie van de aandeelhouder en de bestuurders volgens [appellanten] c.s. met die van De Jong Beheer worden vereenzelvigd. Zij hoeven daartoe niet schriftelijk te worden gemachtigd.

Per saldo is in hun ogen alle schade uitsluitend door hen persoonlijk geleden, hetzij via hun besloten vennootschap, hetzij uit anderen hoofde.

5.6

Het hof verwerpt deze klachten om de volgende redenen.

5.7

Voor zover [appellanten] c.s. hebben bedoeld dat noch sprake is van cessie, noch van volmacht, noch van lastgeving door De Jong Beheer, ontbreekt elke onderbouwing voor de stelling dat zij gerechtigd zijn tot het vorderen van door die vennootschap geleden vermogensschade.

5.8

Voor zover toch is bedoeld dat sprake is van lastgeving door De Jong Beheer (waarvan volgens de doctrine sprake is in geval van cessie ter incasso), ontbreekt ook een deugdelijke onderbouwing. Het enkele feit dat [appellanten] c.s. (enig) aandeelhouder en bestuurders van De Jong Beheer zijn, rechtvaardigt namelijk niet de conclusie dat zij deze schadevordering als lasthebbers in eigen naam kunnen vorderen.

5.9

Voor zover is bedoeld dat het niet gaat om schade die De Jong Beheer heeft geleden, maar [appellanten] c.s. als aandeelhouders van die vennootschap (zogenoemde afgeleide schade), moet de vordering stranden op de bijzondere eisen die aan een dergelijke vordering worden gesteld ten aanzien van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder in privé (vergelijk Poot/ABP; ECLI:NL:HR:1994:ZC1564). Aan die eis is niet voldaan.

5.1

ad b)Het hof stelt vast dat [appellanten] c.s. net als in eerste aanleg niet concreet hebben gesteld welke jegens hen persoonlijk in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm Rabobank c.s. (tezamen of afzonderlijk) hebben geschonden.

5.11

Dit alles betekent dat de grieven stranden en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Bovendien geldt het volgende.

verjaring

5.12

Rabobank c.s. hebben aangevoerd dat namens De Jong Beheer op 8 december 2003 een verzoekschrift is ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, met onder andere Rabobank c.s. als gerekwestreerden. Dat verhoor strekte ertoe bewijs te vergaren voor het bestaan van een vordering zoals die nu aan de orde is (feiten die wijzen op het faciliteren van een sterfhuisconstructie teneinde onder de huurverplichtingen tegenover De Jong Beheer uit te komen). Dat heeft geleid tot verhoren van een zestal getuigen, van wie een aantal op

23 maart 2004 zijn gehoord. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is daardoor volgens Rabobank c.s. al eind 2003, en in ieder geval eind maart 2004 gaan lopen, en de verjaring is vervolgens eind 2008 of maart 2009 ingetreden. In reactie op dit verweer hebben [appellanten] c.s. in de conclusie van repliek betoogd dat hun pas duidelijk is geworden dat zij uiteindelijk zelf schade zouden lijden nadat het hof Arnhem op 25 november 2008 (op basis van dezelfde feitelijke constellatie) een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid had afgewezen. Die argumentatie is door Rabobank c.s. bij conclusie van dupliek bestreden: [appellanten] c.s. waren direct na de beëindiging van de huurovereenkomst in 2002 met de schade bekend. Uit het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor blijkt dat zij op dat moment (eind 2003) ook bekend waren met de aansprakelijke persoon. In dat verzoek is immers met zoveel woorden aangevoerd dat De Jong Beheer overweegt een rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen tegen Rabobank en FBP. De feitelijke onderbouwing die daarbij toen is gegeven, is dezelfde als de onderbouwing in dit geding. [appellanten] c.s. waren dus al in december 2003 (datum verzoekschrift getuigenverhoor) dan wel 23 maart 2004 (datum van een aantal getuigenverhoren) op de hoogte gekomen van alle relevante feiten en omstandigheden, aldus Rabobank c.s.

5.13

In de hierop volgende akte van 17 juni 2015 wordt deze redenering door [appellanten] c.s. bestreden, maar in de motivering daarvan schieten zij naar het oordeel van het hof tekort. Zij miskennen namelijk dat niet is vereist dat zij als benadeelde partijen bekend zijn met alle componenten of de gehele omvang van hun schade als gevolg van het beweerdelijk onrechtmatig handelen; voldoende is dat zij bekend zijn geworden met de schade die zij hebben geleden of lijden als gevolg daarvan. Van de aansprakelijke perso(o)n(en) en de schade waren [appellanten] c.s. blijkens het voorgaande al in maart 2004 op de hoogte. Het feit dat vervolgens eerst geruime tijd (en vergeefs) is geprobeerd op basis van hetzelfde feitencomplex de schade op een bestuurder te verhalen, kan daaraan niet afdoen.

5.14

[appellanten] c.s. hebben het standpunt van Rabobank c.s. omtrent het moment dat de verjaring is aangevangen vervolgens in de grieven niet bestreden, en evenmin in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, nadat het hiervoor besproken verjaringsverweer in dat incidenteel appel uitdrukkelijk was gehandhaafd. Het moet er dus voor worden gehouden dat [appellanten] c.s. in ieder geval eind maart 2004 bekend waren met de schade en de aansprakelijke perso(o)n(en).

5.15

[appellanten] c.s. hebben zich op dit punt in hoger beroep beperkt tot het verweer dat deze verjaring niet vijf jaar nadien is ingetreden, omdat voor die tijd stuiting heeft plaatsgehad: op 27 augustus 2007 is daartoe volgens hen een aangetekende stuitingsbrief aan zowel Rabobank als FBP verzonden.

5.16

Omdat de ontvangst van die brief wordt betwist en het hof geen redenen ziet die ontvangst voorshands bewezen te achten om de enkele reden dat de brief aangetekend is verzonden, ligt het op grond van de in dit verband geldende ontvangstleer op de weg van [appellanten] c.s. om feiten te stellen en te bewijzen die tot de conclusie leiden dat de brief is verzonden naar een adres waarvan zij redelijkerwijs mochten aannemen dat de geadresseerden daar konden worden bereikt, en dat die brief daar is aangekomen. [appellanten] c.s. hebben aan het laatste onderdeel van die stelplicht niet voldaan en hebben bovendien geen daarop toegespitst bewijs aangeboden. Dat betekent dat de verjaring in ieder geval eind maart 2009 is ingetreden. Stuitingshandelingen die daarna hebben plaatsgehad, hebben doel gemist. De vorderingen van [appellanten] c.s. zijn dus verjaard. Ook dat feit staat eraan in de weg dat de grieven doel kunnen treffen.

proceskosten in het incidenteel appel

5.17

In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekte tot handhaving van het gevoerde verweer, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel (zie ECLI:NL:HR:2008:BD7478).

6.De slotsom

6.1

De grieven in het principaal appel falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. In incidenteel appel hoeft geen beslissing te worden genomen.

6.2

Als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € -

- griffierecht € 718,-

subtotaal verschotten €
718,-

- salaris advocaat
€1.074,- (1 punt x tarief II)

Totaal € 1.792,-

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 17 februari 2016;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Rabobank c.s. vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

26 februari 2019.