ECLI:NL:GHARL:2019:1382

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.229.088/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 4311901 CV EXPL 15-5038)

arrest van 12 februari 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. B.F.M. Evers, kantoorhoudend te Tilburg,

tegen

Horecagroothandel Brouwer B.V.,

gevestigd te Kampen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
HGB,

advocaat: mr. S. van der Vegt, kantoorhoudend te Deventer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

10 april 2016, 9 augustus 2016 en 30 mei 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 augustus 2017;

- de memorie van grieven tevens houdende een vermeerdering van eis (met producties)

d.d. 20 februari 2018;

- de memorie van antwoord d.d. 1 mei 2018 met producties.

2.2

Vervolgens heeft HGB de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellant] vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende, HGB veroordeelt:

primair

tot nakoming van de gedane pensioentoezegging, inhoudende dat appellant vanaf februari 1979 wordt opgenomen in de eindloonregeling van Delta Lloyd en vanaf pensioendatum de daaraan gerelateerde verhoogde pensioenuitkeringen gaat ontvangen, middels het storten van een (aanvullende) koopsom bij Delta Lloyd;

subsidiair

tot het betalen van een schadevergoeding aan [appellant] ter grootte van de koopsom die voor de nakoming van de primair bedoelde pensioentoezegging nu bij Delta Lloyd benodigd zou zijn;

meer subsidiair

tot nakoming van de eindloonregeling vanaf de datum indiensttreding, zijnde [in] 1991, tot aan het einde van het dienstverband zijnde [in] 2012, vermeerderd met de gegeven indexaties, door middel van het storten van een (aanvullende) koopsom bij Delta Lloyd;

nog meer subsidiair

tot het betalen van een schadevergoeding aan [appellant] ter grootte van de koopsom die voor de nakoming van de meer subsidiair bedoelde pensioentoezegging benodigd zou zijn;

daarnaast

tot het geven van opdracht aan Delta Lloyd om de hiervoor bedoelde koopsommen/ schadevergoedingen uit te rekenen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat HGB in gebreke is en blijft;

verder nog

tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand, tot

20 februari 2018 neerkomende op € 42.701,21, dan wel HGB te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke(incasso)kosten op grond van het rapport BGK-integraal 2013 vermeerderd met rente.

Een en ander met veroordeling van HGB in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg, waaronder het salaris van gemachtigde en advocaat.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.1

[appellant] , geboren [in] 1954, is [in] 1974 in loondienst getreden van

Brouwer's Limonadefabriek en Drankengroothandel B.V., later geheten Brouwer Drankengroothandel B.V. (hierna: Limonadefabriek). Zijn functie was boekhouder.

3.2

Vanaf februari 1979 heeft [appellant] - hij was toen 25 jaar oud - deelgenomen aan de pensioenregeling van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Drankenindustrie (verder: het bedrijfspensioenfonds). Dit betrof een soort middelloonpensioen.

3.3

Op 1 januari 1991 is [appellant] in loon dienst getreden van HGB in de functie van

(titulair) directeur. HGB en Limonadefabriek behoorden tot 1996 tot hetzelfde concern.

HGB heeft haar pensioenregeling ondergebracht bij Delta Lloyd. [appellant] bouwde

vanaf 1 januari 1991 bij deze maatschappij pensioen op. Tot 1 januari 2004 was de pensioenregeling van HGB bij Delta Lloyd een gemitigeerde eindloonregeling. Deze pensioenregeling kende aan de deelnemer pensionrechten toe gebaseerd op de dienstjaren in dienst van HGB (met een maximum van 40), met een opbouwpercentage van 1,75% van de pensioengrondslag per dienstjaar. Wijzigingen van de pensioengrondslag tot de 55ste verjaardag werden daarbij in aanmerking genomen over alle dienstjaren, wijzigingen daarna uitsluitend voor de per datum wijziging nog niet verstreken dienstjaren.

3.4

Vanaf 1 januari 2004 heeft HGB bij Delta Lloyd een pensioen op middelloonbasis bij Delta Lloyd ondergebracht.

3.5

Delta Lloyd heeft de pensioenverzekering, gebaseerd op de in het pensioenreglement voor de eindloonregeling (laatst gewijzigd op februari 2001) premievrijgemaakt.

Vanaf 1 januari 2004 heeft Delta Lloyd een tweede polis opgemaakt. Deze pensioenverzekering is gebaseerd op het Pensioenreglement van januari 2005 voor het pensioen op middelloonbasis.

3.6

Begin 2004 heeft, met instemming van [appellant] , de waardeoverdracht aan Delta Lloyd

plaatsgevonden van de door [appellant] bij het bedrijfspensioenfonds opgebouwde pensioenrechten. Daarmee zijn op de eindloonpolis 3,58 pensioenjaren (ofwel 3 jaar en

7 maanden) ingekocht. HGB heeft een daarmee corresponderend bedrag aan backservices aan Delta Lloyd voldaan in september 2005, ten bedrage van destijds € 28.871,92. Dit bestond uit € 16.065,40 uit de waarde die het bedrijfspensioenfonds heeft overgedragen en een bijbetaling voor backservices van € 11.611,40.

3.7

[appellant] heeft op 15 september 2004 onder meer het volgende aan [B] ,

(middellijk) bestuurder bij HGB, gemaild:

Ik heb je onderstaande verslag even doorgenomen. Wat betreft de pensioenvoorziening lijkt het mij goed om de afspraken duidelijk in beeld te hebben. Bij de overgang van mijn pensioen naar Delta Lloyd is het opgebouwde pensioenrecht verminkt. De zogenaamde pensioenbreuk.

Hierdoor is het aantal op te bouwen jaren maximaal 31,6667 terwijl dit 40,000

dient te zijn. (Je wordt op je 25e opgenomen in het pensioen en bouwt op tot je 65e = totaal 40 jaren). Bij de overstap is destijds expliciet afgesproken dat dit door de Brouwergroep voor [C] en ondergetekende zou worden opgelost.

Ik wacht die oplossing in spanning af.

De overgang van eindloon naar middelloon is, wanneer het bovenstaande netjes is opgelost, voor mij geen probleem.

3.8

Op 12 februari 2008 hebben [appellant] en [B] gesproken over een loonsverhoging voor [appellant] waarbij ook de pensioenregeling ter sprake is geweest.

3.9

Op 17 oktober 2012 heeft HGB [appellant] op staande voet ontslagen omdat hij ten behoeve van eigen gewin overeenkomsten was aangegaan met meerdere klanten van BGH. [appellant] heeft in deze opzegging na enige tijd berust. Wel heeft hij een procedure uit onder meer kennelijk onredelijk ontslag gevoerd, doch die schadevordering is in hoger beroep door dit hof afgewezen (arrest van 22 augustus 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:7275). Wel zijn enige andere vorderingen op grond van de arbeidsovereenkomst toegewezen.

3.1

Bij brief van 25 juni 2014 heeft [appellant] bij monde van zijn gemachtigde HGB gesommeerd tot nakoming van de (gestelde) pensioentoezegging die onderwerp vormt van

deze procedure.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg kort weergegeven gevorderd dat HGB wordt veroordeeld tot nakoming van de volgens hem gedane pensioentoezegging, inhoudende dat hij vanaf februari 1979 wordt opgenomen in de eindloonregeling van Delta Lloyd en dat HGB daartoe een (aanvullende) koopsom bij Delta Lloyd moet storten. Daarnaast vorderde [appellant] een volledige proceskostenveroordeling.

[appellant] heeft subsidiair de stelling betrokken hij met de overgang naar een pensioen op middelloon akkoord is gegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de door hem aangeduide pensioenbreuk conform de volgens hem bij de indiensttreding in 1991 gemaakte afspraken zal worden geheeld. Nu daarvan geen sprake is, is de ontbindende voorwaarde in werking getreden, en bestaat daarom geen instemming met de overgang naar de middelloonregeling en moeten zijn pensioenaanspraken (vanaf 1991) alsnog worden berekend en door HGB gefinancierd op basis van de eindloonregeling van Delta Lloyd zoals die tot 1 januari 2004 luidde.

4.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 april 2016 de primaire vordering afgewezen omdat deze vordering is verjaard aangezien niet voor 1 januari 1996 een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de subsidiaire stelling heeft de kantonrechter nadere stukken opgevraagd. Bij tussenvonnis van 9 augustus 2016 heeft de kantonrechter aan HGB nader bewijs opgedragen ten aanzien van haar verweer dat [appellant] zijn rechten dienaangaande had verwerkt, dan wel [appellant] alsnog onvoorwaardelijk met de overgang naar een middelloonpensioen had ingestemd.

4.3

Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 30 mei 2017 geoordeeld dat HGB niet geslaagd is in het bewijs dat [appellant] alsnog onvoorwaardelijk met de wijziging van de pensioengrondslag heeft ingestemd, maar dat uit de getuigenverhoren wel blijkt dat [appellant] reeds in 2008 wist dat zijn pensioenopbouw op basis van een middelloonregeling plaatsvond en vanaf 2008 ook wist dat de ontbrekende pensioenjaren niet zouden worden ingekocht. De kantonrechter heeft het beroep op rechtsverwerking van HGB aanvaard omdat [appellant] desondanks, tot na het einde van zijn dienstverband, is blijven stilzitten. Verder acht de kantonrechter van belang dat [appellant] akkoord is gegaan met een aanzienlijke salarisverhoging die hem was aangeboden met de mededeling dat er verder niets aan de pensioenregeling zou worden gedaan en HGB niet meer de mogelijkheid had [appellant] aanspraak op de pensioen volgens de eindloonregeling alsnog te verdisconteren in haar salarisbeleid. Alle vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en hij is in de kosten van de procedure veroordeeld.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep

Producties bij de memorie van antwoord.

5.1

HGB heeft bij de memorie van antwoord nog stukken overgelegd. Het hof zal die stukken verder buiten beschouwing laten nu [appellant] daarop niet heeft kunnen reageren. Uit het navolgende blijkt dat HGB daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.

De vermeerdering van eis

5.2

[appellant] heeft bij de memorie van grieven zijn eis opnieuw geformuleerd en de grondslag van zijn vordering in zoverre gewijzigd dat hij daaraan een tweetal subsidiaire schadevergoedingsvorderingen heeft toegevoegd, hiervoor onder 2.3 samengevat onder de kopjes subsidiair en nog meer subsidiair. Daarnaast vordert hij een hoger bedrag aan proceskostenveroordeling. Deze eiswijziging is op het processueel juiste tijdstip ingesteld.

Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 15 dat de vordering tot schadevergoeding zo moet worden begrepen dat [appellant] aanspraak maakt op schadevergoeding in plaats van nakoming indien nakoming inmiddels blijvend onmogelijk zou zijn. Het hof acht de eiswijziging, in die zin opgevat, toelaatbaar en zal op de gewijzigde eis recht doen.

Ten aanzien van de grieven

5.3

[appellant] heeft 35 grieven opgeworpen die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen en zal daarbij betrekken wat [appellant] in de toelichting op de afzonderlijke grieven en in de aan het formuleren van de grieven voorafgaande onderdelen van haar memorie van grieven naar voren heeft gebracht over zijn vorderingen. De grieven die betrekking hebben op de vaststelling van de feiten door de kantonrechter behoeven geen verdere bespreking, nu het hof de feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld.

De vordering gebaseerd op de pensioentoezegging uit 1991

5.4

De meest vergaande vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op de stelling dat hem door HGB bij indiensttreding in 1991 de toezegging zou zijn gedaan dat hij in de pensioenregeling van HGB zou worden opgenomen met terugwerkende kracht vanaf februari 1979, zulks in afwijking van de bepalingen in het pensioenreglement waarin staat dat alleen pensioen wordt opgebouwd vanaf de datum van indiensttreding. Het hof zal deze toezegging verder aanduiden als de pensioentoezegging uit 1991. Deze beweerdelijke toezegging wordt door [appellant] aangeduid als het helen van de pensioenbreuk, een en ander tegen de achtergrond dat de toenmalige eindloonregeling bij HBG voor [appellant] veel gunstiger was dan het pensioen dat hij had opgebouwd bij het bedrijfspensioenfonds gedurende zijn dienstverband bij Limonadefabriek. HGB heeft het bestaan van een dergelijke toezegging ontkend. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] dat HGB hem zou hebben toegezegd dat hij alsnog 8,33 opbouwpensioenjaar zou krijgen toegekend als een nadere uitwerking van deze stelling; uit het dossier blijkt immers afdoende dat een toezegging in deze bewoordingen in 1991 niet
kanzijn gedaan, omdat de 8,33 ontbrekende dienstjaren het resultaat is van de rekensom die eerst kon worden gemaakt nadat in 2003 duidelijk werd dat de waarde van het opgebouwde pensioen bij het bedrijfspensioen gelijkstond aan 3,58 pensioenjaren onder de eindloonpolis. Het verschil tussen de claim van (bijna) 12 opbouwjaren over de periode 1 februari 1979 tot 1 januari 1991 en deze opbouw van 3,58 pensioenjaren komt neer op 8,33 pensioenjaren.

5.5

Het hof overweegt dat zich in het dossier geen bewijsstukken voor het bestaan van deze pensioentoezegging uit 1991 bevinden noch blijkt daaruit dat de pensioentoezegging voordat in 2003 de waardeoverdrachtprocedure is begonnen, een punt van discussie is geweest tussen [appellant] en HGB. Dat [appellant] in zijn mail van 15 september 2004, hiervoor onder 3.7 aangehaald, aan de volgens hem in 1991 gemaakte afspraak refereert, is onvoldoende bewijs dat HGB een dergelijke toezegging in 1991 aan [appellant] heeft gedaan. Ook de stukken, gevoegd bij de het proces-verbaal van de comparitie van 22 november 2016, leveren naar 's hofs oordeel, anders dan [appellant] stelt, geen bewijs op voor het bestaan van de beweerdelijke afspraak. Dit betreft notities, e-mailcorrespondentie en aantekeningen over de waardeoverdracht van het pensioen van het bedrijfspensioenfonds en de overgang naar het middelloonpensioen van HGB, derhalve van ver na 1991. Uit die stukken blijkt niet dat [D] als toenmalig bestuurder namens HGB destijds heeft ingestemd met de wens van [appellant] tot het toekennen van pensioen op eindloonbasis vanaf 1979.

5.6

[appellant] heeft verder gesteld dat de voorwaarde die hij in zijn e-mail van

15 september 2004 heeft gesteld door HGB is aanvaard doordat zij ook zijn pensioen heeft ondergebracht in de nieuwe pensioenregeling op middelloonbasis. Het hof gaat niet deze stelling mee. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de door [appellant] in zijn mail van

15 september 2004 gestelde voorwaarde als een tegenvoorstel moet worden aangemerkt. Uit niets blijkt dat dit tegenvoorstel is aanvaard door HGB. Dat HGB conform haar eigen voorstel heeft gehandeld kan niet worden aangemerkt als een stilzwijgende aanvaarding van het tegenvoorstel van [appellant] . Wel had dit tot gevolg, zoals de kantonrechter in het eindvonnis terecht heeft vastgesteld, dat nimmer sprake is geweest van een onvoorwaardelijke instemming door [appellant] met de overgang naar een middelloonpensioenregeling met ingang (met terugwerkende kracht) van 1 januari 2004.

5.7

[appellant] heeft verder aangevoerd dat HGB alsnog zijn pensioenclaim zou hebben erkend bij mail van 15 maart 2011 van [E] . [appellant] heeft deze mailcorrespondentie bij memorie van grieven overgelegd. [appellant] vraagt op 14 maart 2011 aan [E] :

Goedemorgen [E] ,

Ik ben bezig met de voorbereiding van de pensioenmutaties voor Delta Lloyd over het afgelopen jaar. In het dossier kwam ik mijn mail nog tegen over mijn pensioenbreuk van 8,33 jaar, die jullie zouden oplossen. Ik heb daar eigenlijk nooit een bevestiging van Delta Lloyd van gehad. Waarschijnlijk is die bij jullie terecht gekomen. Kan ik daar een afschrift van krijgen?

[E] antwoordt op 15 maart 2011:

Dag [appellant] ,

ook in heb er niets meer van liggen, maar wij hebben die pensioenbreuk van jou door middel van een backservice voor je opgelost. Die backservice is door Delta Lloyd op de polisbladen verwerkt. Het is in een aparte polis ondergebracht. Volgens Delta Lloyd kon dat niet anders. Ik heb er verder ook geen bevestiging van. Maar het is nu goed geregeld!

5.8

Het hof oordeelt, anders dan [appellant] , dat met deze mailwisseling niet is aangetoond dat HGB alsnog ingestemd heeft ingestemd met het standpunt van [appellant] over de pensioenbreuk, zulks tegen het licht van de getuigenverklaringen in eerste aanleg waaruit blijkt dat (middellijk) bestuurder [B] van HGB in februari 2008 in niet mis te verstane bewoordingen deze claim wederom van de hand heeft gewezen en dat [appellant] dat ook zo begrepen heeft. [E] is de inmiddels overleden vader van [B] en [appellant] heeft niet toegelicht hoe een mededeling van [E] , die in 2011 geen (middellijke) bestuursfunctie binnen HGB bekleedde, HGB zou binden, nog daargelaten dat de antwoordmail van [E] ook niet een duidelijke erkenning van de claim van [appellant] inhoudt, maar de - op zich juiste, gelet op rov. 3.6 - mededeling dat een backservice aan Delta Lloyd was betaald.

5.9

[appellant] heeft ten slotte aangevoerd dat HGB de op de beweerdelijke toezegging gebaseerde pensioenclaim zou hebben erkend in de procedure omtrent het kennelijk onredelijk ontslag. Het hof verwerpt ook die stelling. Een dergelijke erkenning kan het hof in de door [appellant] aangeduide passage in de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie in die procedure niet lezen.

5.1

Het hof acht dan ook op grond van de stukken noch aangetoond dat in 1991 HGB de pensioentoezegging als door [appellant] gesteld heeft gedaan, noch dat HGB een dergelijke toezegging op enig later moment heeft erkend.

5.11

[appellant] , op wie de bewijslast voor zijn stelling rust, heeft bewijs aangeboden van het bestaan van de pensioentoezegging uit 1991. Dit bewijsaanbod is op zich toereikend gespecificeerd.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] dit bewijs levert, zal het hof vervolgens eerst de daartegen door HGB bijgebrachte verweren beoordelen. De kantonrechter heeft het door HGB gedane beroep op verjaring laten slagen. Het hof acht evenwel, anders dan de kantonrechter, niet aangetoond dat de pensioentoezegging uit 1991 ook leidde tot een terstond opeisbare verplichting, een en ander tegen het licht van de Pensioen- en Spaarfondsenwet zoals die op dat moment gold en de op dat moment heersende opvattingen over de affinanciering van pensioentoezeggingen. Mogelijk bestonden er al wel terstond opeisbare verplichtingen tot onderbrenging en financiering van de pensioentoezegging uit 1991, hierover nemen partijen tegengestelde standpunten in, maar het in 1991 geldende pensioenreglement, waaruit dit zou kunnen blijken, is niet door HGB - op wie de bewijslast van haar beroep op verjaring rust - in het geding gebracht. Het hof deelt dan ook niet de opvatting van de kantonrechter dat de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW op grond van het, toen nog niet toepasselijke, artikel 6:38 BW is aangevangen op 1 januari 1991.

5.12

Het hof acht echter evenmin het standpunt van [appellant] juist dat de affinanciering van de pensioentoezegging eerst op de ontslagdatum door HGB zou moeten zijn geregeld en opeisbaar werd, dan wel op 1 januari 2010, zijnde het einde van de overgangstermijn bij de invoering van artikel 7a PSW, en dat verjaringstermijn eerst op een van die twee data zou zijn aangevangen. [appellant] verliest uit het oog dat in het door hem overgelegde pensioenreglement van februari 2001 in artikel 4 is opgenomen dat ter waarborging van de aanspraken die voor de deelnemers uit dat reglement voortvloeien, door de werkgever bij de verzekeraar op het leven van de deelnemers pensioenverzekeringen worden gesloten tegen betaling van jaarlijkse gelijkblijvende premies, verschuldigd vanaf de datum waarop de aanspraken zijn ontstaan respectievelijk verhoogd, tot de pensioendatum. Dit betekent dat in ieder geval bij de inwerkingtreding van dit gewijzigde reglement in februari 2001 de verplichting tot het storten van de premie voor de pensioentoezegging uit 1991 opeisbaar was. Ook als vervolgens aan het onder 3.7 aangehaalde mailbericht van 15 september 2004 stuitende werking wordt toegekend, geldt dat daarna een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen, zodat het hof moet nagaan of [appellant] voor 15 september 2009 opnieuw de verjaring heeft gestuit. Een dergelijke stuitingshandeling is door [appellant] niet aangevoerd. [appellant] heeft zich nog wel beroepen op verlenging van de verjaringstermijn op grond van artikel 3:320 BW in samenhang met artikel 3:321sub f BW, maar het hof oordeelt dat van opzettelijk verborgen houden van het bestaan van de een schuld als bedoeld in laatstgenoemde wetsbepaling geen sprake is. Het hof betrekt hierbij ook het in rov. 5.8 genoemde gesprek dat in februari/maart 2008 tussen [appellant] en [B] heeft plaatsgevonden waarover partijen in eerste aanleg getuigenverklaringen hebben afgelegd. In dat gesprek heeft [B] verdere aanspraken van [appellant] over pensioenaanspraken immers nogmaals uitdrukkelijk van de hand gewezen nadat dit eerder ook al in 2005 was gebeurd.

5.13

Derhalve oordeelt het hof dat de aanspraak van [appellant] op nakoming van de affinanciering door HGB van de beweerdelijk in 1991 aan hem gedane pensioentoezegging in ieder geval op 15 december 2009 was verjaard. Het hof passeert gelet daarop het bewijsaanbod betreffende het bestaan van de pensioentoezegging uit 1991 als niet meer ter zake doend.

De vordering gebaseerd op het niet akkoord gaan met het middelloonpensioen

5.14

Het hof onderschrijft de redenering die de kantonrechter in het eindvonnis heeft gegeven omtrent het slagen van het beroep op rechtsverwerking voor de (op dat moment) subsidiaire stelling van [appellant] . [appellant] wist blijkens zijn onder ede afgelegde verklaring tijdens het gesprek dat hij in februari 2008 met [B] heeft gehad dat HGB niets meer aan de pensioenregeling zou doen, dat er een punt achter gezet werd en dat er geen backservice meer over verloren gegane pensioenjaren zou worden gefinancierd. Ook wist hij in 2008 dat op zijn pensioen de middelloonregeling werd toegepast. Het hof passeert de stelling van [appellant] dat zijn verklaring door de griffier in het proces-verbaal van

22 november 2016 niet volledig zou zijn weergegeven. Blijkens het proces-verbaal heeft [appellant] na voorlezing volhard in zijn verklaring en deze getekend. De verklaring draagt ook zijn handtekening.

5.15

[appellant] is in dat gesprek van februari 2008 met een van de gedane voorstellen voor een aanzienlijke loonstijging akkoord gegaan. Hij is na 2008 tot zijn ontslagdatum niet meer tegenover (de bestuurders van) HGB over de pensioentoezegging begonnen, terwijl hij wist dat de middelloonregeling werd toegepast en geen verdere stortingen voor backservice plaatsvonden. Het hof heeft hiervoor al aangegeven dat de mail aan [E] uit 2011 niet aangemerkt kan worden als een bericht waaruit blijkt dat [appellant] tegenover HGB nog immer aan zijn claim vasthield. [appellant] heeft zelf in appel toegeven dat hij na 2008 niet zodanig door HGB onder druk is gezet dat hij niet meer over zijn pensioenaanspraak durfde te beginnen. Zijn stelling dat hij
na2008 in de veronderstelling mocht verkeren dat HGB zijn pensioenclaim alsnog zou hebben gehonoreerd omdat HGB een backservicebetaling had verricht, kan het hof niet volgen. Immers de enige backservicebetaling waarvan in de stukken sprake is, is de betaling van september 2005, genoemd in rov 3.6, waarvan [appellant] in het gesprek van februari 2008 stelde dat die ontoereikend was.

5.16

Door zijn claim op een hogere pensioenopbouw na februari 2008 tot zijn ontslagdatum te laten rusten en hem gedane salarisvoorstellen te accepteren heeft [appellant] het vertrouwen gewekt dat de pensioenkwestie was afgedaan waardoor HGB niet meer de mogelijkheid had om de claim op een hoger pensioen te verwerken in het salarisbeleid. Het hof onderschrijft dan ook de redenering van kantonrechter dat [appellant] zijn rechten tot verdere nakoming van de pensioenopbouw op eindloonbasis heeft verwerkt.

De schadevergoedingsvorderingen

5.17

Aangezien de vorderingen tot nakoming van de gestelde pensioentoezeggingen niet afstuiten op blijvende onmogelijkheid maar op verjaring dan wel rechtsverwerking, komt het hof niet toe aan de vorderingen gebaseerd vervangende schadevergoeding.

De slotsom

5.18

De grieven gericht tegen het eindvonnis treffen geen doel. Bij verdergaande bespreking van de grieven gericht tegen de tussenvonnissen heeft [appellant] geen belang. De verdere bewijsaanbiedingen van [appellant] passeert het hof dan ook als niet relevant. Het hof zal de vonnissen bekrachtigen en [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat betreft te begroten op één punt naar tarief III. Het hof zal ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten toewijzen.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Zwolle van 10 april 2016, 9 augustus 2016 en 30 mei 2017;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HGB vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, nog te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 157,- zonder betekening en € 239,- met betekening van dit arrest, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW

daarover vanaf 14 dagen na het wijzen van het vonnis indien en voor zover deze niet binnen de termijn zijn voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. P.G. Vestering en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.