Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.711/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, C/08/197990 HA RK 17-28)
beschikking van 23 december 2019
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in principaal hoger beroep en verweerder in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker in het verzoek en verweerder in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna:
[verzoeker],
[verzoeker],
advocaat: mr. R.P.C. Kütemann,
tegen
de besloten vennootschap
Der Kreis Nederland B.V.,
gevestigd te Hasselt,
verweerster in principaal hoger beroep en verzoekster in incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster in het verzoek en verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna:
Der Kreis,
Der Kreis,
advocaat: mr. M.J.G. Peters.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij beschikking van 8 oktober 2018 heeft het hof aan [verzoeker] vijf bewijsopdrachten en één opdracht tot het leveren van tegenbewijs verstrekt. Aan Der Kreis is één bewijsopdracht gegeven.
1.2
In het kader van de aan Der Kreis opgedragen bewijsopdracht zijn aan de zijde van Der Kreis twee getuigen gehoord. Bij fax van 6 juni 2019 heeft de advocaat van Der Kreis bericht dat geen andere getuigen worden opgeroepen, waarna de enquête aan de zijde van Der Kreis is gesloten. [verzoeker] heeft bij fax van zijn advocaat van 16 juli 2019 laten weten dat van de contra-enquête wordt afgezien. Partijen zijn nog niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of Der Kreis in de bewijslevering is geslaagd. Het hof zal partijen daartoe in de gelegenheid stellen nadat de enquête en de eventuele contra-enquête van de aan [verzoeker] gegeven bewijsopdrachten is afgesloten.
1.3
[verzoeker] heeft voor de aan hem opgelegde zes bewijsopdrachten elf getuigen voorgedragen, waarvan het hof in eerste instantie tien heeft toegestaan. Inmiddels zijn er acht getuigen gehoord. Op verzoek van [verzoeker] zijn als getuigen gehoord op:
4 4 februari 2019
4 de advocaat S.W. Wörwag;
4 de commercieel manager [B] ;
4 5 februari 2019
4 [verzoeker] ;
4 de accountant [C] ;
4 3 april 2019
4 de commercieel directeur [D] ;
4 de (inmiddels) zelfstandig ondernemer [E] ;
4 12 april 2019
4 de accountant [F] ;
4 de accountant [G] .
Der Kreis heeft de verklaringen van de getuigen Wörwag, [B] en [D] in het Duits laten vertalen, waarna de vertaalde verklaringen door die getuigen zijn ondertekend. De getekende Duitstalige verklaring van [B] is gehecht aan het proces-verbaal van 5 februari 2019, de getekende Duitstalige verklaring van Wörwag is gehecht aan het proces-verbaal van 3 april 2019 en de getekende Duitstalige verklaring van [D] is door de advocaat van Der Kreis bij brief van 15 mei 2019 toegezonden.
1.4
[verzoeker] heeft met instemming van het hof ook de in Duitsland woonachtige getuigen [H] , [I] en [J] opgeroepen voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden te verschijnen. [verzoeker] heeft in de brief van zijn advocaat van 4 december 2018 het hof laten weten de getuige [H] te willen horen op alle aan [verzoeker] gegeven zes bewijsopdrachten en het verhoor van de getuigen [I] en [J] te beperken tot de opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat aan de aandeelhouder een gespecificeerd overzicht is verstrekt waaruit ook de jaarlijkse salarisverhoging(en) van [verzoeker] blijkt en/of de aandeelhouder door de audit in 2010 op de hoogte is geraakt van de aan [verzoeker] uitbetaalde jaarlijkse salarisverhogingen in de jaren 2005 tot en met 2011. Deze drie getuigen zijn niet verschenen en hebben de advocaat van [verzoeker] laten weten ook niet te zullen verschijnen.
1.5
[verzoeker] heeft vervolgens een beroep gedaan op de Verordening (EU nummer 1206/2001) van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PB L 174) - hierna: de EU-Bewijsverordening - en verzocht de drie getuigen [H] , [I] en [J] in Duitsland te horen. Dit verzoek is verder toegelicht bij brief van 10 mei 2019.
1.6
In de fax van 6 juni 2019 is namens Der Kreis tegen het verzoek van [verzoeker] bezwaar gemaakt. Der Kreis is van mening dat primair het verzoek moet worden afgewezen en subsidiair hetzij het verzoek tot het horen van [H] hetzij het verzoek tot het horen van de accountants [I] en [J] moet worden toegestaan.
2.Beoordeling
2.1
Het hof stelt voorop dat het geschil in de bodemprocedure tussen [verzoeker] en Der Kreis omvangrijk en gecompliceerd is. Een belangrijke reden voor de omvang en complicatie is dat zowel [verzoeker] als Der Kreis een groot aantal verzoeken heeft ingediend, die weliswaar samenhangen met het dienstverband van [verzoeker] bij Der Kreis maar verschillende juridische grondslagen kennen en waarbij voor de beoordeling van die verzoeken verschillende feiten en omstandigheden van belang zijn die zich over een lange periode van vele jaren uitstrekken.
2.2
Het hof heeft op een deel van de verzoeken in de beschikking van 8 oktober 2018 een beslissing gegeven. Gelet op het verweer en de specifieke bewijs aanboden heeft het hof in de beschikking van 8 oktober 2018 zeven bewijsopdrachten verstrekt, waarvan zes aan [verzoeker] en één aan Der Kreis. [verzoeker] heeft vervolgens elf te horen getuigen opgegeven waarvan er tenminste vier ( [D] , [H] , [B] en Wörwag) tot de sfeer van Der Kreis behoren. Der Kreis heeft twee getuigen opgegeven, welke getuigen ook door [verzoeker] waren voorgedragen in het kader van de aan hem gegeven bewijsopdrachten.
2.3
Inmiddels zijn acht van de elf door [verzoeker] opgegeven getuigen gehoord. De in Duitsland woonachtige getuigen [H] , [I] en [J] zijn - hoewel daartoe door [verzoeker] opgeroepen - niet voor het hof op de locatie Leeuwarden verschenen. Aan het hof staan geen machtsmiddelen ten dienste deze drie in Duitsland woonachtige getuigen voor het hof in Leeuwarden te laten verschijnen.
2.4
[verzoeker] heeft volhardt in zijn verzoek ook deze drie getuigen te horen.
[verzoeker] heeft ter ondersteuning van zijn verzoek de getuige [H] in Duitsland te horen onder meer aangevoerd dat:
- [H] als commercieel verantwoordelijke binnen het Der Kreis concern en de ‘rechterhand’ van de (indirect) aandeelhouder [D] een belangrijke positie innam;
- [H] bij de jaarlijkse ‘Bilanzbesprechungen’ van Der Kreis in Hasselt aanwezig was;
- de kwartaal- en jaarcijfers van Der Kreis door (de afdeling onder leiding van) [H] werden opgevraagd, gecontroleerd en beoordeeld;
- [H] betrokken was bij de berekening van de jaarlijks aan [verzoeker] toekomende bonus en betrokken is geweest bij de afspraak die met [verzoeker] over de berekening van de bonus op de bespreking van 10 maart 2006 is gemaakt;
- [H] betrokken was bij de interne audit die op 2 t/m 4 november 2010 bij Der Kreis heeft plaatsgevonden.
[verzoeker] heeft ter ondersteuning van zijn verzoek de twee accountants [I] en [J] als getuigen te horen aangevoerd dat zij betrokken zijn geweest bij de interne audit in november 2010. De accountant [I] heeft met onder meer getuige [H] de interne audit in het bedrijfspand van Der Kreis in Hasselt uitgevoerd en de accountant [J] heeft de uitkomst van de audit vastgelegd in de brief van 16 november 2010 aan de (indirect) aandeelhouder [D] .
2.5
Sinds 1 januari 2004 biedt de EU-Bewijsverordening een uniforme regeling op het gebied van de grensoverschrijdende bewijsvergaring in burgerlijke en handelszaken. De EU-Bewijsverordening is in ieder geval van toepassing op gerechtelijke procedures betreffende arbeidsgeschillen tussen een werkgever en een werknemer in Nederland voor in Duitsland te horen getuigen. Op basis van de artikelen 1 lid 1 sub a jo artikelen 10-16 EU-Bewijsverordening kan de rechter aan een door hem aan te wijzen autoriteit van het land waar de getuige zijn woonplaats heeft, verzoeken het verhoor te houden, eventueel na met de aan die autoriteit toekomende machtsmiddelen de getuige te hebben genoopt te verschijnen en zijn verklaring af te leggen. De EU-Bewijsverordening geeft daarmee de mogelijkheid de drie getuigen voor het Ambtsgericht van hun woonplaats te doen horen.
2.6
Nu deze drie in Duitsland woonachtige getuigen niet bereid zijn voor het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden te verschijnen, wordt de raadsheer-commissaris als een van drie raadsheren die op de verzoeken van Der Kreis en [verzoeker] heeft te beslissen niet in de gelegenheid gesteld zich een zelfstandig oordeel te vormen over de geloofwaardigheid van de – bij toewijzing van het verzoek – afgelegde getuigenverklaringen in Duitsland. Dit nadeel ten opzichte van de in Leeuwarden gehoorde getuigen staat evenwel op zichzelf aan een toewijzing van het verzoek van [verzoeker] niet in de weg. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de belangen van alle partijen af te wegen.
2.7
[verzoeker] heeft voldoende onderbouwd zijn belang de getuige [H] over de aan hem gegeven bewijsopdrachten te horen. Daarbij weegt het hof mee dat met de door hem zelf ingestelde verzoeken en de door Der Kreis gedane verzoeken substantiële bedragen zijn gemoeid, maar ook dat het oordeel van de rechter in eerste aanleg, dat van onbehoorlijk bestuur sprake is geweest, zwaar op [verzoeker] rust. Voorts heeft [verzoeker] toereikend toegelicht waarom deze getuige bewijs voor de feiten en omstandigheden kan bijbrengen voor de aan hem gegeven bewijsopdrachten.
2.8
Op zichzelf heeft Der Kreis er terecht op gewezen dat het horen van de getuige [H] in Duitsland voor een verdere vertraging van de procedure zal zorgen. De beoordeling door het hof is de laatste feitelijke instantie, waarin deze getuigen kunnen worden gehoord. Mede in dat licht acht het hof de vertraging van onvoldoende gewicht om van het horen van de getuige [H] af te zien. Het hof weegt daarin mee dat in de EU-Bewijsverordening termijnen zijn opgenomen waarbinnen in beginsel de verhoren dienen plaats te vinden.
2.9
Voorts betwijfelt Der Kreis of de drie getuigen, waaronder de getuige [H] , bewijs voor [verzoeker] zullen bijbrengen. Het hof leidt uit de stukken en de reeds afgelegde getuigenverklaringen af dat de getuige [H] nauw betrokken was bij de werkzaamheden van de (indirect) aandeelhouder [D] en contact had met onder meer [verzoeker] . In zoverre is er een belang deze getuige in het licht van de gegeven bewijsopdrachten te horen. Op de waardering van het reeds geleverde bewijs en het nog te leveren bewijs kan het hof in het kader van dit verzoek niet vooruitlopen, zodat aan dit aspect nagenoeg geen gewicht toekomt.
2.1
Het Ambtsgericht dat de getuige [H] zal horen zal zes bewijsopdrachten hebben te behandelen en daarmee zal het tijdsbeslag van dit verhoor – mede gelet op de tijdsduur die het verhoor van de getuigen [D] , [verzoeker] , [E] en [C] over die zes bewijsopdrachten heeft gevergd – niet beperkt zijn. Gelet op het belang van deze getuige, mede in het licht van de reeds afgelegde verklaringen, acht het hof dat bezwaar op zichzelf en in samenhang met de overige aspecten van onvoldoende gewicht.
2.11
Met het horen van de getuige [H] zijn kosten gemoeid. De door [verzoeker] opgeroepen getuigen zijn in 4 dagen gehoord en hebben daarmee voor beide partijen tot substantiële kosten geleid. Der Kreis heeft in dit verband terecht aandacht gevraagd voor de kosten van de procedure, waarbij een belangrijk deel niet zal worden vergoed in geval ten laste van [verzoeker] een veroordeling van de proceskosten wordt gegeven. Gelet op het belang van de getuige [H] acht het hof dit kostenaspect van onvoldoende gewicht.
2.12
Het hof zal het verzoek de getuigen [I] en [J] voor een ander Ambtsgericht te horen aanhouden. Op zichzelf zal dit tot enige vertraging van de procedure leiden. Gelet evenwel op de belangen van beide partijen deze getuigen niet of juist wel te horen acht het hof dat nadeel van ondergeschikt belang.
Als de getuige [H] is gehoord, zal [verzoeker] in de gelegenheid worden gesteld zijn belang deze twee getuigen in het licht van de specifieke bewijsopdracht te horen toe te lichten, mede in het licht van het aantal getuigen dat over die specifieke bewijsopdracht al is gehoord, de schriftelijke verklaring van [I] bij e-mail van 19 januari 2018 (productie HB 17 bij verweerschrift) en de kosten die met een dergelijk verhoor zijn gemoeid.
Der Kreis zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren en zich bij die gelegenheid tevens uit te laten over de vraag of zij voor de aan [verzoeker] gegeven bewijsopdrachten een contra-enquête wenst en zo ja, voor welke bewijsopdrachten en welke getuigen zij in die contra-enquête voornemens is op te roepen.
2.13
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het verzoek van [verzoeker] tot het instellen van een rogatoire commissie op grond van de EU-Bewijsverordening zal toewijzen voor wat betreft het horen van de getuige [H] en het hof zal het daarvoor geldende formulier naar het bevoegde Ambtsgericht zenden. Partijen zullen daarover worden bericht.
Het verzoek de getuigen [I] en [J] te horen wordt aangehouden.
2.14
Het hof verzoekt partijen de raadsheer-commissaris over de voortgang van het getuigenverhoor in Duitsland te informeren. Ook het hof zal partijen berichten indien informatie van het Ambtsgericht wordt ontvangen.
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
wijst toe het verzoek van [verzoeker] de getuige [H] in het kader van de EU-Bewijsverordening te horen, zodat het hof aan het desbetreffende Ambtsgericht het verzoek op het daarvoor voorgeschreven formulier zal doen deze getuige te horen,
houdt aan het verzoek de getuigen [I] en [J] in het kader van de EU-Bewijsverordening te horen tot dat de getuige [H] is gehoord,
nadat de getuige [H] is gehoord en het proces-verbaal van dat verhoor ten kennis van partijen en het hof is gebracht, zal [verzoeker] in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag of hij zijn verzoek ook deze getuigen te horen handhaaft en het belang daarvan toelicht, waarna Der Kreis in de gelegenheid wordt gesteld daarop te reageren en tevens aan te geven of zij een contra-enquête in alle of enkele aan [verzoeker] gegeven bewijsopdrachten wenst en zo ja, welke getuigen zij voornemens is op te roepen,
de zaak zal in beginsel worden aangehouden tot 1 juli 2020, waarna over de verdere voortgang van de procedure wordt beslist.
Deze beschikking is gegeven door mr. D.H. de Witte, mr. A.E.F. Hillen en mr. W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 december 2019.