ECLI:NL:GHARL:2019:10627

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.246.533/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 118584)

arrest van 10 december 2019

in de zaak van:

Spie Infratechniek B.V. (voorheen Ziut B.V.), appellant pro se (in eerste aanleg eiseres) en ook (als tussenkomende partij in hoger beroep) in hoedanigheid van vertegenwoordiger van een aantal (publiekrechtelijke en privaatrechtelijke) rechtspersonen,

gevestigd te Arnhem,

hierna in beide hoedanigheden:
Ziut,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en R.R. Oudijk, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

TVM Verzekeringen N.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen:
TVM,

advocaat: mr. H.J. Arnold, kantoorhoudend te Den Haag.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 5 februari 2019 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum in het incident tot tussenkomst is gewezen. Vervolgens heeft Ziut een akte overlegging producties genomen en een akte overlegging aanvullende productie. Daarna heeft TVM een memorie van antwoord genomen. Daarop heeft Ziut een akte genomen (met producties) en heeft TVM een antwoordakte genomen.

1.2

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2.De feiten

2.1

Tussen partijen staan als gesteld en niet weersproken de volgende feiten vast.

2.2

Ziut verricht voor haar opdrachtgevers, hoofdzakelijk gemeenten en provincies herstelwerkzaamheden aan beschadigde lichtmasten en bijbehorende zaken. De opdrachtgevers van Ziut hebben schadevergoedingsvorderingen op de veroorzakers van de beschadigingen. In de regel gaat het om beschadiging door motorrijtuigen. In het kader van haar werkzaamheden int Ziut deze schadevergoedingsvorderingen bij de WAM-verzekeraars van motorrijtuigen die deze schade aan lichtmasten hebben veroorzaakt.

2.3

Ziut hanteert vanaf 1 juli 2010 bij haar schadeopstellingen een forfaitair systeem (het "Ziut-systeem"). Op initiatief van de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer (het "Waarborgfonds") zijn verschillende bij lichtmastschadeherstel betrokken partijen, waaronder Ziut, begonnen met de ontwikkeling van een convenant en een daarbij behorend rekenmodel voor de begroting van lichtmastschade. Voor de ontwikkeling van het rekenmodel is een onafhankelijke deskundige Verebus Engineering B.V. ("Verebus") ingeschakeld. In een rapport van 5 november 2013 heeft Verubus een verantwoording gegeven op de ontwikkeling van het Convenant. In een rapport van augustus 2014 is het rekenmodel beoordeeld door een onafhankelijk deskundige, EMN (onderdeel van CED Nederland B.V.). EMN heeft het Convenant en het bijbehorend rekenmodel als een gedegen opgestelde wijze van schadebegroting beoordeeld, die de werkelijke kosten benadert. Ook heeft zij een aantal aanbevelingen gedaan. In een rapport van Verebus van 15 april 2015, dat voor het overige woordelijk gelijk is aan het eerdere rapport, zijn die aanbevelingen besproken in bijlage B "Release Notes". In april 2015 is vervolgens tot stand gekomen het convenant "Landelijke normering lichtmastschaden" (het "Convenant") met een bijbehorend rekenmodel. Ook dit rekenmodel houdt een forfaitair systeem in ter begroting van herstelkosten van beschadigde lichtmasten. Ziut past het Convenant sinds 1 juni 2015 toe bij schadeverhaal op het Waarborgfonds.

Bij conclusie van antwoord is als prod. B nog een latere versie van het Verantwoordingsrapport van Verebus in het geding gebracht, gedateerd 29 november 2016.

2.4

Het streven van Ziut is om met alle WAM verzekeraars de schade aan lichtmasten af te wikkelen overeenkomstig het Convenant. Sinds 1 januari 2017 past Ziut het Convenant ook toe in haar verhouding met TVM. TVM verzet zich tegen schadebegroting aan de hand van eerst het "Ziut-systeem" en vanaf 2017 het Convenant. Zij betaalt al geruime tijd slechts 80 procent van de hoofdsom van iedere bij haar ingediende schade.

2.5

Ziut heeft in hoger beroep machtigingen (prod. 37, 37A, 37B) en volmachten (prod. 39A, 39B en 39C) overgelegd van de opdrachtgeefsters voor wie zij stelt in de onderhavige procedure schadevergoeding te vorderen.

2.6

De machtigingen bevatten (na een inleiding over wie de machtiging in welke context afgeeft) alle de navolgende tekst:

1. Aan Ziut is door Opdrachtgever de bevoegdheid verleend tot het aansprakelijk stellen voor en het verhalen van schade aan het straatmeubilair ten gevolge van vandalisme en aanrijdingen in de openbare ruimte van Opdrachtgever door bekende en onbekende daders.

2. Ziut is bevoegd de schade te verhalen op de veroorzaker van de schade, de verzekeraar van de schadeveroorzaker of op de Stichting Waarborgfonds Motorrijtuigen.

3. Opdrachtgever en Ziut zijn in het kader van schade overeengekomen dat Ziut de veroorzaakte schade op eigen naam mag verhalen op een van de onder 2 genoemde partijen.

4. Voor zover noodzakelijk voor het verhaal van schade en het innen van schadebedragen verleent Opdrachtgever aan Ziut de last en volmacht om daarvoor alle noodzakelijke handelingen te verrichten, waaronder het treffen van rechtsmaatregelen."

2.7

De volmachten bevatten (na een inleiding over wie de volmacht verleent) alle de navolgende tekst:

verleent volmacht aan:

Ziut (….)

1.onderwerp van de volmacht

De volmacht beperkt zich tot het aansprakelijk stellen, verhalen en afwikkelen van schades ten gevolge van vandalisme en aanrijdingen aan het straatmeubilair in de openbare ruimte van Volmachtgever, waaronder openbare verlichtingsobjecten, door bekende en onbekende daders."

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Ziut heeft TVM gedagvaard en gevorderd (1) veroordeling van TVM tot betaling van € 147.398,71 voor (het niet vergoede deel van) schade aan lichtmasten die is geleden door de opdrachtgeefsters van Ziut vermeerderd met € 22.753 aan interne kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en verhaal van schade en met wettelijke rente. Daarnaast heeft Ziut gevorderd (2) voor recht te verklaren dat TVM gehouden is jegens Ziut om bij toekomstige gevallen van lichtmastschade schadebegrotingen op basis van het Convenant "Landelijke normering lichtmastschaden" en het bijbehorende rekenmodel, uit te betalen

en (3) veroordeling van TVM in de kosten van het geding en de nakosten, vermeerderd met rente.

3.2

TVM heeft verweer gevoerd.

3.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 juni 2017 een comparitie bevolen en heeft na de gehouden comparitie bij vonnis van 23 mei 2018 Ziut niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Verder heeft zij (klaarblijkelijk ten overvloede) overwogen dat de vorderingen van Ziut niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ziut is veroordeeld in de kosten van het geding.

4.De beoordeling

4.1

Ziut vordert in hoger beroep aan de hand van vier grieven de vernietiging van het vonnis van 23 mei 2018 en het alsnog toewijzen van haar vordering als vermeerderd in de memorie van grieven. Verder heeft zij een vordering tot tussenkomst ingesteld die ertoe strekt dat zij de vordering voor zover nodig ook als gevolmachtigde instelt, welke vordering is toegewezen bij incidenteel arrest van 5 februari 2019. Ten slotte heeft Ziut restitutie gevorderd van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan TVM heeft voldaan en veroordeling van TVM in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente.

Eiswijziging

4.2

Ziut heeft haar eis in enkele opzichten gewijzigd. Ten aanzien van de gemeente Etten-Leur wordt de grondslag van de eis aangepast in die zin dat Ziut de vorderingen instelt krachtens cessie.

Verder wordt de eis onder (1), de geldvordering, vermeerderd omdat het aantal door TVM niet (volledig) betaalde facturen in de tussentijd is opgelopen.

Ten slotte wordt de eis onder (1) verminderd met € 639,41 omdat de gemeentes Bronkhorst en Zaltbommel besloten hebben dit bedrag, dat TVM heeft geweigerd te voldoen, zelf aan Ziut te betalen.

4.3

Het hof zal, omdat tegen de genoemde grondslagwijziging en eisvermeerdering geen bezwaar is aangevoerd en niet is gebleken dat deze in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, recht doen op de gewijzigde eis.

De ontvankelijkheid (grieven 1 en 2)

4.4

De rechtbank heeft geoordeeld, samengevat, dat Ziut vorderingen van haar opdrachtgeefsters in eigen naam heeft ingesteld zonder dat van haar bevoegdheid daartoe is gebleken, dat Ziut ter zake niet tot bewijs wordt toegelaten en dat Ziut niet in haar vordering kan worden ontvangen. De
grieven 1 en 2zijn tegen dat oordeel gericht.

4.5

Ziut heeft aan de hand van door haar overgelegde machtigingen (prod. 37, 37A, 37B) betoogd dat zij door haar opdrachtgeefsters (zie prod. 36) is gemachtigd (naar het hof begrijpt: krachtens lastgeving) de vorderingen die onderwerp zijn van deze procedure in te stellen. De tekst van die machtigingen is voor zover van belang weergegeven in rov. 2.6. Voor zover Ziut ter zake van enige vordering op TVM geacht moet worden niet bevoegd te zijn in eigen naam op te treden, stelt zij als tussenkomende partij die vorderingen in als vertegenwoordiger van de bewuste partijen. Daartoe heeft Ziut bij memorie van grieven en aktes van 5 maart 2019 een aantal volmachten (prod. 39A, 39B en 39C) in het geding gebracht. De tekst daarvan is voor zover van belang weergegeven in rov. 2.7. Wat betreft de gemeente Etten-Leur stelt Ziut, onder verwijzing naar een akte van cessie (prod. 38) dat de schadevordering aan haar is gecedeerd

4.6

TVM heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat:

(i) Ziut slechts 113 machtigingen en volmachten heeft overgelegd terwijl uit prod. 36 blijkt dat ten behoeve van 149 opdrachtevers vorderingen worden ingesteld en Ziut in ieder geval niet-ontvankelijk is ten aanzien van opdrachtgeefsters van wie geen machtigingen/volmachten zijn overgelegd;

(ii) het overzicht ontbreekt ter zake van de vraag voor welke partij Ziut in eigen naam vordert en voor welke partij krachtens volmacht wordt gevorderd;

(iii) wat betreft de gemeente Etten-Leur de overgelegde akte van cessie (prod. 38) onduidelijk is in relatie tot het overzicht van vorderingen in prod. 36;

(iv) Ziut in elk geval niet-ontvankelijk is in haar vordering tot het geven van een verklaring voor recht.

4.7

Vervolgens heeft Ziut bij akte van 25 juni 2019 het gevraagde overzicht gegeven. Zij heeft daarbij uitgelegd dat het feitelijk om 144 opdrachtgeefsters gaat waarvan 142 machtigingen en/of volmachten zijn overgelegd. Van de gemeente Gulpen-Wittem heeft zij alsnog een volmacht (prod. 39D) overgelegd. Ten aanzien van de gemeente Etten-Leur heeft zij naast de bij memorie van grieven overgelegde akte van cessie een tweede akte van cessie in het geding gebracht (prod. 38A) en heeft zij uitgelegd hoe die akte moet worden begrepen in het licht van productie 36.

4.8

In reactie daarop is door TVM niet betoogd dat aan de akte van 25 juni 2019, die verder ook nog inhoudelijke stellingen bevat, moet worden voorbijgegaan op grond van de tweeconclusieregel en heeft TVM zonder voorbehoud inhoudelijk op die akte gereageerd bij antwoordakte van 20 augustus 2019. Het hof zal daarom het gestelde in de akte van

25 juni 2019 (en de reactie daarop) in de beoordeling betrekken.

4.9

Het hof stelt vast dat TVM in genoemde antwoordakte niet langer betoogt dat het overzicht ontbreekt. Mocht zij dat standpunt toch hebben willen handhaven, dan verwerpt het hof dat aangezien het overzicht in de akte van Ziut van 25 juni 2019 duidelijk is. Uit dat overzicht en de toelichting daarop blijkt dat van de overgrote meerderheid van de opdrachtgeefsters machtigingen (en meestal ook volmachten) zijn overgelegd, van een aantal alleen volmachten en van één (Etten-Leur) een tweetal aktes van cessie. Een en ander is door TVM niet (voldoende) bestreden. De inhoud van de machtigingen respectievelijk volmachten is verder van dien aard dat duidelijk is dat Ziut last of volmacht heeft gekregen tot het verhalen van schade van haar opdrachtgeefsters in eigen naam respectievelijk als vertegenwoordiger.

Wat betreft de gemeente Etten-Leur stelt het hof vast dat TVM haar bezwaren na de toelichting door Ziut en het overleggen van een tweede akte van cessie niet langer heeft gehandhaafd althans niet nader heeft onderbouwd.

Daarmee faalt het beroep op niet-ontvankelijkheid ten aanzien van de vordering onder (1).

4.1

TVM heeft verder betoogd dat Ziut niet-ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van de vordering onder (2), de verklaring voor recht. Die vordering luidt, zoals hiervoor geciteerd, als volgt:

"voor recht te verklaren dat TVM gehouden is jegens Ziut om bij toekomstige gevallen van lichtmastschade schadebegrotingen op basis van het Convenant 'Landelijke normering lichtmastschaden' en het bijbehorende rekenmodel, uit te betalen."

4.11

Het hof begrijpt die vordering zo dat het gaat om toekomstige gevallen van lichtmastschade waarbij Ziut krachtens last of volmacht namens de desbetreffende schadelijdende partijen vorderingen tegen TVM als WAM-verzekeraar van de aansprakelijke partij zal kunnen instellen. TVM stelt zich op het standpunt dat de machtigingen respectievelijk volmachten krachtens welke Ziut de vorderingen onder (1) instelt Ziut niet de bevoegdheid geven om ten behoeve van haar zelf ("jegens Ziut") een verklaring voor recht te vorderen voor toekomstige schades. Het hof stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat en waarom de tekst van de overgelegde machtigingen en volmachten zodanig moet worden uitgelegd dat deze alleen betrekking heeft op verhaal van reeds geleden schade en niet op (de wijze van) verhaal van toekomstige schades. Wel deelt het hof het bezwaar van TVM tegen de woorden "jegens Ziut" omdat de (toekomstige) verbintenissen tot schadevergoeding zullen bestaan tussen TVM en de desbetreffende eigenaren. De vordering is dan ook hooguit toewijsbaar in de (daarin als mindere besloten liggende) vorm waarin die woorden zijn aangepast in "jegens de eigenaren waarvoor Ziut in de onderhavige procedure als lasthebber en of gevolmachtigde optreedt".

4.12

Ziut is ontvankelijk in haar vorderingen zoals hiervoor uiteengezet. De grieven 1 en 2 slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen bespreking.

Inhoudelijke bespreking van de vorderingen

4.13

Omdat grieven 1 en 2 doel treffen in de zin als hiervoor omschreven, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog te beoordelen of de door Ziut ingestelde vorderingen gegrond zijn, met in achtneming van de daartegen door TVM aangevoerde verweren. Daarbij zal ook worden betrokken wat partijen hebben aangevoerd naar aanleiding van
grief 3die door Ziut is aangevoerd tegen de overweging ten overvloede van de rechtbank.
Grief 4(gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg) mist daarnaast zelfstandige betekenis.

4.14

Centraal staat de vraag of bij de afwikkeling van de schades die onderwerp zijn van dit geschil en bij toekomstige schades van dezelfde opdrachtgeefsters van Ziut het forfaitaire systeem als neergelegd in eerst het "Ziut-systeem" en later het Convenant met bijbehorend rekenmodel de basis voor de schadeberekening dient te zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade die Ziut ten behoeve van haar opdrachtgeefsters op TVM tracht te verhalen bestaat uit zaaksbeschadiging, te weten de beschadiging van lichtmasten en bijbehorende zaken.

4.15

In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten die met het herstel zijn gemoeid (vgl. HR 7 mei 2004, LJN A02786,
NJ2006/76). De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging dient terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op het voormelde uitgangspunt (HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, Reaal/Athlon, rov. 3.6.1).

4.16

In de hierboven aangehaalde zaak Reaal/Athlon betrof het schade aan een auto. De Hoge Raad overwoog daarover (rov. 6.1.2): "
Dergelijke schade komt veelvuldig voor en vergt daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven. Een zodanige afwikkeling wordt bevorderd door een forfaitair systeem waarover in de branche overeenstemming bestaat, zoals dat het geval is met het in dit geval gebruikte Audatex-systeem. In overeenstemming met het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt houdt dit systeem geen rekening met omstandigheden van het concrete geval en is het in hoge mate gestandaardiseerd. Dat geldt ook voor de uurtarieven die bij reparatie worden gehanteerd, welke tarieven direct bij de schadecalculatie door het desbetreffende autoherstelbedrijf worden opgegeven en door een onafhankelijke deskundige worden getoetst".

4.17

Ziut stelt zich op het standpunt dat ook schades aan lichtmasten veelvuldig voorkomen (duizenden gevallen per jaar) en dat daarom ook hier een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven in de rede ligt. Als bijkomend argument heeft Ziut aangevoerd dat de veiligheid vergt dat dit soort schades snel wordt hersteld. Het rekenmodel in het Convenant leidt volgens Ziut tot bedragen die aansluiten bij de objectieve herstelkosten. Dat blijkt volgens Ziut ook uit de verantwoording door Verebus en het rapport van EMN.

4.18

TVM heeft onder meer betoogd dat de benadeelde partijen in werkelijkheid vaak minder schade hebben geleden dan door Ziut geclaimd wordt omdat Ziut en haar branchegenoten in het kader van de aanbesteding op basis waarvan zij met die partijen (vooral Gemeentes en Provincies) hebben gecontracteerd zich hebben vastgelegd op lagere bedragen voor herstel. Volgens TVM schrijven bepaalde grote aannemers op of onder kostprijs in bij een aanbesteding van een gemeente. De geoffreerde prijzen in een bestek voor lichtmasten en armaturen zijn fors lager dan de prijzen die op een factuur aan TVM staan vermeld. Schadereparatie van beschadigde lichtmasten is volgens TVM het 'verdienmodel' van de grote aannemers om hun verlies bij de aanbesteding enigszins goed te maken. Uit een door haar gehouden onderzoek blijkt volgens TVM dat als een aannemer die een lichtmast heeft gerepareerd een factuur daarvoor aan de gemeente stuurt, die vaak een stuk lager is dan als die aannemer een factuur voor een (soortgelijke) schade aan een WAM-verzekeraar stuurt. Het komt volgens TVM ook geregeld voor dat een kleine aannemer in opdracht van een grote aannemer een lichtmast van een gemeente repareert. De kleine aannemer stuurt dan een factuur aan de grote aannemer. Die kleine aannemers hebben veelvuldig geconstateerd dat de factuur die de grote aannemer aan de gemeente stuurt, fors hoger is dan hun factuur. Op grond van het voorgaande heeft TVM een melding van mogelijke kartelvorming gedaan bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM).

4.19

Volgens Ziut (MvG randnummer 4.17 e.v.) zien de betreffende overeenkomsten tussen Ziut (en branchegenoten) en de overheidslichamen op een op commerciële basis afgesproken totaalpakket van dienstverlening. Zo worden in dergelijke overeenkomsten afspraken gemaakt over grootschalig onderhoud en vervanging van lichtmasten. Dergelijk herstel op projectmatige basis is voorspelbaar qua frequentie en omvang, hetgeen de efficiëntie op kostenniveau ten goede komt. Bij individuele schadegevallen door aanrijdingen is daar geen sprake van, en bepalen ook andere elementen de kosten van herstel, zoals een 24-uurs storingsdienst en de verplichting om dag en nacht beschikbaar te zijn. Voor zover Ziuts overeenkomsten met haar klanten inhouden dat het verhaal van schadevergoedingsvorderingen aan Ziut is, is het herstel ook voor rekening en risico van Ziut. De overeenkomsten die voor deze procedure relevant zijn, bepalen derhalve logischerwijs niets over herstelkosten of-vergoedingen. Ziuts klanten betalen niet (afzonderlijk) voor dat herstel, en de opbrengst van de schadevergoedingsvordering komt aan Ziut toe.

4.2

Het hof stelt allereerst vast dat door TVM geen controleerbare gegevens in het geding zijn gebracht van het onderzoek waar zij zich op beroept. Verder is onbekend welk gevolg de melding bij de ACM heeft gehad. Het hof wenst daarover geïnformeerd te worden.

4.21

Wat betreft het betoog van Ziut als weergegeven in 4.19 vraagt het hof zich af hoe zich dat verhoudt met de reden die Ziut in haar correspondentie met TVM heeft opgegeven om te weigeren inzage te verschaffen in de reële kosten van reparatie, te weten, zie brief van 6 maart 2015 (prod. 10 inleidende dagvaarding):

"
Om tot uitkering over te gaan, verzoeken uw medewerkers ons om inkoopfacturen van de betrokken goederen. Wij hebben keer op keer geprobeerd uw medewerkers uit te leggen dat dit niet mogelijk is, omdat binnen ons inkoopproces de betrokken goederen uit bulk- inkopen betrokken kunnen zijn en daarmee geen beeld geven van de juiste geldwaarde van de goederen in het maatschappelijk verkeer. Wij zijn een groot-inkoper op de Nederlandse markt voor lichtmasten en armaturen (en toebehoren) en onze netto prijzen komen in bulk tot stand die, afhankelijk van diverse factoren, zelfs per dag kunnen verschillen. Op deze wijze is door ons een inkoopprijs van de situatie in kwestie dan niet vast te stellen."

Met deze tekst wordt immers de suggestie gewekt dat de lichtmasten die Ziut gebruikt ten behoeve van vervanging na een aanrijding afkomstig zijn uit dezelfde bulk als de lichtmasten die worden ingekocht voor normaal onderhoud en vervanging.

4.22

Verder vraagt het hof zich af of Ziut, die formeel optreedt ten behoeve van de eigenaren, deze procedure materieel niet ten behoeve van zichzelf voert en tot welke gevolgen dat moet leiden. De eigenaren hebben immers, als het hof Ziut goed begrijpt, contractueel recht op herstel voor rekening van Ziut en de opbrengst van deze procedure komt niet aan hen toe maar Ziut. Daarmee rijst de vraag welke gevolgen dat moet hebben voor de beantwoording van de vraag welk vermogensnadeel de eigenaren lijden door een beschadiging en wat, vanuit hun perspectief (en niet dat van Ziut) gezien de objectieve herstelkosten zijn. Het blijven immers de eigenaren die de zaakschade lijden en niet Ziut. Mogelijk herstel van schade aan individuele lichtmasten is voor de eigenaren als het ware ingecalculeerd in de prijs voor het gehele contract. De vraag is dan of de objectieve herstelkosten niet vanuit dat perspectief benaderd moet worden. Het hof vraagt zich verder af of wat Ziut stelt (zoals weergegeven in rov. 4.19) geldt voor alle eigenaren voor wie zij in deze zaak optreedt of alleen voor een groep en, in dat geval, hoe het dan zit met de andere eigenaren. Het hof wenst daarover nader met partijen van gedachten te wisselen. Ziut wordt verzocht enkele voorbeelden van contracten tussen haar en de eigenaren in het geding te brengen.

4.23

TVM heeft er verder op gewezen dat het Convenant tot stand is gekomen op initiatief van het Waarborgfonds en dat het belang van het Waarborgfonds, dat duizenden gevallen per jaar behandelt, is gelegen in het verlagen van de transactiekosten (de kosten van behandeling van ieder individueel schadegeval) en dat het Waarborgfonds daarom akkoord is gegaan met een forfaitair systeem waarbij de wet van de grote getallen zorgt voor een middelend effect en waarbij de transactiekosten fors omlaag gaan. De conclusie is volgens TVM dan ook gerechtvaardigd dat de objectieve herstelkosten van een bepaalde lichtmast niet bepaald kunnen worden op basis van het convenant. In die context zijn van belang de volgende passages in het Verantwoordingsrapport van Verebus:

(blz. 12):

"Het is vrijwel onmogelijk om een objectieve en werkbare calculatie te ontwikkelen voor het vervangen of repareren van lichtmasten. Dat komt door

• enorme verschillen in uurtarieven als gevolg van aanbestedingen, onderhoudscontracten en incidentele offertes,

• enorme variatie in de modellen en uitvoering, en daardoor in de prijzen van masten en armaturen.

Kosten bepalen aan de hand van typenummerOorspronkelijk was het voorstel van Verebus om van mast en armatuur het fabricaat en typenummer in de claim te specificeren. Een database met alle leverbare masten en armaturen op de achtergrond zou dan met een nauwkeurige vervangingswaarde moeten kunnen komen. Een groot nadeel hiervan is dat een dergelijke database snel veroudert door wisselende prijzen, vrijwel onmogelijk compleet te krijgen is, en dus heel veel ellende en onderhoudskosten met zich mee zou brengen.CategorieënDe werkgroep had het meeste vertrouwen in een rekenmodel dat gebruik maakt van een beperkt aantal categorieën, waarvoor per categorie een standaard prijs wordt vastgesteld."

(…)

(blz 17):

Voor de berekening van lichtmastschade zijn twee uitersten denkbaar;

1. Bereken voor elke claim tot in detail de reeële kosten aan de hand van

specificaties van materiaal en arbeid.

2. Sommeer alle claims, deel door het aantal en voila, daar hebben we een

gemiddelde (=standaard) prijs per claim.

Beide gaan niet werken.

• De eerste niet omdat reeële arbeidskosten moeilijk te bepalen zijn, en

omdat dit voor zowel claimant als Waarborgfonds veel te

arbeidsintensief is.

• De tweede niet, omdat de 'reeële' kosten te vaak aanzienlijk zullen

afwijken van dit gemiddelde.

Een rekenmodel met een beperkt aantal categorieën vormt daarbij een

aantrekkelijke tussenweg.

Een objectieve rekenmethode om de bedragen vast te stellen, die het

rekenmodel bevolken, bestaat niet. We zullen het moeten doen met vrij zachte

benaderingen en aannames op basis van ervaring en een goed gevoel.

Dit hoeft het convenant niet minder waardevol te maken. Als er periodiek een

evaluatie en bijstelling van het rekenmodel plaatsvindt, en de betrokken

partijen daar tevreden mee zijn, hebben we een tool in handen die het proces

van claimen en de afhandeling ervan vereenvoudigt, transparanter maakt en

daarbij veel geld bespaart.

En dat is precies waar behoefte aan is.

4.24

Het hof wenst ook hierover met partijen nader van gedachten te wisselen. Zo vraagt het hof zich af of ook andere verzekeraars met een hoeveelheid schadegevallen als TVM akkoord zijn gegaan met afwikkeling conform het Convenant en of juist is het betoog van TVM dat de meerwaarde van het Convenant alleen opgaat voor partijen die zeer veel claims per jaar afhandelen waarbij dankzij het forfaitaire systeem de behandelingskosten een stuk lager worden, of dat die meerwaarde is dat het rekenmodel ertoe leidt dat de objectieve herstelkosten worden benaderd en hoe zich dat dan verhoudt tot boven geciteerde opmerkingen in het Verantwoordingsrapport. Die opmerkingen lijken er immers op te duiden dat niet goed valt te bepalen wat de objectieve herstelkosten zijn. In dat verband is ook van belang het bezwaar van TVM dat zij ZIUT meerdere malen verzocht heeft om de geclaimde bedragen concreet te maken door overlegging van werkbonnen en facturen van inkoop materialen en/of inhuur derden maar deze gegeven niet worden verstrekt. TVM stelt dat zij aldus niet in staat is gesteld te controleren of de bedragen die voorvloeien uit het Convenant aansluiten bij marktprijzen.

4.25

Tenslotte signaleert het hof dat de vordering is opgebouwd uit niet volledig betaalde facturen van Ziut vanaf 2014 (zie prod 23 in eerste aanleg en prod. 36 in hoger beroep). Het hof tekent daarbij aan dat de lijsten alfabetisch zijn (op naam van de eigenaar) zodat het exacte chronologische verloop lastig zichtbaar is. Van belang is echter dat de vordering voor een groot deel betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2017, dus de periode waarin Ziut nog overeenkomstig het "Ziut-systeem" factureerde. Dit "Ziut-systeem" is echter niet in het geding gebracht en de (onderbouwing van de) stellingen van Ziut is/zijn toegesneden op het Convenant. De rapporten van Verebus en EMN hebben immers daarop betrekking. Ziut heeft wel gesteld dat het "Ziut-systeem" op macroniveau weinig verschilt van het Convenant (comparitie-aantekeningen onder 1.2). Ook hierover wenst het hof met partijen van gedachten te wisselen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen (in persoon of vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen (zie rov. 4.20 tot en met 4.25) in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 januari 2020 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zo nodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna dag en uur van de verschijning zal worden vastgesteld;

verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. H. de Hek en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

10 december 2019.