Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.237.940/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6490116)
beschikking van
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep, tevens verweerder in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker,
hierna:
[verzoeker],
[verzoeker],
advocaat: mr. M. ter Haar-Bas, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen:
de stichting
Stichting Jade Mater,
gevestigd te Geeuwenbrug (gemeente Westerveld),
verweerster in het principaal hoger beroep, tevens verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna:
Jade,
Jade,
advocaat: mr. E. van Dijk, kantoorhoudende te Assen.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 19 februari 2018 van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met bijlagen, ter griffie ontvangen op 19 april 2018;
- het op 15 mei 2018 ontvangen nagezonden proces-verbaal zitting eerste aanleg;
- het verweerschrift tevens incidenteel beroep met bijlagen, ter griffie ontvangen op 30 juli
2018;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met bijlagen, ter griffie ontvangen op 8 augustus 2018;
- de nadere stukken zijdens [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 24 augustus 2018;
- de nadere stukken zijdens Jade, ter griffie ontvangen op respectievelijk 27 en 28 augustus 2018;
- de op 31 augustus 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
Vervolgens heeft het hof een datum voor de uitspraak bepaald.
2.2
[verzoeker] heeft het hof - verkort weergegeven - verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 19 februari 2018 te vernietigen voor zover daarbij de verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen te vernietigen en
primair
Jade te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 december 2017 te herstellen en Jade te veroordelen de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden aan te bieden aan [verzoeker] met dien verstande dat de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient te vermelden dat de functie van [verzoeker] pedagogisch medewerker is onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag;
subsidiair
Jade te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst per een door het hof te bepalen datum, Jade te veroordelen de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden aan te bieden aan [verzoeker] met dien verstande dat de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient te vermelden dat de functie van [verzoeker] pedagogisch medewerker en bij wijze van voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, Jade te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een aanvulling van de WIA-uitkering van [verzoeker] tot 100% van het loon van € 3.046,93 bruto per maand c.a. te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% ex artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente vanaf 1 december 2017 met compensatie voor verlies aan opgebouwde verlofuren en vergoeding van pensioenschade;
primair en subsidiair
Jade te verplichten [verzoeker] toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als pedagogisch medewerker en de re-integratie voort te zetten tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom;
Jade te verplichten [verzoeker] in de gelegenheid te stellen om zo nodig scholing te volgen voor het verrichten van werkzaamheden als pedagogisch medewerker, onder verbeurte van een dwangsom
meer subsidiair
Jade te veroordelen om ex artikel 7:682 BW Pro aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 770.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente;
In ieder geval
Jade te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een schadevergoeding van € 20.000 te vermeerderen met de wettelijke rente wegens schending van de in artikel 7:611a BW neergelegde scholingsverplichting;
Jade te veroordelen in de proceskosten, zowel ten aanzien van de kosten gemaakt in de UWV-procedure als in deze procedure in beide instanties.
2.3
In incidenteel hoger beroep heeft Jade het hof verzocht de beschikking van 19 februari 2018 te vernietigen voor zover die betrekking heeft op uitbetaling van het vakantiegeld, de eindejaarsuitkering, de niet-genoten verlofuren en de transitievergoeding alsmede de gespreide betaling van deze vergoeding; en alsnog te beslissen tot
• afwijzing van de verzoeken tot betaling van het vakantiegeld, de eindejaarsuitkering en de niet-genoten verlofuren;
• betaling door Jade Mater aan [verzoeker] van een transitievergoeding ten bedrage van € 11.285,46 bruto;
• een gespreide betaling van de transitievergoeding in die zin dat de transitievergoeding in zes maandelijkse termijnen aan [verzoeker] wordt voldaan.
3.De feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die door de rechtbank in de beschikking van 19 februari 2018 zijn vastgesteld. Het hof zal die feiten hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens zijn komen vast te staan.
3.1
Jade is een welzijnsorganisatie die zich onder meer bezig houdt met de opvang, begeleiding en scholing van alleenstaande minderjarige vluchtelingen.
3.2
[verzoeker] , geboren [in] 1963, is [in] 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Jade in de functie van pedagogisch medewerker B (salarisschaal 7 - verder PMB) op basis van een 36-urige werkweek. [verzoeker] is, omdat hij niet beschikte over het voor deze functie benodigde diploma, begonnen met een opleiding, die hij niet heeft afgerond.
Met ingang van 23 juli 2008 is [verzoeker] voor onbepaalde tijd in dienst gekomen.
3.3
De woongroep Zeewolde, waar [verzoeker] werkzaam was, is met ingang van 1 oktober 2013 gesloten. [verzoeker] en Jade zijn op 11 februari 2014 overeengekomen dat [verzoeker] per
1 oktober 2013 voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij Jade in de functie van facilitair medewerker (schaal 4) op basis van een 36-urige werkweek met behoud van het bij de functie van pedagogisch medewerker behorende salaris.
3.4
Op 17 februari 2015 heeft [verzoeker] , toen hij terugkeerde van zijn werk, een auto-ongeluk gehad. Op 19 februari 2015 heeft [verzoeker] zich wegens fysieke klachten en beperkingen ziekgemeld. Als gevolg van de door het ongeluk veroorzaakte knieklachten zijn ook rugklachten ontstaan.
3.5
Op 24 maart 2015 is een plan van aanpak WIA opgesteld, waarbij als einddoel werkhervatting in de eigen functie is opgenomen.
3.6
[verzoeker] is, na een aantal maanden volledig arbeidsongeschikt te zijn geweest, gestart met re-integratie; eerst als gastheer bij het wegwijs maken van stagiaires en daarna heeft hij op het terrein van Jade in Geeuwenbrug onderhoudstaken uitgevoerd op het terrein en in de groenvoorziening gewerkt. In september 2015 werkte [verzoeker] vier dagen per week maar in het najaar is het aantal uren teruggebracht naar 12-14 uur per week, omdat de fysieke belasting van de onderhoudstaken op het terrein te zwaar bleek.
3.7
Op 23 maart 2016 is een arbeidsdeskundige rapportage opgesteld, waarbij in de conclusie is aangegeven dat een plan van aanpak of bijstelling dient te worden gemaakt. Geadviseerd wordt tevens te starten met het tweede spoor. In dat verband is onder meer opgemerkt:
Zijn eigen werk als facilitair medewerker is niet passend en is met aanpassingen niet duurzaam passend te maken.
Er is mogelijk op termijn een andere passende functies bij deze werkgever, als conciërge. In de praktijk moet blijken of deze functie passend is. Mijn advies is om een interne proefplaatsing te creëren in de functie van conciërge voor de duur van 2 tot 3 maanden (...)
Op termijn (einde wachttijd) is de verwachting dat er een WlA-aanvraag volgt.
3.8
[verzoeker] is in augustus 2016 ook in het tweede spoor gaan re-integreren. Dit traject is in december 2016 verlengd.
[verzoeker] heeft ondertussen in het kader van het eerste spoor op advies van de arbeidsdeskundige in de vorm van een interne proefplaatsing in oktober 2016 gedurende 16 uur per week meegelopen met de conciërge van het VO College in Smilde. Tussen 24 oktober 2016 en
2 februari 2017 heeft [verzoeker] aangepast werk verricht in de functie van conciërge op deze school voor 16 uur per week.
3.9
Op 7 december 2016 heeft er een bijstelling van het plan van aanpak WIA plaatsgevonden met als reden bijstelling van het einddoel. In dat verband is aangegeven: “Kijken naar mogelijkheden buiten Jade. Re-integreren in eigen functie is niet haalbaar gezien medische beperkingen. Medewerker is thans geheel uitgevallen vanwege rugklachten.”
3.1
In de eerstejaars evaluatie van het plan van aanpak WIA d.d. 7 december 2016 is onder meer aangegeven dat er is gezocht naar passend werk bij eigen werkgever en bij andere werkgever. Als nieuw einddoel en passende werkzaamheden is passende werkzaamheden genoteerd.
3.11
In de bijstelling van het plan van aanpak WIA van 12 december 2016 is aangegeven:
“Verlenging van de toetsing belastbaarheid met ingang van 1 december 2016 tot 16 februari 2017. Continueren 2e spoortraject.”
3.12
Op 3 januari 2017 heeft het UWV onderzocht of Jade aan haar
re-integratieverplichtingen heeft voldaan. In het arbeidsdeskundig onderzoek is hierover vermeld, voor zover hier van belang:
Zijn eigen werk bestaat voor 50% uit beveiligen en voor 50% uit onderhoud, klussen en verhuizingen Het werk dat hij nu doet in het terreinonderhoud (5x4 uur in de week) maakt maar een klein onderdeel uit van zijn eigen functie (± 20%). daarom is het eigen werk niet passend te maken. Het werk als beveiliger is niet passend omdat hij in zijn eentje moet werken op oneffen terrein en moet kunnen ingrijpen bij calamiteiten.
Bijna alle functies (80-90%) zijn in de rechtstreekse zorg bij Jade Zorggroep. Er is door de werkgever aangegeven dat hij niet kan terugkeren als pedagogische medewerker. Enerzijds omdat er nu minimale scholingsvoorwaarden zijn gesteld (vanuit werkgever en financiering van de zorg). Anderzijds omdat er eerder sprake was van functioneringsproblemen.
Beoordeling re-integratie-inspanningen
Is het re-integratieresultaat voldoende?
Nee. want werknemer werkt niet terwijl hij wel arbeidsmogelijkheden heeft.
Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Ja. want werkgever heeft werknemer in de gelegenheid gesteld te hervatten in passende werkzaamheden en toen na arbeidskundig onderzoek bleek dat structurele werkhervatting niet mogelijk bleek is adequaat onderzoek ingesteld naar alternatieve mogelijkheden waarbij een re-integratiebedrijf is ingeschakeld voor bemiddeling in het 2e spoor.
3.13
Op 25 januari 2017 heeft een WIA-keuring plaatsgevonden. Daarbij is geoordeeld dat [verzoeker] niet geschikt is voor de maatgevende arbeid, te weten het werk als facilitair
medewerker gecombineerd met twee nachtdiensten als beveiliger. Het UWV acht [verzoeker] voor
46,09% arbeidsongeschikt. UWV heeft geoordeeld dat Jade voldoende heeft gedaan aan de re-integratie van werknemer.
3.14
Bij besluit van 27 januari 2017 is [verzoeker] een loongerelateerde WIA-uitkering toegekend vanaf 16 februari 2017 tot en met 15 augustus 2019.
3.15
[verzoeker] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, omdat hij van mening is dat Jade met betrekking tot de re-integratie niet voldoende inspanningen heeft verricht en dat de re-integratie zou moeten worden voortgezet. Er is een deskundigenoordeel verzocht over de re-integratie inspanningen van Jade. Blijkens de brief van 31 maart 2017 heeft het UWV deze aanvraag niet inhoudelijk niet beoordeeld.
3.16
In de periode tussen 6 februari 2017 en 9 februari 2017 heeft [verzoeker] gewerkt als facilitair medewerker A. Op 9 februari 2017 is [verzoeker] meegedeeld dat hij per 16 februari 2017 niet meer op het werk hoeft te verschijnen, omdat hij vanaf die datum een WIA-uitkering krijgt. [verzoeker] heeft vanaf genoemde datum geen feitelijke werkzaamheden meer voor Jade uitgevoerd.
3.17
Op 6 maart 2017 heeft Jade een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend vanwege het feit dat [verzoeker] twee jaar arbeidsongeschikt is. Het UWV heeft de behandeling van deze aanvraag opgeschort in verband met het door [verzoeker] aangetekende bezwaar tegen het besluit van 27 januari 2017. Op 6 maart 2017 heeft [verzoeker] ook bezwaar gemaakt tegen de re-integratie- en de WIA-beoordeling.
3.18
Op 28 maart 2017 heeft de arbeidsdeskundige een aanvullend rapport uitgebracht in de vorm van een addendum bij het eerdere rapport. In dat addendum heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de uitkomst van het eerder opgestelde onderzoek van 23 maart 2016 ongewijzigd is.
3.19
Op 29 maart 2017 heeft het UWV geoordeeld dat er de komende 26 weken geen verandering is te verwachten in de medische situatie van [verzoeker] .
3.2
[verzoeker] heeft op 31 maart 2017 een kort gedingprocedure tegen Jade aanhangig gemaakt, waarbij - kort gezegd - is gevorderd dat Jade wordt bevolen het re-integratietraject te hervatten. Daarnaast is betaling van 85% van het loon gevorderd. Jade heeft hiertegen verweer gevoerd. Bij vonnis van 14 april 2017 heeft de voorzieningenrechter - kort gezegd - [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen.
3.21
Jade heeft op 26 april 2017 voor de tweede maal een ontslagvergunning gevraagd bij het UWV. In verband daarmee heeft het UWV een arbeidsdeskundig onderzoek aangevraagd.
3.22
Op 26 mei 2017 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel gevraagd met betrekking tot de vraag of er sprake is van passende arbeid in de organisatie van Jade.
3.23
Bij beslissing van 25 juli 2017 heeft het UWV het op 6 maart 2017 door [verzoeker] ingediende bezwaar gegrond verklaard. Het UWV heeft aangegeven dat er ten onrechte geen loonsanctie is opgelegd omdat Jade onvoldoende re-integratie inspanningen in spoor 1 heeft verricht en het tweede spoor te laat heeft ingezet. In de beschikking van het UWV is opgenomen dat deze beslissing geen gevolgen heeft voor Jade.
3.24
Op 26 september 2017 heeft het UWV een beslissing genomen op de tweede ontslagaanvraag van Jade. Het UWV heeft Jade toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen.
3.25
Jade heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 11 oktober 2017 tegen 1 december 2017 opgezegd.
3.26
[verzoeker] heeft op 5 oktober 2017 zich er bij het UWV over beklaagd dat er geen oordeel is gegeven naar aanleiding van zijn verzoek van 26 mei 2017. Bij brief van 7 november 2017 heeft het UWV [verzoeker] bericht dat het deskundigenoordeel luidt dat er passend werk is voor [verzoeker] binnen de organisatie van Jade.
3.27
[verzoeker] heeft na beslissing in eerste aanleg een tweede procedure bij de kantonrechter aanhangig gemaakt met vergelijkbare vorderingen doch met als grondslag dat Jade in strijd met artikel 7:681 BW Pro de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd dan wel de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden. De kantonrechter heeft deze verzoeken bij uitspraak van 23 april 2018 afgewezen, kort gezegd omdat Jade de arbeidsovereenkomst niet wegens bedrijfseconomische omstandigheden heeft opgezegd, maar wegens langdurige arbeidsongeschiktheid waarvoor de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geldt.
3.28
Jade heeft te maken met een grote terugloop in de plaatsing van alleenstaande minderjarige asielzoekers (AMV-ers), haar primaire doelgroep. Enerzijds als gevolg van internationale ontwikkelingen waardoor de toestroom van asielzoekers is verminderd en anderzijds doordat Jade de aanbestedingsprocedure van Nidos - de gezinsvoogdijinstelling die wettelijk belast is met het gezag over AMV-ers en die opvang bij Jade financiert heeft verloren. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter een herbeoordeling gelast, maar Nidos plaatst thans reeds geen nieuwe AMV-ers meer bij Jade. Een van de werkorganisaties van Jade, Jade Fleove, is al failliet verklaard.
4.De verzoeken en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[verzoeker] heeft in eerste aanleg nagenoeg gelijkluidende verzoeken ingesteld als zijn hier onder 2.2 verkort weergegeven verzoek in hoger beroep. Daarnaast heeft hij nog verzocht om Jade te veroordelen tot
- betaling van de vakantietoeslag tot 1 december 2017 uitgaande van het loon van € 3.046,93 bruto per maand, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- vergoeding wegens 510 niet-genoten verlofuren die zijn opgebouwd t/m 16 februari 2017 en vanaf 17 februari 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- betaling van de eindejaarsuitkering, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- uitbetaling van ORT-uren over periode 1 mei 2015 t/m 31 december 2015;
- betaling van een transitievergoeding van € 20.841,- te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2
De kantonrechter heeft overwogen dat [verzoeker] , gelet op zijn beperkingen, niet meer in staat is om de bedongen arbeid van facilitair medewerker uit te oefenen. Voor herplaatsing in de door [verzoeker] geambieerde functie van PMB-er is van belang dat in artikel 9 lid 3 van Pro de Ontslagregeling is bepaald dat van een passende functie sprake is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer. Verder is in artikel 10 lid 2 van Pro de Ontslagregeling bepaald dat de redelijke termijn voor herplaatsing voor werknemers met een arbeidshandicap 26 weken bedraagt.
Weliswaar heeft [verzoeker] de functie van PMB-er enige tijd uitgeoefend, maar hij heeft destijds de vereiste opleiding voortijdig afgebroken. Hij is nadat hij als facilitair medewerker werd ingezet niet op enig moment gevraagd weer PMB-er te worden. [verzoeker] is niet met de vereiste opleiding gestart en het is ook niet aannemelijk dat [verzoeker] , in het geval hij op korte termijn met deze opleiding start, in staat is om deze opleiding binnen 26 weken af te ronden. Evenmin is gebleken dat [verzoeker] op een eerder moment in het kader van het re-integratietraject zich wilde scholen. [verzoeker] heeft aan arbeidsdeskundige [E] meegedeeld dat hij niet bereid is om de PMB-opleiding te volgen.
De stelling van [verzoeker] dat er medewerkers zijn die ook niet aan de gestelde opleidingseisen voldoen heeft de kantonrechter gepasseerd. Overigens is volgens de kantonrechter van belang dat niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] binnen 26 weken volledig zal zijn hersteld en dat Jade heeft gesteld dat [verzoeker] niet over de capaciteiten beschikt die nodig zijn voor de uitoefening van de functie van PMB-er.
4.3
De subsidiair verzochte billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen, omdat niet is gebleken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Jade. Vast staat dat Jade, nadat [verzoeker] arbeidsongeschikt is geworden, alle adviezen van de Arbo-arts en/of deskundige heeft opgevolgd en dat in het kader van de re-integratie passende werkzaamheden voor [verzoeker] zijn gezocht. UWV heeft in eerste instantie ook geoordeeld dat Jade aan haar re‑integratieverplichtingen heeft voldaan. Voor zover Jade al een verwijt gemaakt zou kunnen worden gezien het oordeel in tweede instantie van het UWV, heeft dit te maken met het te laat inzetten van het tweede-spoortraject. [verzoeker] heeft daardoor geen aanwijsbare schade geleden, nu dit grotendeels is gecompenseerd door het langer voortduren van het tweede spoor.
4.4
De uitbetaling van de gestelde 510 verlofuren heeft de kantonrechter toegewezen (zonder wettelijke verhoging en wettelijke rente) omdat Jade 41.48 uur heeft erkend en heeft nagelaten te onderbouwen waarom [verzoeker] geen aanspraak kan maken op de overige verlofuren.
4.5
De kantonrechter heeft ook de gevorderde vakantietoeslag en eindejaarsuitkering toegekend, voor zover die nog niet is uitbetaald, ook in dit geval zonder wettelijke verhoging en wettelijke rente. De verzochte vergoeding voor ORT-uren is afgewezen.
4.6
De gevorderde schadevergoeding wegens schending van de scholingsverplichting is afgewezen. Het enkele feit dat [verzoeker] destijds de opleiding tot pedagogisch medewerker volgde maar deze heeft gestaakt, wil nog niet zeggen dat hij thans automatisch het recht tot nakoming van de scholingsverplichting in de zin van artikel 7:611a heeft.
4.7
De verzochte transitievergoeding van € 20.841,00 heeft de kantonrechter toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente. Het verzoek tot betaling in termijnen dat Jade had gedaan is afgewezen.
4.8
De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
5.De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep
5.1
[verzoeker] heeft twaalf grieven voorgedragen en Jade drie grieven, die nagenoeg alle elementen van de beschikking van de kantonrechter aan de orde stellen. Alleen de beslissing betreffende de ORT-uren wordt niet door de grieven bestreken. Ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep is gebleken dat de eindejaarsuitkering niet langer een punt van discussie vormt en dat ook de grief gericht tegen het afwijzen van de betaling in termijnen van de transitievergoeding is ingetrokken.
Het hof zal de grieven onderwerpsgewijs bespreken.
Herstel arbeidsovereenkomst (grieven 1 tot en met 8 in principaal hoger beroep)
5.2
Jade heeft [verzoeker] ontslagen omdat hij vanwege arbeidsongeschiktheid niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten (de grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder b BW, verder aan te duiden als de b-grond). Het hof passeert de stellingen van [verzoeker] dat het ontslag ook zou zijn ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden en dat het ontslag daarom, cumulatief, ook getoetst zou moeten worden aan de eisen die gelden voor een dergelijk ontslag gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder a BW, nu het dossier voor die stelling geen enkel aangrijpingspunt biedt.
5.3
Tegen het door de kantonrechter geschetste beoordelingskader voor verzoeken tot herstel van een arbeidsovereenkomst die is opgezegd op de b-grond, is geen grief gericht. Dit kader komt er op neer dat op grond van artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW herstel van de arbeidsovereenkomst aan de orde komt indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 en Pro 3 onder b BW. Dat laatste artikellid bepaalt dat opgezegd kan worden indien de werknemer de bedongen arbeid niet meer kan verrichten nadat de ongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd (dan wel die periode is verlengd, onder meer vanwege een aan de werkgever door het UWV opgelegde loonsanctie) en niet aannemelijk is dat binnen een periode van 26 weken - te rekenen vanaf het moment dat het UWV op de ontslagaanvraag heeft beslist - herstel zal optreden en evenmin aannemelijk is dat binnen die periode de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden verricht.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat bovenop de eisen van de b-grond, ook nog de eis geldt dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is binnen een redelijke termijn, dan wel dat een dergelijke herplaatsing niet in de rede ligt. De in dit geval toepasselijke redelijke termijn bedraagt 26 weken (op grond artikel 10 Ontslagregeling Pro). Een andere passende functie is werk dat aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer (artikel 9 lid 3 Ontslagregeling Pro).
5.4
[verzoeker] was toen hij vanwege het hem overkomen auto-ongeval uitviel, werkzaam als facilitair medewerker. [verzoeker] wil ingang doen vinden dat dit niet de bedongen arbeid was, maar dat de bedongen arbeid de functie van PMB-er was en dat hij slechts tijdelijk als facilitair medewerker was ingezet. Volgens [verzoeker] is hem een toezegging van die strekking door Jade gedaan. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit het arbeidscontract voor de functie van facilitair medeweker (zie rov. 3.3) blijkt in het geheel niet dat dit een tijdelijke situatie was en dat [verzoeker] feitelijk als PMB-er moest worden aangemerkt. Dat [verzoeker] als facilitair medewerker het loon mocht behouden dat hij voordien verdiende als PMB-er, betekent niet dat hij PMB-er is gebleven. [verzoeker] heeft een (gedeeltelijke) transcriptie van een gesprek overgelegd waarin volgens hem Jade zou hebben toegezegd dat hij ooit weer als PMB-er zou mogen werken. Het hof overweegt dat indien al mag worden aangenomen dat het als productie 1 bij het beroepschrift in hoger beroep overgelegde uittreksel een juiste weergave betreft van het gesprek dat [verzoeker] met [B] , manager bij Jade, heeft gehad, daaruit niet volgt dat een dergelijke toezegging is gedaan. Volgens dit transcript heeft [B] alleen toegezegd dat indien de instroom van minderjarige asielzoekers uit de klauwen zou lopen, Jade met [verzoeker] in gesprek wilde.
5.5
Het hof stelt vast dat [verzoeker] , op het moment dat het UWV op de ontslagaanvraag van Jade besliste, al meer dan twee jaar ten gevolge van ziekte niet in staat was de bedongen arbeid van facilitair medewerker te verrichten. Aan Jade is geen loonsanctie opgelegd, zodat de termijn van twee jaar niet ingevolge artikel 7:670 lid 11 BW Pro is verlengd. Het hof merkt nog op dat de gegrondverklaring van het bezwaar van [verzoeker] op 25 juli 2017 (zie rov. 3.23) niet tot gevolg heeft dat met terugwerkende kracht aan Jade alsnog een dergelijke verlenging is opgelegd, zoals het UWV ook al in de beslissing heeft aangegeven. Niet ter discussie staat dat [verzoeker] niet in staat is de bedongen arbeid van facilitair medewerker te verrichten, al dan niet in aangepaste vorm. Het hof stelt dan ook vast dat de opzegging van Jade van 11 oktober 2017 terecht op de b-grond is gebaseerd.
5.6
Uit de stellingen van [verzoeker] volgt dat hij verder van mening is dat Jade hem had moeten herplaatsen in de functie van PMB-er. Hij stelt dat deze functie geschikt voor hem was, dat voor deze functie geen opleidingseisen golden dan wel dat Jade hem in staat had moeten stellen om alsnog een opleiding voor deze functie te volgen. Jade heeft al deze stellingen betwist.
5.7
Het hof overweegt dat niet gebleken is dat de medische klachten van [verzoeker] aan de passendheid van de functie van PMB-er in de weg staan. De arbeidsdeskundige [C] heeft in zijn rapport van 6 september 2017 de functie van PMB-er ook als passende arbeid aangemerkt.
Voor de vacatures van PMB-er bij Jade die in de procedure zijn overgelegd geldt dat Jade als eis het MBO-4 diploma PMB stelt. Vast staat dat [verzoeker] niet over dit diploma - of een vergelijkbaar diploma - beschikt. De arbeidsdeskundige [C] heeft overwogen dat hij heeft begrepen dat het beschikken over dit diploma geen keiharde eis is. Dit is overgenomen door de arbeidsdeskundige [D] in diens advies van 7 november 2017 (rov. 3.26). Uit de adviezen blijkt niet dat dit onderdeel van het oordeel van de arbeidsdeskundigen op een gedegen onderzoek berust, terwijl beide arbeidsdeskundigen zich verder concentreren op de vraag hoe [verzoeker] alsnog aan de scholingseisen zou kunnen voldoen. Jade heeft onbestreden gesteld dat haar opdrachtgever Nidos eist dat alle PMB-ers aan de opleidingseis voldoen. Het betoog van [verzoeker] dat Jade in de ontslagaanvraag zelf zou hebben aangegeven dat voor de functie van PMB-er geen opleidingseis zou gelden, berust op een onjuiste lezing van deze aanvraag. Jade heeft daarop aangegeven dat [verzoeker] niet beschikt over het vereiste diploma. Het hof overweegt voorts dat voor zover mogelijk in een eerdere periode, (ver) voor de opzegging van Jade van 11 oktober 2017, Jade minder strikt de hand hield aan de opleidingseis, dat nog niet maakt dat de functie van PMB-er op 11 oktober 2017 aan [verzoeker] had moeten worden aangeboden, zonder dat hij aan de daarvoor geldende opleidingseisen voldeed of er zicht op was dat hij daar op korte termijn aan zou voldoen. Dat [verzoeker] binnen de hier relevante periode van 26 weken nadien alsnog het vereiste diploma zou kunnen behalen - al dan niet met behulp van het EVC-traject (dat staat voor Erkenning van Verworven Competenties) - is door Jade gemotiveerd betwist en [verzoeker] heeft dit ook op geen enkele wijze aannemelijk weten te maken.
5.8
Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat herplaatsing van [verzoeker] in de functie van PMB-er vanwege het niet beschikken over het vereiste diploma, niet mogelijk was, zodat de opzegging - waarvan hiervoor reeds is geoordeeld dat die terecht op de b-grond was gebaseerd - ook in overeenstemming is met artikel 7:669 lid 1 BW Pro. Daarop stuit de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst af, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen. De daartegen gerichte grieven treffen geen doel. Het hof merkt nog wel op dat voor zover Jade heeft aangevoerd dat [verzoeker] als PMB-er slecht zou hebben gefunctioneerd en dat hij ook om die reden, los van de diploma-eis, niet opnieuw voor deze functie in aanmerking zou kunnen komen, daarvan niets is gebleken.
5.9
Het hof passeert het bewijsaanbod van [verzoeker] om aan te tonen dat ook andere PMB-ers bij Jade werkzaam zijn geweest zonder dat zij over het vereiste diploma beschikten, als niet ter zake dienend.
De billijke vergoeding (de grieven 9 en 10 in principaal appel)
5.1
Voor toewijzing van de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding van artikel 7:682 lid 1 onder Pro c BW is vereist de opzegging op de b-grond het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Jade. De kantonrechter heeft, met een beroep op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 pag. 34) overwogen dat hiervan alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is, bijvoorbeeld als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden, of de werkgever zijn re-integratieverplichtingen ernstig heeft veronachtzaamd.
5.11
Gesteld noch gebleken is dat van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] Jade enig verwijt te maken valt.
[verzoeker] heeft aangevoerd dat Jade tijdens het re‑integratietraject is tekortgeschoten, doordat zij niet tijdig heeft ingezet op het zodanig bijscholen van [verzoeker] dat hij voldeed aan de diploma-eis voor de functie van PMB-er. Jade heeft dit bestreden.
5.12
Het hof oordeelt dat Jade terecht heeft verwezen naar het rapport van de in het kader van het re-integratietraject ingeschakelde arbeidsdeskundige [E] van 23 maart 2016, waarin de arbeidsdeskundige heeft opgemerkt “Dus toen Jade Zorggroep een tekort aan personeel had, is hij [ [verzoeker] , hof] in 2007 via een kennis, ongediplomeerd aangenomen als pedagogisch medewerker. Het liefs zou hij dit werk weer willen doen, maar hij is niet bereid om zich te gaan scholen. Hij heeft voldoende ervaring”. [verzoeker] heeft de juistheid van dit verslag betwist, maar het hof gaat hier aan voorbij, waarbij het hof betrekt dat [verzoeker] een uitgebreide reactie op het (concept) verslag heeft ingediend die aan het rapport van de arbeidsdeskundige [E] is gehecht. In deze reactie benadrukt hij dat hij een ervaringsdeskundige is, maar weerspreekt hij niet de opmerking dat hij niet bereid is (wederom) een opleiding te volgen. Jade heeft aangevoerd dat [verzoeker] gedurende het re-integratietraject ook nooit gevraagd heeft om de opleiding tot PMB-er weer ter hand te mogen nemen en dat eerst bij lezing van het verslag van de arbeidsdeskundige [C] van 6 september 2017 voor haar kenbaar was dat [verzoeker] (weer) een opleiding op dat gebied zou willen volgen. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij wel eerder om een opleiding heeft verzocht en daarbij verwezen naar het formulier functionerings/ontwikkelingsgesprek van 1 juni 2017 (bijlage 7 bij productie 22 in eerste aanleg). Uit dit formulier blijkt echter dat [verzoeker] heeft verzocht om een managementcursus dan wel een cursus leidinggeven te kunnen volgen om later een eigen groep te kunnen openen. Dat is niet de PMB-opleiding.
Het hof acht dan ook niet aangetoond dat [verzoeker] vóór september 2017 bij Jade heeft aangegeven weer een PMB-opleiding te willen volgen en acht niet gebleken dat Jade ernstig is tekortgeschoten door een dergelijke opleiding niet wederom aan te bieden aan [verzoeker] gedurende de re-integratiefase.
5.13
Vervolgens heeft [verzoeker] zich beroepen op de beslissing op bezwaar van het UWV van 25 juli 2017 (rov. 3.23) dat Jade te kort is geschoten in de re-integratiefase. Het hof overweegt dat uit deze beslissing volgt dat volgens het UWV de re-integratie inspanningen van Jade in spoor 1 inhoudelijk onvoldoende zijn geweest en dat Jade te laat het tweede spoor (het zoeken van passend werk voor [verzoeker] buiten Jade) heeft ingezet. Het hof onderschrijft het onder rov. 4.3 samengevatte oordeel van de kantonrechter dat het re-integratietraject weliswaar beter had gekund, maar dat het aan Jade gemaakte verwijt niet kan worden aangemerkt als een ernstig verwijt of nalaten in de zin van artikel 7:682 BW Pro. Daarvoor is redengevend dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Jade haar re-integratie verplichtingen in spoor 1 ernstig heeft veronachtzaamd en dat het te laat inzetten van het tweede spoor deels is gecompenseerd doordat Jade het tweede spoor (als onderdeel van het re-integratietraject) niet heeft stopgezet aan het einde van de twee jaarstermijn van de verplichte loondoorbetaling, maar daarna nog enige maanden heeft gecontinueerd, terwijl verder Jade gedurende het traject alle aanwijzingen van het UWV heeft opgevolgd.
5.14
Ook de grieven gericht tegen het afwijzen van de billijke vergoeding treffen geen doel.
De vergoeding wegens het schenden van de scholingsplicht (grief 11 in principaal appel)
5.15
[verzoeker] stelt enerzijds dat Jade de opleiding tot PMB-er die hij na 2008 heeft gevolgd en vroegtijdig heeft afgebroken, onvoldoende heeft gefaciliteerd. Het hof acht dit niet aangetoond. Jade heeft gemotiveerd weersproken dat zij de opleiding niet heeft gefinancierd. [verzoeker] heeft eenmaal een opleidingsfactuur moeten voorfinancieren. Die is door Jade vergoed. Deze voorfinanciering is niet de reden geweest dat [verzoeker] de opleiding heeft gestaakt. Dat lag in het niet kunnen combineren van opleiding, werk, en privétaken.
5.16
Voor zover [verzoeker] heeft gesteld dat Jade hem ook na 2014 had moeten bijscholen als PMB-er miskent [verzoeker] dat de scholingsverplichting van artikel 7:611a ziet op de bedongen arbeid. Verder verwijst het hof naar wat hiervoor is overwogen onder rov. 5.13. De vraag of schending van artikel 7:611a BW een zelfstandige grond voor het toekennen van een vergoeding kan opleveren, los van de billijke vergoeding, behoeft in deze zaak dan ook geen antwoord.
5.17
Ook deze grief treft geen doel.
Tussenconclusie in het principaal appel
5.18
Grief 12 in principaal appel betreft een veeggrief zonder zelfstandige betekenis. Derhalve treft geen van de grieven in principaal appel doel.
De vakantietoeslag (grief 1 in incidenteel appel)
5.19
Jade klaagt er terecht over dat de veroordeling door de kantonrechter tot betaling van de vakantietoeslag onduidelijk is geformuleerd. De verplichting tot doorbetaling van het loon wegens ziekte liep tot 19 februari 2017. [verzoeker] heeft geen aanspraak op loon na die datum (hem is door het UWV een uitkering toegekend) en, anders dan hij stelt, ook geen aanspraak op vakantietoeslag over de periode van 19 februari 2017 tot 1 december 2017. Zoals Jade terecht heeft opgemerkt, 8% van € 0 blijft € 0.
De grief slaagt.
De verlofuren (grief 2 in incidenteel appel)
5.2
Jade klaagt erover dat de kantonrechter de uitbetaling van 510 verlofuren heeft toegewezen, terwijl uit de door Jade overgelegde vakantiekaarten slechts blijkt van 41,48 niet-genoten vakantie-uren. Deze 41,48 uren zijn inmiddels uitbetaald.
Ook deze grief is terecht voorgedragen. Volgens vaste rechtspraak dient de werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen te bewijzen, indien de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist aan de hand van een door hem bijgehouden vakantieadministratie die ook in het geding is gebracht (HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8560). Jade heeft aan deze verplichting voldaan.
5.21
[verzoeker] heeft noch in eerste aanleg noch in zijn verweerschrift in hoger beroep het door hem gestelde aantal verlofuren deugdelijk toegelicht. Uit de door hem op voorhand ten behoeve van de mondelinge behandeling toegezonden producties blijkt dat de claim betrekking heeft op een in februari 2014 door [verzoeker] bij Jade neergelegde aanspraak op volgens hem in 2012 en 2013 onjuist gelabelde verlofuren die kennelijk onderwerp van gesprek zijn geweest in een onderhoud met zijn toenmalige leidinggevende [F] . Uit de overgelegde e‑mails blijkt ook dat [verzoeker] vervolgens op 23 juli 2014 akkoord is gegaan met het toen door [F] opgestelde verlofoverzicht. Het hof acht dan ook niet door [verzoeker] aangetoond dat het aantal verlofuren dat uit de verlofadministratie van Jade onjuist is. De vordering tot uitbetaling van meer dan 41,48 verlofuren dient dan ook alsnog te worden afgewezen. Niet is betwist dat dit aantal uren inmiddels is voldaan.
De transitievergoeding (grief 3 in incidenteel appel)
5.22
Jade betoogt dat de transitievergoeding berekend moet worden rekening houdend met het aantal arbeidsjaren (c.q. maanden) dat is opgebouwd tot en met het einde van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in plaats van het aantal gewerkte maanden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair acht Jade het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoeker] zelf invloed heeft kunnen uitoefenen op de hoogte van de transitievergoeding door bezwaar te maken bij het UWV, waardoor de procedure langer heeft gelopen en de arbeidsovereenkomst tussen Jade en [verzoeker] langer dan 10 jaar heeft geduurd, zodat de verhoogde tijdelijke transitievergoeding van artikel 7:673a BW op [verzoeker] van toepassing is geworden.
5.23
Het hof verwerpt deze grief. De berekening van de hoogte van de transitievergoeding is gedetailleerd in artikel 7:673 en Pro volgende BW voorgeschreven door de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat partijen wel een hogere vergoeding mogen overeenkomen, maar geen lagere. Uit de wet blijkt niet dat maanden waarin geen loondoorbetalingsverplichting bestond niet meetellen voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Jade heeft gewezen op artikel 7:673, lid 4 BW waaruit volgt dat periodes tussen twee arbeidsovereenkomst waarin niet is gewerkt, niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding en op artikel 2 van Pro de Regeling looncomponenten en arbeidsduur waaruit volgt dat periodes waarop niet gewerkt is niet meetellen voor de berekening van de arbeidsduur. Volgens Jade zou in het verlengde daarvan ook de periode na 19 februari 2017 niet moeten worden meegeteld.
Het hof oordeelt dat de door Jade aangehaalde regelingen niet op vergelijkbare onderwerpen zien. De tussenpozen genoemd in artikel 7:673 vierde Pro lid onder b BW zijn periodes waarin geen arbeidsovereenkomst bestond. Die zijn niet op één lijn te stellen met de periode waarin wel sprake is van een arbeidsovereenkomst - die Jade wenste te beëindigen -, maar waarin geen loondoorbetalingsverplichting meer bestaat. Artikel 2 van Pro de Regeling looncomponenten en arbeidsduur ziet op de berekening van het loon in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en betreft de vraag hoe het loon per maand moet worden berekend. Daarbij tellen periodes dat geen loon is ontvangen niet mee, omdat anders het gemiddelde loon te laag zou uitvallen.
Het hof verwerpt dan ook de stelling van Jade dat de transitievergoeding niet berekend moet worden met inachtneming van de arbeidsduur tot het einde van de arbeidsovereenkomst, maar tot het einde van de loondoorbetalingsverplichting.
5.24
Jade was als werkgever vrij om te bepalen of, en zo ja op welk moment, na ommekomst van de termijn van de loondoorbetalingsverplichting, het UWV om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Eveneens stond het [verzoeker] vrij om daartegen bij het UWV verweer te voeren. Het hof acht het gebruik maken van de wettelijke verweer- en bezwaarmogelijkheden door [verzoeker] niet onrechtmatig noch onredelijk en volgt Jade dan ook niet in haar standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verlenging van de looptijd van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met enige maanden die het gevolg is van de behandeling van het door [verzoeker] gevoerde bezwaar, meetelt in de berekening van de transitievergoeding. Dat de totale arbeidsduur van [verzoeker] daarmee de tien-jaarsgrens heeft bereikt die relevant is voor de verhoogde transitievergoeding van artikel 7:673a BW, maakt dat niet anders.
5.25
De grief faalt.
De slotsom
5.26
Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, met uitzondering van de beslissingen betreffende de vakantietoeslag (rov. 6.2 van het dictum in eerste aanleg) en de beslissing betreffende de vakantie-uren (rov 6.3 van de beslissing in eerste aanleg). Het hof zal die beslissingen vernietigen en de daarop betrekking hebbende verzoeken alsnog afwijzen.
Het hof zal [verzoeker] , als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep in principaal appel veroordelen. Het hof zal de component van het salaris voor de advocaat vaststellen op 2 punten naar tarief II.
In incidenteel appel, dat slechts gedeeltelijk slaagt, zal het hof de kosten compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 19 februari 2018, met uitzondering van de beslissingen onder 6.2 en 6.3, vernietigt deze beschikking in zoverre en in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de daarop betrekking hebbende verzoeken alsnog af;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de zijde van Jade begroot op € 726,- aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris voor de advocaat;
wijst het meer of anders verzochte af;
compenseert de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Kuiper, A.E.B. ter Heide en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van