ECLI:NL:GHARL:2018:9111

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.206.064

(zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 15/00686)

(zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.129.315)

(zaaknummer rechtbank Limburg: 159592)

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Qnow B.V.,

gevestigd te Maastricht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Qnow,

advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,

tegen:

[geïntimeerde],

kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest van 28 maart 2017 .

1.2

Het verdere verloop blijkt uit de schriftelijk gehouden pleidooien d.d. 6 juni 2017.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

In het tussenarrest van 28 maart 2017 heeft het hof de vordering in het incident afgewezen. Thans dient, na verwijzing door de Hoge Raad, in de hoofdzaak te worden beslist. Het hof zal eerst beoordelen of de eisvermeerdering na verwijzing toelaatbaar is.

eisvermeerdering

2.2

In haar memorie na verwijzing heeft Qnow haar schade becijferd op in totaal € 13.093.156,61 met rente en haar vordering dienovereenkomstig gewijzigd, waar zij aanvankelijk in appel € 12.310.202,60 met rente vorderde. [geïntimeerde] verzet zich tegen deze eisvermeerdering.

2.3

De stand van het recht ter zake van een eiswijziging in hoger beroep, na cassatie en verwijzing, blijkt uit HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216. Daarin is overwogen dat de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling dient voort te zetten en dient te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden en dat ook een wijziging van eis niet mogelijk is. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan en hun eis daaraan mogen aanpassen, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Wel geldt ook dan dat de eiswijziging niet in strijd mag zijn met de eisen van een goede procesorde.

2.4

Het hof dient dus allereerst te beoordelen of de eisvermeerdering in dit geval voortkomt uit een wijziging van feiten en omstandigheden die zich eerst na de vernietigde uitspraak heeft voorgedaan. Het hof loopt daartoe de verschillende posten na waaruit de gewijzigde eis is opgebouwd.

2.5

Qnow vorderde in hoger beroep aanvankelijk als schadevergoeding het door arbiters berekende, door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan haar te betalen bedrag aan hoofdsom vermeerderd met rente. In hoger beroep heeft zij deze vordering verminderd met hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben betaald. Deze betaling vormt in ieder geval een factor waarmee bij de bepaling van de schade rekening behoort te worden gehouden. In zoverre is de eiswijziging dus toelaatbaar.

2.6

Voorts vordert Qnow thans vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken na het arbitrale vonnis en met name om de vernietiging te pareren. De procedure over die vernietiging is geëindigd met het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2007, en derhalve ruimschoots voor de memorie van grieven in de hoger beroepsprocedure bij het hof ‘s-Hertogenbosch, die dateert van 2 juli 2013. Qnow had deze vordering dus meteen bij grieven tegen [geïntimeerde] kunnen instellen, en is daarmee nu te laat. Hetzelfde lot treft de vordering tot vergoeding van de proceskosten waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in het eindvonnis van 17 maart 2010 zijn veroordeeld, maar die zij niet hebben betaald; ook deze vordering was bekend voor de memorie van grieven. De eisvermeerdering die is vervat in de memorie na verwijzing is dus voor het overige niet toelaatbaar.

aansprakelijkheid van [geïntimeerde]

2.7

In cassatie ging het om de maatstaf waaraan moet worden getoetst of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van de vernietiging van het arbitrale eindvonnis, op de grond dat dat vonnis niet door alle drie de arbiters, maar alleen door de voorzitter en de secretaris was ondertekend. Omstreden was de toepasselijkheid van de maatstaf uit het Greenworld-arrest (HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834), die luidt dat arbiters voor de nadelige gevolgen van een vernietigde beslissing slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot die beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (dat laatste ook wel, in navolging van de Conclusie OM te noemen: grof plichtsverzuim). De Hoge Raad overweegt dat het niet (toezien op het) naleven van het voorschrift van art. 1057 lid 2 Rv een processuele fout is, die samenhangt met de rechterlijke taak van arbiters en aldus moet worden beoordeeld naar de Greenworld-maatstaf, zoals het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ook had gedaan. Bij de beoordeling of sprake is van grof plichtsverzuim ligt de nadruk erop dat de betrokken arbiter een ernstig persoonlijk verwijt van zijn handelen of nalaten kan worden gemaakt, zij het dat die verwijtbaarheid in zekere mate is geobjectiveerd. Of een arbiter dit (geobjectiveerde) verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verantwoordelijkheid van de voorzitter van een scheidsgerecht om erop toe te zien dat het voorschrift van art. 1057 lid 2 Rv wordt nageleefd moet volgens de Hoge Raad , mede gelet op de ernstige gevolgen van niet-inachtneming van dat voorschrift, worden aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van diens taak. Een arbiter wordt geacht dit voorschrift te kennen. Het verzuimen van die verantwoordelijkheid kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden aangemerkt als grof plichtsverzuim.

2.8

Het hof moet dus beoordelen of het verzuim om toe te zien op ondertekening door drie arbiters in de specifieke omstandigheden van dit geval en gelet op de feitelijke gang van zaken rond ondertekening en deponering van het arbitrale vonnis is aan te merken als grof plichtsverzuim. Vóór de procedure in cassatie hebben partijen niets gesteld over de omstandigheden waaronder die niet-ondertekening heeft plaatsgevonden. In zijn memorie na verwijzing stelt [geïntimeerde] daarover dat de secretaris een door haarzelf en door [geïntimeerde] als voorzitter ondertekend exemplaar van het eindvonnis heeft toegezonden aan de advocaten van partijen. Deze wijze van verzending en ondertekening was in overeenstemming met de uit praktisch perspectief tussen arbiters gemaakte afspraak. Gelet op het feit dat arbiters in verschillende delen van Nederland woonachtig waren en op het belang van partijen zo spoedig mogelijk te worden geïnformeerd, zouden de vonnissen, zodra zij gewezen zouden worden, aan partijen worden toegezonden. De vonnissen zouden namens arbiters worden ondertekend door de voorzitter en de secretaris. Volgens [geïntimeerde] is daarbij tevens afgesproken dat als zulks vereist zou zijn, nadien ondertekening door de andere arbiters zou plaatsvinden. De secretaris heeft het eindvonnis aan de rechtbank Amsterdam gezonden voor deponering, en het door de voorzitter en de secretaris ondertekende eindvonnis is aldus gedeponeerd. Later is nog een door alle arbiters ondertekend eindvonnis ter deponering aangeboden.

2.9

Deze gang van zaken is door Qnow niet bestreden en staat dus vast. Het hof begrijpt daaruit dat [geïntimeerde] en zijn mede-arbiters welbewust hebben gekozen voor ondertekening alleen door de voorzitter en de secretaris; de niet-ondertekening was geen ‘ongelukje’. Gelet op het belang van de naleving van het voorschrift van ondertekening door alle arbiters, het feit dat dat geldt als wezenlijk onderdeel van de taak van arbiters en de ernstige gevolgen van het verzuim doordat het vonnis is vernietigd, oordeelt het hof dat in deze omstandigheden sprake is geweest van grof plichtsverzuim als bedoeld in de Greenworld-maatstaf. Dat arbiters druk voelden om snel vonnis te wijzen, met hun handelwijze hebben beoogd om het belang te dienen dat partijen hadden bij spoedige toezending en zich niet hebben gerealiseerd welke ernstige en onherstelbare gevolgen die handelwijze kon hebben, maakt dat niet anders, nu een arbiter geacht wordt het voorschrift en de gevolgen van niet-naleving daarvan te kennen. Dat arbiters zich de ernstige gevolgen niet hebben gerealiseerd, dient dan ook voor hun rekening te blijven. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Qnow heeft geleden doordat het arbitrale eindvonnis is vernietigd.

schade

2.1

Het geschil tussen partijen betrof aanvankelijk voornamelijk de kwestie van de aansprakelijkheid. Het debat over de omvang van de schade, het causaal verband en mogelijke eigen schuld aan de kant van Qnow heeft zich eerst na de verwijzing ontwikkeld. Het hof ziet aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te gelasten om deze punten nader te bespreken en te bezien of thans, nu de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vaststaat, een minnelijke regeling kan worden bereikt. Voor zover nodig dienen partijen zich vóór de zitting te voorzien van een volmacht om een schikking te kunnen aangaan. Voor zover daarbij (de belangen van) verzekeraars betrokken zijn en een schikking niet zonder hun toestemming kan worden aangegaan, dienen partijen ook door die verzekeraar(s) te zijn gemachtigd of dienen de verzekeraars bij voorkeur zelf ter zitting te zijn vertegenwoordigd door een persoon die bevoegd is een schikking aan te gaan.

2.11

Op de comparitie zal in ieder geval het navolgende aan de orde kunnen komen.

Om de schade te kunnen bepalen, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijk bestaande situatie en de situatie zoals die zou zijn geweest als de fout achterwege was gebleven, dus als het arbitrale eindvonnis niet was vernietigd. Het is vooralsnog de vraag of Qnow ook in dat geval haar gehele vordering betaald had gekregen. Daarom is van belang om na te gaan in hoeverre [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verhaal zouden hebben geboden, als Qnow het arbitrale vonnis direct had kunnen executeren. Inmiddels is uit de discussie tussen partijen gebleken dat Qnow ook toen heeft getracht (en ook deels erin is geslaagd) om verhaal te nemen, en in verband daarmee rijst de vraag of de verhaalsmogelijkheden daarmee niet waren uitgeput. Voorts is relevant dat Qnow na de vernietiging van het arbitrale eindvonnis nog tot 2006 heeft gewacht met het aanhangig maken van de bodemzaak tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , en in die zaak (volgens [geïntimeerde] ) niet voortvarend heeft geprocedeerd. Verder is van belang waarom Qnow (kennelijk) geen conservatoire maatregelen heeft genomen om het verhaal van haar vordering veilig te stellen. Tenslotte is onduidelijk gebleven in hoeverre [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in 2010 nog verhaal boden, gelet op het feit dat Qnow ook in 2010 executiemaatregelen heeft genomen. Qnow dient de relevante stukken die betrekking hebben op de getroffen executiemaatregelen in 2010 en de opbrengsten daaruit, en overigens ook alle andere stukken die licht kunnen werpen op voormelde vragen voor zover die stukken nog geen deel uitmaken van het dossier, uiterlijk twee weken voorafgaande aan de comparitie van partijen in het geding te brengen.

2.12

In afwachting van de comparitie zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en Qnow vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om onder meer de in rov. 2.11 aangestipte onderwerpen nader te bespreken en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2018 tot en met maart 2019 zullen opgeven op de
roldatum 30 oktober 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.J.P. Lock en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.