Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.191.891/01
(zaaknummer rechtbank C/16/400933 / HA ZA 15-789)
arrest van 16 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
gevestigd te [kantoorplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat mr. A. van Duijn-Koopman te Arnhem,
tegen:
ASR Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: ASR,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 oktober 2015 en 23 maart 2016 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1.1.
Aan [eigenaar winkelcentrum] te [kantoorplaats] (hierna [eigenaar winkelcentrum] ) behoort in eigendom toe het winkelcentrum [naam winkelcentrum] te [plaats] . [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] (hierna ook: de huurders) huren in dit winkelcentrum elk een winkelruimte met een gedeelte van het souterrain dat zij (onder meer) gebruiken als magazijn.
3.1.2.
In of omstreeks 2012 is [eigenaar winkelcentrum] overgegaan tot een grootschalige herontwikkeling en uitbreiding van het winkelcentrum. Daartoe heeft [eigenaar winkelcentrum] BAM Utiliteitsbouw B.V. ingeschakeld als hoofdaannemer, welke vennootschap op haar beurt BAM Techniek B.V. heeft gecontracteerd voor de installatiewerkzaamheden. BAM Techniek B.V. (hierna: BAM) heeft [appellant] (als onder-onderaannemer) opdracht gegeven tot de installatie van (onder meer) nieuwe schoonwater-, vuilwater- en hemelwaterafvoeren, sanitaire toestellen en een brandbestrijdingsinstallatie.
3.1.3.
In het kader van deze laatste opdracht heeft [appellant] in 2013 een gedeelte (ongeveer tien meter) van de bestaande, zich in het souterrain bevindende hemelwaterafvoer (HWA) verlegd/omgeleid en daarin vier bochten van elk 45º aangebracht. De desbetreffende buis heeft een doorsnede van 315 millimeter.
3.1.4.
Op 28 juli 2014 heeft tijdens hevige regenval de HWA in het souterrain het begeven: een door [appellant] aangebrachte bocht is losgeschoten. Daardoor is een grote hoeveelheid regenwater in het souterrain gelopen en heeft het souterrain ongeveer 80 centimeter onder water gestaan. Daardoor is waterschade ontstaan aan de schoenenvoorraad van [belanghebbende 1] en aan de inventaris en verkoopgoederen van [belanghebbende 2] .
3.1.5.
De verzekeraar van [appellant] heeft geweigerd de schade te vergoeden, daartoe aanvoerende dat de werkzaamheden in een contractuele relatie met BAM zijn uitgevoerd en [appellant] niet onrechtmatig jegens [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] heeft gehandeld. ASR, de opstalverzekeraar van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , heeft de schade vergoed en is gesubrogeerd in de rechten van die vennootschappen jegens [appellant] .
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
ASR vordert, na vermeerdering van eis bij akte van 7 oktober 2015, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 148.863,- in hoofdsom (€ 81.363,- + € 67.500,-), te vermeerderen met in totaal € 14.682,68 aan buitengerechtelijke incassokosten (kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) en met wettelijke rente.
De grondslag van de vordering van ASR berust op een onrechtmatige daad van [appellant] . Daartoe heeft zij aangevoerd dat [appellant] op een uiterst onzorgvuldige wijze installatiewerkzaamheden heeft verricht doordat zij bij de installatie/aanpassing van het hemelwaterafvoersysteem de buisdelen niet heeft vastgelijmd, noch elk buisdeel heeft bevestigd met een fixpuntbeugel, zoals bij de aangebrachte manchetverbindingen is voorgeschreven; [appellant] heeft de vijf buisdelen (met daarin twee bochten) niet gefixeerd. Hierdoor konden, aldus ASR, de verbindingen uit elkaar schuiven als gevolg van inwendige druk, zoals zich op 28 juli 2014 als gevolg van de grote hoeveelheid water die er toen doorheen stroomde, heeft voorgedaan. Met deze wijze van het verrichten van installatiewerkzaamheden heeft [appellant] zich zodanig gevaarscheppend gedragen dat dit gedrag onrechtmatig is. Bovendien is de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot dat [appellant] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
4.2
[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. In eerste aanleg heeft [appellant] haar verweer uitdrukkelijk beperkt tot de (door haar ontkennend beantwoorde) juridische vraag of (eventuele) wanprestatie jegens haar opdrachtgever (BAM) tevens een onrechtmatige daad jegens (toekomstige) huurders van ruimten in het winkelcentrum kan opleveren. Volgens [appellant] kan een toerekenbare tekortkoming jegens een contractuele wederpartij (BAM) alleen dan jegens een derde (i.c. de huurders) onrechtmatig zijn, zo blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog), indien er sprake is aanvullende omstandigheden en zijn dergelijke omstandigheden in het onderhavige geval gesteld noch gebleken.
4.3
Bij het in dit hoger beroep bestreden eindvonnis van 23 maart 2016 is de rechtbank tot de conclusie gekomen (rechtsoverweging 3.9) dat [appellant] , naast een eventuele tekortkoming tegenover haar opdrachtgever (welke tekortkoming in het geding in eerste aanleg niet ter discussie stond), onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de gebruikers van de opslagruimten waar de afvoerleiding doorheen loopt, door bij de aanleg/aanpassing van de afvoerleiding te verzuimen redelijke maatregelen te nemen om te voorkomen dat er water uit de afvoerleiding zou stromen. Volgens de rechtbank is dat verzuim aan te merken als gevaarzetting.
De rechtbank heeft de vordering van ASR toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van ASR. Deze grieven stellen de toewijsbaarheid van de vordering van ASR in appel opnieuw aan de orde, en zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5.2.
In dit geding, waarbij BAM geen partij is, staat niet ter beoordeling de vraag of [appellant] al dan niet jegens BAM toerekenbaar tekort is geschoten in de tussen hen gesloten overeenkomst van aanneming. ASR heeft aan haar vordering niet ten grondslag gelegd dat de volgens haar jegens de huurders gepleegde onrechtmatige daad is gelegen in een toerekenbare tekortkoming jegens BAM.
Het is aan ASR, die zich op het standpunt stelt dat [appellant] onrechtmatig jegens de huurders heeft gehandeld door de omleiding van de HWA dusdanig gebrekkig te bevestigen dat deze niet bestand was tegen hevige regenval, feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen die dat standpunt en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen kunnen dragen.
5.3.1.
ASR heeft aangevoerd dat [appellant] , door in strijd met de instructiehandleiding van de fabrikant van de pvc-buizen (Wavin) de buizen niet te fixeren, terwijl de kans op grote schade voorzienbaar was en de schade gemakkelijk te voorkomen was geweest door de buisdelen wel conform de voorschriften van fixpuntbeugels te voorzien, zich zodanig gevaarscheppend heeft gedragen dat zij zich daarvan had behoren te onthouden. ASR heeft hier het oog op de zogenaamde Kelderluik-criteria.
5.3.2.
Bij gevaarzetting gaat het om het in het leven roepen en/of laten voortbestaan van een gevaar voor personen of zaken. Of gevaarzetting onrechtmatig is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Meer in het bijzonder komt in dit verband betekenis toe aan de zogenaamde Kelderluik-criteria: de kans op schade, de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar doet dat gedrag onrechtmatig zijn, maar zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts dan onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
5.3.3.
Het standpunt van ASR komt er in de kern op neer dat [appellant] slecht werk heeft afgeleverd, dat de huurders daardoor schade hebben geleden en dus dat [appellant] jegens de huurders onrechtmatig heeft gehandeld en hun schade moet vergoeden. ASR wijst in dit verband op diverse rapporten van schade-experts (Biesboer, EMN, Vidi en PWP), die steeds concluderen dat de waterschade er het gevolg van is dat de buizen van de HWA niet van beugels waren voorzien.
Daaruit volgt echter niet dat [appellant] bij het aanpassen van de HWA zich zozeer bewust had behoren te zijn van kans op schade bij de huurders op de wijze en in de mate waarin die zich heeft voorgedaan, dat zij naar maatstaven van zorgvuldigheid had moeten afzien van de gekozen bevestigingswijze. Gelet op de feiten en omstandigheden die hierna aan de orde zullen komen (zie met name de rechtsoverwegingen 5.7, 5.8 en 5.9.2) kan die conclusie naar het oordeel van het hof niet worden getrokken. Uit de enkele omstandigheid dat [appellant] een kans op schade in het leven heeft geroepen door de buisdelen niet te fixeren, volgt niet dat die handelwijze jegens de huurders onrechtmatig is.
5.4.
De omstandigheid dat [appellant] de werkzaamheden in een contractuele setting heeft uitgevoerd, laat onverlet dat bij de wijze van uitvoering ervan de belangen van betrokken derden niet mogen worden veronachtzaamd. Indien de belangen van derden zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat zij schade of ander nadeel kunnen lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals (onder meer) de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden en de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt.
In dit beoordelingskader is bepalend of de aangesproken partij haar gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde(n). Niet is mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355, Vissers/Compaen).
5.5.
Op zichzelf is juist dat de door de Hoge Raad in het arrest Vleesmeesters/Alog geformuleerde rechtsregel ook in het onderhavige geval van toepassing is. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, volgt uit die regel echter niet, naar de Hoge Raad in het arrest Vissers/Compaen heeft verduidelijkt, dat van een onrechtmatige daad jegens een bij een overeenkomst betrokken derde eerst sprake kan zijn ingeval van een (van bijkomende omstandigheden vergezeld gaande) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst.
5.6.
Ter beantwoording van de vraag of [appellant] aansprakelijk is voor door de huurders geleden schade wegens onrechtmatige daad, dient derhalve te worden beoordeeld of [appellant] , gelet op alle omstandigheden van het geval, bij het verleggen van de HWA in het souterrain is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die van haar jegens de huurders kon worden gevergd, ofwel naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de huurders anders had behoren te handelen dan zij heeft gedaan.
5.7.
Het hof neemt in aanmerking dat de belangen van de huurders slechts in beperkte mate (voor [appellant] kenbaar) betrokken waren bij de omlegging van de HWA. Weliswaar wist [appellant] , zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen, dat het souterrain in gebruik was of zou worden genomen door winkeliers, maar uit de stukken kan niet worden afgeleid dat [appellant] ervan op de hoogte was waarvoor die winkeliers het souterrain precies gebruikten of zouden gaan gebruiken en welke en hoeveel voorraad en inventaris zij daarin zouden plaatsen. Van de zijde van [appellant] is ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen verklaard dat de kelder (het souterrain) ten tijde van de renovatie leeg was. Of een souterrain wordt gebruikt voor, bijvoorbeeld, de opslag van antiek perkament dan wel van badeendjes (dan wel van schoenen en beddengoed) maakt naar het oordeel van het hof, anders dan ASR in punt 119 memorie van antwoord heeft aangevoerd, wel degelijk verschil voor de beantwoording van de vraag in welke mate van [appellant] jegens de huurders zorgvuldigheid mocht worden verwacht. Omtrent de wetenschap van [appellant] over het (toekomstige) gebruik en dus over de mogelijke hoogte van de schade die bij lekkages zou kunnen ontstaan is door ASR onvoldoende gesteld om daaruit conclusies ten nadele van [appellant] te kunnen trekken.
5.8.
ASR heeft gesteld dat [appellant] de instructiehandleiding van de fabrikant van de pvc-buizen (Wavin) niet heeft opgevolgd en de buizen niet heeft gelijmd of heeft voorzien van fixpuntbeugels. [appellant] heeft niet betwist dat zij de buizen niet heeft verlijmd, maar zij heeft onbetwist gesteld (punt 68 memorie van grieven, onderbouwd met productie 8 bij die memorie) dat het lijmen van verbindingen met een grotere diameter dan 110 millimeter, waarvan i.c. sprake is, wordt afgeraden. De betrokken monteur heeft verklaard (productie 1 bij memorie van grieven) dat hij geen fixpuntbeugels heeft gebruikt omdat deze ook in de oude situatie niet waren aangebracht en er geen druk op de leiding stond. Uit deze verklaring, in zoverre niet (gemotiveerd) door ASR bestreden, blijkt dat de monteur (samen met zijn collega) na de montage heeft gecontroleerd dat een en ander muurvast vastzat. Niet kan worden geconcludeerd dat de zich ruim een jaar later voorgedaan hebbende schade voorzienbaar was en dat [appellant] zich in het geheel niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen van zijn handelen. De omstandigheid dat thans, achteraf, kan worden geconstateerd dat de bevestiging van de buizen niet afdoende was, maakt het toenmalige handelen van [appellant] naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet jegens de huurders onzorgvuldig.
Diverse in het geding gebrachte onderzoeksrapporten wijzen als oorzaak van de lekkage aan het feit dat [appellant] de buizen niet conform de handleiding van Wavin van fixpuntbeugels heeft voorzien. Ook daaruit volgt echter nog niet zonder meer de conclusie dat [appellant] jegens de huurders onrechtmatig heeft gehandeld.
5.9.
Voorts neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
5.9.1.
In punt 16 van de memorie van antwoord heeft ASR aangevoerd dat zij niet bekend is met de inhoud van de overeenkomst tussen [appellant] en BAM en de werkzaamheden die [appellant] in dat verband diende te verrichten. Ook anderszins is in dit geding niets gebleken omtrent de tussen BAM en [appellant] gemaakte afspraken. Niet kan derhalve worden vastgesteld dat [appellant] jegens BAM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst. BAM dan wel [eigenaar winkelcentrum] heeft de gestelde tekortkoming bij oplevering van het werk kennelijk niet opgemerkt of heeft, voor zover er bij oplevering controle heeft plaatsgevonden, geen aanleiding gezien daarover opmerkingen te maken.
5.9.2.
Wavin heeft na het voorval geadviseerd een zogenaamde ontlastput aan te brengen, teneinde de druk op de HWA bij hevige regenval te verminderen. ASR heeft in dit verband weliswaar aangevoerd dat de afwezigheid van een ontlastput ten tijde van de omleiding van de HWA er niet aan afdoet dat het losschieten van de door [appellant] aangebrachte buis als oorzaak moet worden aanmerkt, maar de vraag of [appellant] wist of behoorde te weten dat er geen ontlastput was aangebracht en bij de bevestiging van de HWA daarmee rekening moest houden waarvoor ook de tussen BAM en [appellant] gemaakte afspraken van belang (kunnen) zijn speelt wel een rol bij de vraag of [appellant] jegens de huurders onzorgvuldig heeft gehandeld. Omtrent die wetenschap heeft ASR onvoldoende gesteld. Het hof kan daarom niet vaststellen dat [appellant] bij het verleggen van de HWA er rekening mee moest houden dat er geen ontlastput aanwezig was en dat de buizen daarom bestand moesten zijn tegen hoge(re) druk.
5.9.3.
Gedurende ruim een jaar hebben zich geen problemen voorgedaan. Eerst bij extreme regenval op 28 juli 2014 [appellant] spreekt van een zondvloed is de desbetreffende lekkage ontstaan. ASR heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zich op die dag ook op andere plaatsen in het winkelcentrum lekkages hebben voorgedaan, met andere oorzaken, zoals door [appellant] in punt 116 memorie van grieven is aangevoerd.
5.10.
Samengevat is het hof van oordeel dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant] bij het vastzetten van de buizen niet de handleiding van de fabrikant heeft gevolgd door de buisdelen niet te fixeren, dat onvoldoende is, mede gelet op de hiervoor aan de orde gestelde feiten en omstandigheden, voor de conclusie dat [appellant] jegens de huurders onzorgvuldig heeft gehandeld. Onvoldoende is gebleken dat de ruim een jaar later ingetreden schade destijds zodanig voorzienbaar en waarschijnlijk was dat [appellant] zijn handelen met het oog op de belangen van de huurders daarop had behoren af te stemmen.
6.De slotsom
6.1
De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van ASR zal alsnog worden afgewezen. Het bewijsaanbod van ASR wordt gepasseerd nu dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASR in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 3.864,- aan griffierecht en op € 2.842,- (2 punten x tarief V) aan salaris advocaat.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 77,75 aan explootkosten, op € 5.213,- aan griffierecht en op € 3.161,- (1 punt x tarief V) aan salaris advocaat.
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4.
[appellant] heeft terugbetaling gevorderd van al hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden eindvonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, aan ASR heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente. Deze vordering is toewijsbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de thans onjuist bevonden veroordeling die bij het bestreden vonnis werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 23 maart 2016;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van ASR af;
veroordeelt ASR in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellant] tot aan de bestreden uitspraak wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.864,- voor verschotten en op € 2.842,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.290,75 voor verschotten en op € 3.161,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt ASR in de nakosten, begroot op € 131,-, dan wel op € 199,- in geval ASR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt ASR tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ingevolge het bestreden vonnis aan ASR heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop het bedrag aan ASR is betaald;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vervatte veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en G. Creutzberg, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.