ECLI:NL:GHARL:2018:9084

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.217.195/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 16/402920 / HA ZA 15-318)

arrest van 16 oktober 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. R. Kuizenga, kantoorhoudend te Hilversum,

tegen

Bouwbedrijf Bruinhorst & v/d End V.O.F.,

gevestigd te Grafhorst,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Bruinhorst,

advocaat: mr. J. van den Brink, kantoorhoudend te Hardinxveld-Giessendam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 31 juli 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 13 september 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij is door [appellante] een productie 4 overgelegd en zijn van beide zijden spreeknotities overgelegd.

1.2

Partijen hebben arrest gevraagd op het voorafgaand aan de zitting toegezonden procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie, waaraan gehecht genoemde spreeknotities, en genoemde productie.

2.De vaststaande feiten

2.1

In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, staat het navolgende vast.

2.2

[appellante] is eigenaresse van het bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] in [A] (hierna: het pand). Blijkens de akte van levering is het pand op 28 januari 2015 aan haar geleverd voor een bedrag van € 15.000,-.

2.3

Bruinhorst exploiteert een aannemingsbedrijf. De vennoten van Bruinhorst zijn [B] en [C] (hierna: [C] ).

2.4

Bruinhorst heeft met [D] , die een eenmanszaak uitoefende onder de naam Gildehof Import Export, op 2 juni 2015 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing van het pand. De overeengekomen werkzaamheden hielden sloopwerk, werkzaamheden aan het dak en gevelbekleding in. De aanneemsom bedroeg € 85.000,- (excl. btw), te betalen in termijnen naar de stand van het werk. In juni 2015 is Bruinhorst met [D] meerwerk overeengekomen voor een totaalbedrag van € 52.660,- (excl. btw). Voor het meerwerk heeft Bruinhorst diverse meerwerkopgaven verstrekt die door [D] zijn ondertekend.

2.5

In een door [D] en [E] (vader van [appellante] ) namens ' [E] Gultex v.o.f'.' (hierna: Gultex) ondertekende ongedateerde renovatieovereenkomst staat vermeld dat Gultex met [D] overeenkomt het pand te laten renoveren, dat bij ondertekening een aanbetaling wordt gedaan van € 85.000,- en dat dit bedrag contant is betaald op 1 juli 2015. Voorts staat vermeld dat de renovatie o.a. inhoudt:

''Compleet dak vernieuwen

Gevels vervangen

Asbest verwijderen

Voorgevel

Systeem plafond

Schotwand garage afdeling incl schilderwerk sloopwerk en schoonmaak''

2.6

In een door [E] en [D] ondertekend document van 1 juni 2015 staat vermeld dat [D] een bedrag van € 85 000.- in ontvangst neemt van Gultex en dat het bedrag als aanbetaling wordt gedaan voor de renovatie van het pand. In een door [E] en [D] ondertekend document van 1 juli 2015 staat vermeld dat [D] een bedrag van € 85.000.- in ontvangst neemt van [E] en dat het bedrag als aanbetaling wordt gedaan voor de renovatie van het pand zoals overeengekomen in de overeenkomst.

2.7

Bruinhorst heeft voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden aan [D] de volgende facturen tot een totaalbedrag van € 89.449,25 (incl. btw) verzonden:

• factuur van 16 juni 2015 van € 22.990,00 (incl. btw) ter zake de 1e en 2e termijn,

• factuur van 24 juni 2015 van € 4.120,05 (incl. btw) voor overeengekomen meerwerk,

• factuur van 1 juli 2015 van € 13.939,20 (incl. btw) voor overeengekomen meerwerk,

• factuur van 1 juli 2015 van € 48.400,00 (incl. btw) ter zake de 3e termijn.

2.8

[D] heeft de facturen van Bruinhorst niet voldaan en heeft Bruinhorst meegedeeld de facturen ook niet te kunnen betalen. Vervolgens heeft Bruinhorst de uitvoering van haar werkzaamheden op 2 juli 2015 gestaakt.

2.9

Op 7 oktober 2015 is Bruinhorst overgegaan tot uitoefening van haar retentierecht op het pand, omdat [D] haar facturen niet heeft voldaan.

2.1

Op 9 oktober 2015 heeft Bruinhorst na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van [appellante] conservatoir (verhaals)beslag en conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op/van het pand.

2.11

Bij brief van 19 november 2015 heeft Bruinhorst de aannemingsovereenkomst met

[D] ontbonden.

2.12

Bij dagvaarding in kort geding van 2 december 2015 heeft [appellante] een gebod aan Bruinhorst om het retentierecht te staken en opheffing van het conservatoir (verhaals)beslag

gevorderd. Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat Bruinhorst het retentierecht per

7 december 2015 zou opheffen, dat het kort geding zou worden ingetrokken en dat beide

partijen het werk door een bouwkundige zouden laten opnemen.

2.13

Op 8 december 2015 heeft [F] van Bouwkundigekeuring.nl in opdracht

van [E] een inspectie van het pand uitgevoerd. In het rapport dat [F] naar

aanleiding van de inspectie heeft opgemaakt staal vermeld;

"Het dak is onvolledig en ondeskundig aangebracht Bij de dakopstanden ontbreekt de horizontale bitumen laag en kimfixatie. Verder is door het ontbreken van de nieuwe gevelpanelen en daktrim. de constructie onvolledig en zorgt voor vochtproblemen inpandig Er is géén waterdichte situatie aangetroffen

De aansluiting met het lager gelegen dak en de gevelpanelen van het hoge gelegen dak, is door het ontbreken van een kimfixatie, gevelpanelen en waterkerende aansluiting niet waterdicht

De algehele veroudering en de gaten in de lichtkoepels zijn ondeskundig gedicht d m v kit

(provisorisch) Deze afdichting zorgt op korte termijn voor verdere lekkages (al actieve lekkages geconstateerd). Vanwege het ontbreken van een lichtstraat is deze daksparing tijdelijk dichtgezet met bouwzeil. Dit is geen deskundige waterdichte oplossing en zorg dus voor vochtproblemen inpandig

Doordat er ondeskundig en onvolledig werk is uitgevoerd , heeft dit gevolgschade aan o a.

plafondplaten, wandafwerking, corroderend leidingwerk en installatievoorzieningen. Er zijn diverse actieve gebreken geconstateerd welke o.a gerelateerd zijn aan de onprofessionele en nog niet afgeronde werkzaamheden"

2.14

Op 10 december 2015 heeft [G] van Groevenbeek Bouwmanagement B.V. (hierna: 'Groevenbeek') in opdracht van Bruinhorst een bouwkundige opname van het pand gemaakt. In zijn rapport van 25 januari 2016 staan de volgende deelconclusies vermeld:

"A. Het oorspronkelijke gebouw bevatte voor aanvang van de werkzaamheden diverse gebreken. Onder meer waren de daken gebrekkig en lek, inpandig is daardoor schade ontslaan aan plafonds en scheidingswanden. Daarnaast was het pand, wat voor een zeer laag bedrag is verworven, in de huurmarkt nauwelijks te exploiteren vanwege de gebrekkige situatie.

B. Aannemer heeft in het gebouw diverse scheidingswanden gebouwd, waarmee het gebouw in units is ingedeeld en optimaal in de verhuurmarkt kon worden weggezet

C om voormelde scheidingswanden te kunnen realiseren, was het noodzakelijk het oorspronkelijke, gebrekkige dak te renoveren en waterdicht te maken Ter bevordering van de verhuurbaarheid is het dak voorzien van een behoorlijk pakket aan dakisolatie, waarmee 58% van de uitwendige gebouwschil van geheel ongeïsoleerd is gewijzigd in geïsoleerd.

D. De aannemer heeft naast de oorspronkelijke opdracht/uitvraag nog meerwerk opdrachten

aanvaard, waaronder die van het herstel en uitbreiding van de dak hemelwaterafvoer installatie, welke installatie noodzakelijk was om dakwater te kunnen afvoeren. De oorspronkelijke installatie was gebrekkig en deels onvoldoende functionerend,

(..)

G De relatie van het uitgevoerde werk versus de stand van de facturatie door aannemer is als volgt: het cumulatieve bedrag aan door de aannemer verzonden facturen bedraagt € 73.655,00 excl BTW De technisch/financiële waardering voor het uitgevoerde werk op basis van marktconforme bouwprijzen, bedraagt € 85.987,67 excl BTW. Naar het oordeel van de deskundige is de gebouweigenaar, gemeten naar de waarde van het door de aannemer geleverde en uitgevoerde werk voor een bedrag ad € 85.987,67 exclusief BTW bevoordeeld

(..)

I De economische waarde van het gebouw is fors gestegen doordat nu verhuur mogelijk is, en zelfs gerealiseerd is. Op grond van marktconforme huurprijzen is de beleggingswaarde, als economische waarde, van het gebouw gestegen vanaf de oorspronkelijke beleggingswaarde van maximaal € 79.000.00 naar een economische waarde van tenminste € 270 000,- De economische waarde is derhalve met tenminste € 191.000,00 gestegen"

2.15

[D] is op 15 december 2015 in staat van faillissement verklaard.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Bruinhorst heeft [appellante] gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellante] zal veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 118.884,25 (incl. btw), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verschuldigdheid tot aan

de dag van volledige voldoening,

- de beslagkosten van € 399,60,

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Aan haar vorderingen heeft Bruinhorst - kort samengevat - primair ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair onrechtmatige daad ten grondslag gelegd.

3.2

[appellante] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat Bruinhorst bij de uitoefening van het opschortingsrecht jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door het pand niet waterdicht achter te laten,

- veroordeling van Bruinhorst tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

- betaling van € 10.000,- als voorschot op de schadevergoeding,

met veroordeling van Bruinhorst in de proceskosten.

3.3

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 1 maart 2017 de vordering van Bruinhorst toegewezen tot een bedrag van € 85.987,67 vermeerderd met rente en beslagkosten en de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

4.De motivering van de beslissing

4.1

Het principaal hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van 1 maart 2017, afwijzing van de vordering van Bruinhorst en toewijzing van de vordering van [appellante] , met veroordeling van Bruinhorst in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente.

Het incidenteel hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van 1 maart 2017 in zoverre wordt vernietigd dat in plaats van een hoofdsom van € 85.987,67 een bedrag van € 88.529,83 zal worden toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.

Principaal hoger beroep

4.2

Grief Ihoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de door [appellante] overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat zij voor de werkzaamheden een bedrag van € 132.000,- aan [D] heeft voldaan.

Met
grief II(bezien in samenhang met de daarop gegeven toelichting) betoogt [appellante] dat de rechtbank is uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling (zowel ten aanzien van de betalingen als de staat van het werk) en (subsidiair) dat zij [appellante] ten onrechte niet heeft toegelaten tot tegenbewijs.

Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.

4.3

Vaststaat dat [appellante] als grondeigenaar door natrekking eigenaar is geworden van de daarin door Bruinhorst aangebrachte materialen en dat zij is gebaat door de in het pand verrichte werkzaamheden. De werkzaamheden waren ook door haar gewenst. Zij erkent (dan ook) dat de uitgevoerde werkzaamheden waarde voor haar hebben, welke waarde door haarzelf begroot wordt op een bedrag van € 49.239,45 (MvG 38). [appellante] ontkent echter dat zij is verrijkt. Zij onderbouwt dit met haar stelling dat zij haar opdrachtnemer (waarmee zij doelt op [D] ) een veel hoger bedrag (€ 132.000,-) heeft betaald. Zij heeft daarbij het oog op contante betalingen van € 85.000,- en € 47.000,- die zij stelt op 1 juli 2015 respectievelijk 20 augustus 2015 aan [D] te hebben betaald. Deze gestelde (en door Bruinhorst betwiste) betalingen vonden evenwel plaats nádat de werkzaamheden door Bruinhorst waren uitgevoerd (juni 2015) en het vermogen van [appellante] aldus al was vermeerderd. Daarom doen de gestelde betalingen niets af aan de verrijking als zodanig. In de grieven wordt verder niet bestreden het uitgangspunt van de rechtbank (rov. 4.16) dat de verrijking plaatsvond ten koste van Bruinhorst en dat de verrijking ongerechtvaardigd was in de zin van artikel 6:212 lid 1 BW. Het hof heeft daar in hoger beroep dan ook van uit te gaan.

4.4

Wel kunnen de door [appellante] gestelde betalingen leiden tot een vermindering van de verrijking als bedoeld in het tweede lid van artikel 6:112 BW. In de stellingen van [appellante] ligt besloten dat zij zich mede daarop beroept (zie ook CvA in conventie onder 42).

Daarvoor is dan wel nodig dat de vermindering van de verrijking niet aan haar kan worden toegerekend. Is de verrijking verminderd in de periode waarin zij redelijkerwijze met een verplichting tot vergoeding van de schade geen rekening behoefde te houden, dan wordt haar dit niet toegerekend (derde lid van 6:212 BW). Anders dan in de toelichting op grief II wordt betoogd, dient de verrijkte (in dit geval [appellante] ) te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de verrijking is verminderd als gevolg van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend. Deze bewijslastverdeling is parallel aan die van 6:75 BW.

4.5

Door [appellante] is, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende aangevoerd (o.a. CvA in conventie onder 8 e.v.):

Zij heeft (vertegenwoordigd door haar vader) met [D] een renovatie-overeenkomst gesloten, schriftelijk vastgelegd op 1 juli 2015;
Zij/haar vader dacht dat [D] aannemer was en dat hij de werkzaamheden zou uitvoeren, al dan niet bijgestaan door in te schakelen hulppersonen;
[D] heeft buiten medeweten van [appellante] en zonder haar instemming Bruinhorst ingeschakeld om in opdracht van [D] de werkzaamheden uit te voeren. Dit is [appellante] pas veel later gebleken;
Zij heeft op 1 juli 2015 € 85.000,- contant aan [D] voldaan als aanbetaling op de renovatiewerkzaamheden;
Op 2 juli 2015 heeft [appellante] moeten constateren dat de werkzaamheden door [D] , althans de door hem ingeschakelde werklieden, waren gestaakt;
Zij heeft [D] daarop aangesproken, waarop deze liet weten dat de werklieden de daarop volgende week weer terug zouden keren;
[appellante] is vervolgens afgereisd naar Turkije om pas na ruim acht weken terug te keren;
Zij heeft op 20 augustus 2015 nog een bedrag van € 47.000,- contant aan [D] voldaan (via de broer van haar vader), nadat zij dit bedrag had geleend van haar vader, die het op zijn beurt in de familie had geleend (CvA in conventie 44).

4.6

Door Bruinhorst is aangevoerd dat de door [appellante] gestelde (en door Bruinhorst betwiste) betalingen niet kunnen leiden tot vermindering van de verrijking. Zij heeft betoogd dat [appellante] wel degelijk wist of behoorde te begrijpen dat [D] Bruinhorst had ingeschakeld voor de werkzaamheden en dat [appellante] zich de belangen van Bruinhorst had dienen aan te trekken door rechtstreeks aan haar te betalen in plaats van aan [D] , van wie [appellante] blijkens haar eigen stellingen wist dat deze bankschulden had. Wat betreft de gestelde betaling van 1 juli 2015 volgt het hof Bruinhorst hierin niet. Deze betaling van € 85.000,- komt nagenoeg overeen met het totaal van de op dat moment openstaande facturen. Indien [appellante] wel wist dat [D] Bruinhorst voor de werkzaamheden had ingeschakeld (wat zij ontkent), dan valt nog niet in te zien waarom (zoals Bruinhorst dan klaarblijkelijk meent) zij redelijkerwijs had moeten voorzien dat [D] het betaalde bedrag niet zou doorsluizen naar Bruinhorst. Het enkele feit dat zij wist dat [D] bankschulden had, kan die conclusie niet dragen, juist mede omdat de gestelde betaling aan hem contant plaatshad. Ook overigens ziet het hof op basis van de nu bekende informatie niet in waarom [appellante] ten tijde van de gestelde betaling op 1 juli 2015 redelijkerwijs met een verplichting tot vergoeding van schade rekening moest houden, of dat de vermindering van de verrijking om andere redenen toch aan [appellante] toerekenbaar is en daarom het tweede lid van 6:212 BW geen toepassing kan vinden. Aan de vraag of ook de gestelde betaling van € 46.000,- tot een vermindering van de verrijking kan leiden komt het hof niet toe gelet op wat hieronder ten aanzien van die gestelde betaling zal worden overwogen en beslist (zie rov. 4.9).

4.7

Het hof zal nu beoordelen of de gestelde betalingen vaststaan.

4.8

Ten aanzien van de gestelde betaling van € 85.000,- overweegt het hof als volgt. In hoger beroep heeft [appellante] een bankafschrift overgelegd waaruit blijkt dat op 30 juni 2015 een bedrag van € 85.000,- contant is opgenomen van een bankrekening ten name van ‘mevrouw [appellante] h/o Gultex’. Niet langer is in geschil dat Gultex toen een vof was met vader en dochter [appellante] als de firmanten. Door Bruinhorst is betoogd dat indien het opgenomen bedrag is aangewend om aan [D] te betalen, daarmee nog niet vaststaat dat de betaling van [appellante] afkomstig is, nu het geld van de rekening van de vof is opgenomen. Het hof gaat daar aan voorbij omdat ter zitting van het hof is gebleken dat tussen de twee vennoten, die beide ter zitting aanwezig waren, er geen enkel misverstand over bestaat dat in hun onderlinge rechtsverhouding [appellante] aanspraak kon maken op het opgenomen bedrag. Het hof acht echter nog niet bewezen dat het bedrag van € 85.000,- contant aan [D] is betaald. Het overgelegde schriftelijke bewijs acht het hof onvoldoende overtuigend. Voor dit oordeel is mede van belang dat [appellante] zowel een verklaring van [D] van 1
juni2015 heeft overgelegd waarin hij verklaart op die dag € 85.000,- te hebben ontvangen van Gultex als een door [D] ondertekende kwitantie van
1 juli2015 voor de ontvangst van € 85.000,- van [appellante] en een renovatie-overeenkomst van
1 juli2015 waarin is vastgelegd dat het bedrag contant is voldaan op
1 juli2015. Voorts is van belang dat in de faillissementsverslagen in het faillissement van [D] is neergelegd dat door [D] geen boekhouding is bijgehouden en een kasboek ontbreekt, wat niet goed valt te rijmen met de van hem afkomstige kwitanties. Ook hetgeen hierna over de 2e betaling wordt overwogen doet afbreuk aan de overtuigingskracht van de hiervoor genoemde bescheiden en

verklaringen.

4.9

Daarmee faalt grief I in zoverre. Grief II is echter in die zin wel terecht voorgedragen, dat [appellante] overeenkomstig haar uitdrukkelijke aanbod tot verdere bewijslevering dient te worden toegelaten.

4.1

Ten aanzien van de gestelde betaling op 20 augustus 2015 van € 46.000,- overweegt het hof als volgt. [appellante] stelt dat de broer van haar vader op 20 augustus 2015 dit bedrag aan [D] contant heeft betaald. Deze heeft daarvoor een kwitantie afgegeven. Haar vader had dit bedrag bij zijn broer (die een garage onder de naam ‘ [H] ’ huurt in een deel van het pand) achtergelaten om aan [D] te betalen, aangezien de vader van [appellante] zelf naar Turkije ging voor vakantie. Haar vader had dit bedrag geleend binnen de familie en zijzelf heeft het bedrag weer van haar vader geleend, aldus nog steeds [appellante] . De door [appellante] overgelegde overeenkomst van geldlening tussen Ibis Holding B.V. en haar vader (prod. 4 MvG) dateert echter van 20 september 2015, hetgeen chronologisch niet strookt met het door [appellante] gestelde. Daarmee geconfronteerd, is door de vader ter zitting van het hof verklaard (en [appellante] corrigeerde hem daarin niet) dat hij het geld op 20 september 2015 heeft geleend en daarna aan [H] heeft gegeven en dat de datum op de kwitantie wellicht de verkeerde is. Geconfronteerd met het feit dat ook een verklaring van [D] is overgelegd waarin wordt gesproken over een betaling op 20 augustus 2015 en dat de overgelegde overeenkomst van geldlening tussen de vader en [appellante] dateert van 1 september 2015, kwam de vader van [appellante] (en [appellante] corrigeerde ook dat niet) met weer een nieuwe wending: de broer zou het geld hebben voorgeschoten (in plaats van dat hij het bij zijn broer had achtergelaten). Het hof acht dit geheel aan stellingen en uitlatingen onderling tegenstrijdig en ongeloofwaardig. Een afdoende verklaring voor een en ander ontbreekt. [appellante] heeft in zoverre dan ook niet aan haar stelplicht voldaan en zal ter zake niet tot bewijslevering worden toegelaten. Daarmee falen grieven I en II in zoverre.

4.11

Met
grief IVklaagt [appellante] over de verwerping van haar betoog dat Bruinhorst bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot opschorting onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het pand niet waterdicht achter te laten.
Grief Vbouwt daarop voort met het verwijt dat de rechtbank ten onrechte de vordering in reconventie tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 10.000,- heeft afgewezen.

[appellante] onderbouwt deze grieven door te verwijzen naar het in eerste aanleg overgelegde rapport van Bouwkundige keuring.nl. en het in hoger beroep overgelegde rapport van ZNEB.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.12

Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat Bruinhorst bevoegd was de werkzaamheden op te schorten omdat haar rekeningen niet werden betaald. De werkzaamheden waren toen nog niet klaar. Vanaf dat moment is het aan de eigenaar van het pand om er op toe te (laten) zien dat het pand tegen weersinvloeden is beschermd. Dit neemt niet weg dat de aannemer eenvoudig te nemen voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van inregenen in redelijkheid niet achterwege mag laten. Een eigenaar mag echter niet verwachten dat die maatregelen langere tijd bescherming bieden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Bruinhorst met het in eerste aanleg overgelegde rapport Groevenbeek voldoende heeft onderbouwd dat zij haar werkzaamheden correct heeft uitgevoerd en de hiervoor bedoelde tijdelijke maatregelen heeft getroffen. Het hof is het met de rechtbank eens dat het rapport van Bouwkundigekeuring.nl schril afsteekt bij dat van Groevenbeek. Het rapport van ZNEB dateert pas van ongeveer twee jaar na stilleggen van de werkzaamheden en is door Groevenbeek in een uitvoerige analyse weerlegd. Ter zitting van het hof heeft de advocaat van [appellante] daarop niet gereageerd, ook niet nadat hem dat uitdrukkelijk was verzocht. Gelet op een en ander falen de grieven IV en V.

Grief III in het principaal hoger beroep en de grieven in het incidenteel hoger beroep

4.13

Met
grief III in het principaal hogerberoep klaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank dat het uitgevoerde werk van Bruinhorst een waarde heeft van € 85.987,67 en dat [appellante] met dat bedrag is verrijkt.

Grief I in het incidenteel hoger beroephoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bedrag van € 85.987,67 aan schade moet worden vergoed, te weten het bedrag van de verrijking. Volgens Bruinhorst bedraagt de verrijking van [appellante] € 191.000: de waardevermeerdering van het pand zoals die blijkt uit het rapport Groevenbeek. De verarming moet volgens Bruinhorst worden vastgesteld op € 88.529,83. Daarom dient [appellante] laatstgenoemd bedrag aan Bruinhorst te vergoeden, zo stelt zij.

Grief II in het incidenteel hoger beroephoudt in dat de rechtbank ten aanzien van een onderdeel van de verarming (door Bruinhorst bestelde materialen die niet in het werk zijn geleverd) ten onrechte heeft overwogen dat niet gebleken is dat Bruinhorst de facturen voor die materialen heeft voldaan.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.14

Naar het oordeel van het hof dient vanwege de omstandigheden van dit geval de verrijking op het bedrag van de (bespaarde) bouwkosten te worden gesteld en niet op het bedrag van de (theoretische) waardevermeerdering die het pand (volgens Groevenbeek € 191.000) zou hebben ondergaan. Het volgende is daartoe redengevend.

Door Bruinhorst is ter comparitie erkend dat zij bij het aangaan van de overeenkomst wist dat [D] niet de eigenaar was van het pand. Het was aldus bij beide partijen bij de aannemingsovereenkomst de bedoeling dat Bruinhorst door haar werkzaamheden de waarde van het pand van de (haar onbekende) eigenaar zou verhogen en dat daar als beloning de (door [D] te betalen) aanneemsom tegenover zou staan, niet de waardeverhoging van het pand. In het licht van die bedoeling kan, zoals door [appellante] terecht is betoogd, niet worden gezegd dat voor zover de waardestijging van het pand meer bedraagt dan de bespaarde bouwkosten, sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van de eigenaar ten koste van de aannemer, althans is het niet redelijk dat dit voor Bruinhorst als aannemer tot een vergoedingsaanspraak zou leiden. Daarmee faalt grief I in het incidenteel hoger beroep in zoverre.

4.15

Dat brengt het hof bij de beoordeling van de omvang van de bouwkosten. Groevenbeek heeft in haar eerste rapport begroot wat Bruinhorst bij een marktconforme berekening
had kunnendeclareren. Dit is door haar vastgesteld op € 85.987,67.

[appellante] heeft, onder verwijzing naar het in hoger beroep ingebrachte rapport van ZNEB, aangevoerd dat de waarde van de werkzaamheden moet worden begroot op € 65.880,- exclusief btw, met dien verstande dat volgens [appellante] de door ZNEB in haar berekening meegenomen toeslagen niet hebben geleid tot een verrijking, zodat de verrijking uitkomt op € 59.552,45 (waarvan zij dan nog de waterschade aftrekt).

In reactie hierop heeft Groevenbeek in haar tweede rapport de bouwkosten naar beneden bijgesteld tot € 70.760,92. Voor het overige heeft zij het rapport van ZNEB bestreden.

Het hof stelt vast dat beide partijen de bouwkosten objectief berekenen (wat naar marktconform tarief had kunnen worden berekend) en niet op basis van wat is overeengekomen in de aanneemovereenkomst. Het hof zal dit gezamenlijke uitgangspunt van partijen volgen.

Het hof acht de kritiek van [appellante] op de (eerste) begroting door Groevenbeek slechts terecht voor zover Groevenbeek heeft erkend dat die begroting op het lagere bedrag van € 70.760,92 dient te worden gesteld. Waar [appellante] die kosten nog lager wenst te doen vaststellen, acht het hof haar stellingen onvoldoende onderbouwd, gegeven de niet bestreden reactie door Groevenbeek op het rapport van ZNEB (zie rov. 4.12). Grief III in het principaal appel slaagt dus in zoverre dat de verrijking naar beneden wordt bijgesteld tot € 70.760,92 en faalt voor het overige.

4.16

Nu niet meer kan worden gevorderd dan de verrijking, heeft Bruinhorst geen belang bij bespreking van haar incidentele grief I, voor zover die erop neerkomt dat de verarming moet worden gesteld op € 88.529,83. Hetzelfde geldt voor grief II in het incidenteel hoger beroep.

5.De tussentijdse slotsom

5.1

Alvorens verder te oordelen, zal het hof [appellante] toelaten tot bewijslevering zoals in rechtsoverweging 4.9 is overwogen.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

draagt [appellante] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij op 1 juli 2015 een bedrag van € 85.000,- aan [D] heeft voldaan ter betaling van werkzaamheden die [D] in opdracht van haar aan het pand zou hebben laten uitvoeren;

bepaalt voor zover [appellante] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 november 2018 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van 4 maanden, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 oktober 2018.