ECLI:NL:GHARL:2018:7836

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.237.341

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 6498062)

beschikking van 29 augustus 2018

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

verzoekster in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. J.A. [verzoekster] ,

tegen:

de rechtspersoonlijkheid bezittende
Raad voor de Rechtsbijstand,

zelfstandig bestuursorgaan,

zetelend te Utrecht ,

verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: de Raad ,

advocaat: mr. T.A. Opbroek-Booij.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 14 februari 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift (met producties) van 16 april 2018, ter griffie ontvangen op 16 april 2018;

- het aanvullend beroepschrift, tevens akte houdende wijziging van eis van [verzoekster] van 14 mei 2018, ter griffie ontvangen op 14 mei 2018;

- de brief van de Raad van 15 mei 2018, waarbij bezwaar gemaakt wordt tegen het aanvullend beroepschrift;

- het verweerschrift met producties van 11 juni 2018, ter griffie ontvangen op 11 juni 2018;
- de brief van [verzoekster] van 19 juni 2018, met akte houdende overlegging producties, met de producties 9 tot en met 18;

- de brief van de Raad van 19 juni 2018, waarbij bezwaar gemaakt wordt tegen de akte van [verzoekster] ;

- de brief van de Raad van 26 juni 2018, met de aanvullende producties 30 tot en met 33;

- de op 4 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
29 augustus 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3.

[verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:

I. de Raad te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2018, althans vanaf 16 april 2018, althans vanaf de dag waarop het hof op het onderhavige beroep beslist, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum;

II. de Raad te verplichten om vanaf de hierboven onder I. bepaalde datum het salaris, vermeerderd met vakantiebijsiag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging aan appellante te voldoen;

subsidiair:

I. de Raad te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 3.667,= bruto;

II. de Raad te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 30.000,= bruto, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

zowel primair als subsidiair:

de Raad te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en van dit beroep.

3.De feiten

3.1.

In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is sinds [datum in dienst] in dienst van de Raad , laatstelijk als medewerkster facilitaire zaken. Haar brutoloon op basis van een 28-urige

werkweek bedraagt € 1.932,01 per maand, vermeerderd met emolumenten.

3.3.

De volgende werkzaamheden behoren tot de functie van [verzoekster] :

- licht administratief werk;

- het bijhouden en bestellen van de voorraad kantoorartikelen en kantinebenodigdheden; vervangen van toners, aanvullen printpapier, doen van boodschappen en onderhouden van koffieautomaten;

- het in- en uitruimen van de afwasmachine;

- het verspreiden van post;

- aanspreekpunt voor externe leveranciers.

3.4.

Op 29 november 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en haar

leidinggevende, [naam leidinggevende] , hoofd financiën en facilitair (hierna: [naam leidinggevende] ), en zijn afspraken gemaakt over de invulling van de functie door [verzoekster] . In de schriftelijke bevestiging van dit gesprek bij e-mail van 29 november 2016 staat onder meer het volgende:

“
Actiepunten/afspraken

• Balansen -> voor 1 januari stel je een Excelsheet op met alle artikelen die we op voorraad

hebben en gaat de voorraad bijhouden in deze sheet

• Bestellingen inzichtelijk maken -> op de G-schijf maak je mappen aan om de bestellingen in te archiveren. Verder stel je een werkinstructie op met hoe te bestellen. Graag voor 1/1/17

• Intranet check -> je gaat tussen de bedrijven door het Intranet checken op juistheid (...)

• Wekelijkse bila -> elke dinsdag een bila om 10 uur over lopende zaken

• Tel bereikbaarheid mobiel en vervanging opgelost met mobiele telefoon

• Werktijden aanpassen -> (...) Je begint nu om 7 uur tot iets over 12. Graag later beginnen.

(...) Je komt hierop terug.

• Postverzending -> kennis post is beperkt aanwezig op centraal kantoor. Je legt contact met postkamer Den Bosch voor uitwisseling werkinstructies. (...)

• Gebouwenbeheer -> check tijdens je postronde de kamers en gangen.

• Klusjes (...) pak je zelf op. Als je hulp nodig hebt dan vraag je een collega.

• Ercel -> je vindt het fijn om meer kennis te krijgen over Excel. Je gaat zelf op onderzoek uit

voor een cursus.”

3.5.

Op 21 februari 2017 zijn tussen partijen opnieuw afspraken gemaakt over de wijze

waarop [verzoekster] haar functie dient te vervullen. In de schriftelijke vastlegging van deze

afspraken staat onder meer het volgende:

“
[naam medewerkster] heeft in het hele pand bereik ook buiten en is tussen 7.30 en 12.30 bereikbaar op toestel 1039.

[naam medewerkster] heeft geen pauze. Indien [naam medewerkster] niet bereikbaar is draagt ze de telefoon over aan de receptie. (...)

[naam medewerkster] is verantwoordelijk voor de vaatwassers. Als zij naar huis gaat of in geval van ziekte/vrije dag ligt de verantwoordelijkheid bij de receptie. De vaatwassers zullen zoveel mogelijk gedraaid en geleegd worden voordat [naam medewerkster] naar huis gaat zodat de receptie er in de middag zo min mogelijk omkijken naar heeft.”

3.6.

Op 3 april 2017 heeft een gesprek over het functioneren van [verzoekster] plaatsgevonden

tussen [verzoekster] en [naam leidinggevende] , van welk gesprek [naam leidinggevende] bij e-mail van 6 april 2017 aan [verzoekster]

een verslag heeft gestuurd. In dit verslag staat onder meer het volgende:

“
Dagelijks krijg ik op- of aanmerkingen over hoe facilitaire zaken worden geregeld. Vooral vanuit afdelingen zoals het Frontoffice, het secretariaat, afdeling bezwaar en de receptie. Vaak zijn zaken niet geregeld of niet goed geregeld. Als je hier dan op wordt aangesproken dan krijgen ze een sneer. Veel medewerkers (van die afdelingen) geven aan dat ze het daarom lastig vinden om je te benaderen. Ze zijn bang dat ze in een discussie terechtkomen en zoeken daarom snel naar een andere oplossing (zelf doen, naar [naam medewerkster] enz.). Als ik dan kijk naar de kernwaarden van de Raad , namelijk burger(klant) centraal en toegankelijkheid dan zijn deze kernwaarden naar mijn mening bij jou niet tot beperkt aanwezig.

Ook hebben we het gehad over de kernwaarde samenwerking. In een discussie die ik eerder met jou voerde gaf je aan dat je een fotografisch geheugen hebt. (...) Jij hebt een fotografisch geheugen dus jij hebt gelijk. Lastig om dan te communiceren, want je staat niet open voor andere opties en richt je alleen op de inhoud en niet op de relatie, wat een wezenlijk onderdeel is van communiceren en elkaar willen begrijpen. (...)

Wat betreft de voorraad was er vorige week een incident met de inkt van de frankeermachine. De inkt was op en je zou voldoende inkt op voorraad moeten hebben, maar helaas was dit niet het geval. Je hebt direct nieuwe inkt besteld en dat zou de volgende dag geleverd worden. Voor jou was de zaak bij deze afgedaan. In de middag kwam [naam medewerker] bij me om te vragen of hij postzegels kon halen om de post te verzenden. Fijn dat [naam medewerker] dat wilde doen, maar eigenlijk had jij dat moeten regelen.

In november hebben we een aantal afspraken gemaakt en helaas zijn onderstaande nog niet of nog niet voldoende gerealiseerd:

- vanaf 1 januari 2017 te balansen. (...) Helaas is dat tot op de dag van vandaag nog niet voor alle voorraad gebeurd.

- De bestellingen die je doet, zouden inzichtelijk gemaakt worden op de g-schijf nog niet gerealiseerd

- Gebouwenbeheer ->nog veel klachten over lege koffieautomaten of te weinig voorraad

- Intranet check -> heb je deels al gedaan, maar verder nog niet opgepakt om aan ze laten passen (...)

Kijkend naar toekomst, heb ik je laten weten dat ik mij afvraag of je de juiste persoon op de juiste plek bent. (...)

Wat mij betreft is dit een laatste waarschuwing, want ik wil dit niet meer op deze manier.”

3.7.

[verzoekster] heeft bij e-mail van 17 april 2017 gereageerd op de verslaglegging van het gesprek op 3 april 2017. [verzoekster] schrijft [naam leidinggevende] onder meer:

“
Laat ik vooropstellen dat ik respect voor jou als leidinggevende heb. Mede daarom kwam ik gedesillusioneerd uit ons gesprek. De negatieve toonzetting vond ik niet prettig. Ik ging er vanuit dat het om een werkoverleg zou gaan en dat wij zouden voortbouwen op het voorgaande overleg van 29 november 2016. Dat het geen werkoverleg is geworden, vind ik jammer. (…)”

Vervolgens deelt zij mee dat de samenwerking met collega’s goed is en dat zij nooit een op- of aanmerking van een collega heeft gehad. Zij kan de door [naam leidinggevende] geuite kritiek niet plaatsen. Zij sluit haar reactie aan [naam leidinggevende] af met de mededeling:

Je schrijft dat je jouw bericht wat jou betreft de laatste waarschuwing is. Van eerdere waarschuwingen ben ik echter niet op de hoogte. (…)Nogmaals: ik ben bereid om over alles te praten, maar dan wel graag op constructieve wijze. Het maken van een afspraak voor begin mei vind ik prima. Ik wacht jou bericht hierover af.”

3.8.

Op 20 juni 2017 heeft [naam leidinggevende] [verzoekster] verzocht om de postbezorging tijdens haar vakantie te regelen. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop [verzoekster] op dit verzoek heeft gereageerd. [naam leidinggevende] heeft [verzoekster] bij e-mail van 21 juni 2017 onder meer het volgende meegedeeld:

“
[naam medewerkster] , ik mag wel zeggen dat ik diepgeraakt ben. De manier waarop je tekeer ging tegen mij, vond ik intimiderend en voel me zeer onprettig hierbij. Vooral toen ik vroeg waarom je de deur niet dicht deed (omdat iedereen kon meeluisteren, zei je me dat ik dan kon voelen hoe jij je voelde als ik jou ergens op aansprak. (...) Donderdagochtend om 08.45 uur wil ik je hierover spreken. Bij dit gesprek wil ik graag iemand van HRM erbij hebben.”

3.9.

Van 23 juni tot 17 juli 2017 was [verzoekster] vanwege vakantie afwezig.

3.10.

Op verzoek van [verzoekster] heeft eerst na haar vakantie een gesprek met [naam leidinggevende] plaatsgevonden, namelijk op 17 juli 2017. Namens de Raad was naast [naam leidinggevende] ook [naam hoofd HR] , hoofd HRM (hierna: [naam hoofd HR] ) aanwezig. [verzoekster] werd tijdens dit gesprek bijgestaan door haar broer, die thans als haar gemachtigde optreedt. In het door [naam hoofd HR] opgestelde gespreksverslag van 18 juli 2017 staat onder meer het volgende:

“
De aanleiding voor dit gesprek is jouw functioneren in z’n algemeenheid en de laatste escalatie tussen jou en [naam leidinggevende]( [naam leidinggevende] , toevoeging hof)
op 20 juni jl. (...)

Naast de beoordeling van [naam leidinggevende] op het functioneren van jou, ontvangen we vanuit verschillende kanten uit de organisatie negatieve signalen over jouw functioneren, je houding en gedrag tegenover collega’s. (...) Om je hiervan nogmaals een beeld te geven, geef ik je hiervan een korte weergave. (...)

Regelmatig gaat men dingen zelf regelen (terwijl het jouw taak is) omdat ze er zeker van willen zijn dat het goed gaat en/of omdat de risico‘s te groot zijn als het verkeerd gaat.

Vaatmachines staan vaak vol en worden niet op tijd uitgezet en uitgeruimd. (...)

Voorraad (…) is regelmatig op (...)

Er worden te vaak verkeerde bestellingen gedaan. Dit komt ook omdat je zelf invulling geeft aan wat jij denkt dat nodig is. Verkeerde bestellingen worden ook niet altijd teruggestuurd. (...)

Voorraadkasten zijn rommelig en onoverzichtelijk.

Je bent vaak niet bereikbaar op je mobiele telefoon voor de receptie in de centrale hal of voor pakketbezorgers. Een klacht van RVO is al eens binnen gekomen. Als je er niet bent, wordt dit niet doorgegeven aan de Frontoffice.

Er wordt nog steeds - weliswaar minder, maar ondanks dat je er meerdere keren op bent

aangesproken - vertrouwelijke post geopend van directie en HRM.

Men moet vaak rappelleren. (...)

Conclusie voor nu is in ieder geval dat er een serieus probleem is ontstaan om - samengevat - de volgende redenen:

1. Inhoudelijk functioneren al lange tijd (plusminus een jaar) onvoldoende.

2. Gedrag en houding naar collega‘s onacceptabel.

3. Bij feedback of terugkoppeling word je boos, weerleg of ontken je het.

4. Onvoldoende zelfreflectie.

5. Samenwerking met leidinggevende slecht.

6. Om bovengenoemde punt is het niet mogelijk om afspraken te maken voor verbetering.

In de mail van [naam leidinggevende] aan jou op 17 april jl. heeft hij aangegeven dat het wat hem betreft een laatste waarschuwing was. Omdat het evaluatiegesprek daarna niet heeft plaatsgevonden, wil ik je nu heel duidelijk maken dat we je nog een laatste mogelijkheid geven om op bovengenoemde punten, zichtbare verbeteringen te laten zien. Als er geen substantiële verbetering komt in jouw functioneren, houding en gedrag, zullen we de procedure in gang zetten om de arbeidsovereenkomst met jou te beëindigen.

Aan het einde van het gesprek adviseerde jouw broer om mediation in te zetten. We zullen dit advies overnemen. (…)”

3.11.

Bij e-mail van 10 augustus 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] gereageerd op het gespreksverslag van 18 juli 2017 en de Raad onder meer meegedeeld dat het gesprek een monoloog vormde van de kant van de Raad en dat een poging tot een reactie van [verzoekster] onmiddellijk werd afgekapt.

3.12.

Bij e-mail van 12 oktober 2017 heeft [naam leidinggevende] [verzoekster] onder meer aandacht gevraagd voor de volgende punten:

- Regelmatig vertrek je eerder naar huis dan afgesproken. (...) Als je eerder naar huis gaat dan afgesproken zou je dit per e-mail doorgeven aan het frontoffice met mij in cc.

De bereikbaarheid op je mobiel is niet voldoende. De receptie kan je regelmatig niet bereiken (...)
Je bent verwoordeljk voor de keuken waaronder de vaatwassers. Helaas staan de vaatwassers vaak nog vol op het moment dat je naar huis gaat. Ook zijn de lege koflieautomaten vaak een onderwerp van gesprek in de keuken. (...) Zou je bovenstaande punten svp op kunnen pakken?”

3.13.

Op 24 oktober 2017 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [naam leidinggevende] .

3.14.

De Raad heeft het mediationtraject beëindigd. Op 6 november 2017 heeft zij [verzoekster] meegedeeld dat er geen vertrouwen meer is in voortzetting van het dienstverband. [verzoekster] is met ingang van 6 november 2017 vrijgesteld van haar werkzaamheden. [verzoekster] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

3.15.

Bij kort geding vonnis van 20 december 2017 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [verzoekster] tot wedertewerkstelling afgewezen. Het hoger beroep van [verzoekster] is verworpen bij arrest van dit hof van 29 mei 2018.

4.Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1.

De Raad heeft de kantonrechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op grond van disfunctioneren als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onder a in samenhang met artikel 7:669 lid 3 sub d Burgerlijk Wetboek (BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten.

4.2.

[verzoekster] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. Tevens heeft zij subsidiair verzocht:

a. de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden, te rekenen vanaf het einde van de maand van de dag waarop het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen;

b. verzoekster te veroordelen tot betaling van het transitievergoeding van € 3.667,- bruto;

c. verzoekster te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 30.000,- bruto, althans tot een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

met veroordeling van verzoekster in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden, het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 april 2018 en de Raad veroordeeld om aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 3.667,- bruto te betalen, onder afwijzing van het meer of anders verzochte en met compensatie van de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

Wijzigingeis

5.1.

[verzoekster] heeft bij aanvullend beroepschrift, tevens akte houdende wijziging van eis, een aanvulling op het beroepschrift gegeven. Tevens heeft zij daarbij akte verzocht van haar wens om haar eis te wijzigen in die zin dat zij verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:

primair:

de Raad te veroordelen de arbeidsovereenkonst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 1 april 2018, dan wel vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, althans de Raad te veroordelen om appellante binnen tien dagen na het in deze te wijzen arrest, dan wel binnen een door het hof te bepalen periode, appellante een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, en wel tegen dezelfde voorwaarden als de per 1 april 2018 ontbonden arbeidsovereenkomst, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat de Raad hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

II. de Raad te verplichten om vanaf 1 april 2018, dan wel vanaf een door het gerechtshof te bepalen datum een bedrag, gelijk aan het door appellante laatstelijk genoten salaris, vermeerderd met vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging aan appellante te voldoen;

met handhaving van haar subsidiaire vordering alsmede de vordering ter zake van veroordeling in de proceskosten.

5.2.

De Raad heeft zich verzet tegen het aanvullende beroepschrift en de wijziging van eis. Daarbij heeft zij verwezen naar de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake de twee conclusieregel, terwijl zich niet een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen voordoet. Voorts heeft zij er op gewezen dat aldus na de eerste stukkenwisseling in tweede feitelijke instantie het speelveld definitief wijzigt, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Door deze wijze van procesvoering ontstaan nodeloze complicaties van de rechtspleging alsmede leidt dit tot een onredelijke vertraging en bemoeilijking van de verdediging.

5.3.

Het hof stelt het navolgende voorop. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van het verzoek door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of
-vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of
-vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat, indien dan nog mogelijk, een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of
-vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Het voorgaande geldt eveneens voor een verzoekschriftprocedure als de onderhavige (vgl. de artikelen 359, 362, 278, 283 en 130 Rv).

5.4.

In het licht van dit uitgangspunt ziet het hof geen aanleiding deze eiswijziging te weigeren. Weliswaar kan aan de Raad worden toegegeven dat voormeld aanvullend verzoek niet in het eerste gedingstuk is gedaan, maar daar staat tegenover dat het nog wel binnen de appeltermijn is ingediend. Op zichzelf is er geen regel die zich verzet tegen een tweede hoger beroepschrift. Zolang ook het tweede hoger beroep nog binnen de appeltermijn is ingesteld, zoals in dit geval, is een dergelijk tweede beroep in beginsel ontvankelijk. Een herhaald rechtsmiddel kan evenwel onder omstandigheden wel in strijd komen met de eisen van een goede procesorde, in bijzonder in het geval de tegen dezelfde uitspraak gerichte beroepschriften onderling onverenigbaar zouden zijn of indien de wederpartij anderszins door de gang van zaken is of wordt benadeeld, maar dat is te beschouwen als een uitzondering op de hoofdregel. De eerstbedoelde situatie doet zich hier niet voor. Van de tweede situatie is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. De Raad heeft haar verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd. Daarbij komt dat ingeval sprake zou zijn geweest van intrekking van het originele beroepschrift en gelijktijdige indiening van een nieuw beroepschrift, dat gelijkluidend zou zijn aan het originele beroepschrift maar aangevuld met hetgeen bij aanvullend beroepschrift is vermeld en verzocht, zulks immers ook toelaatbaar zou zijn geweest. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de twee conclusie-regel niet in de weg staat aan de aanvaarding van deze wijziging van het verzoek. Het hof overweegt voorts dat in het aanvullende beroepschrift de woorden “te herstellen” zijn toegevoegd aan het verzoek sub I, eerste regel. Nu het (primaire) verzoek (onder I) in het oorspronkelijke verzoekschrift zonder die woorden geen betekenis heeft, en deze daarom bij een redelijke uitleg van de gedingstukken daarin naar het oordeel van het hof moeten worden gelezen, zou het hof zulks in elk geval als zodanig aangevuld lezen.

Ook het subsidiair gedane aanvullende verzoek is op grond van het vorenstaande toelaatbaar, nog daargelaten dat niet is gebleken dat er in essentie een verschil bestaat tussen hetgeen bij beroepschrift is verzocht in vergelijking met het aanvullende beroepschrift.

5.5.

In hoger beroep ligt in essentie de vraag voor of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden op primair de d-grond (ongeschiktheid) dan wel subsidiair de g-grond (verstoorde verhoudingen).

Het hoger beroep slaagt deels, maar dit leidt niet tot een andere beslissing. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bekrachtigen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.6. [verzoekster] kan zich met de beschikking van de kantonrechter niet verenigen en heeft daartegen een groot aantal bezwaren aangevoerd. Hoewel [verzoekster] heeft nagelaten haar bezwaren concreet als grieven te omschrijven begrijpt het hof dat deze bezwaren zich richten op de navolgende onderwerpen:

1. de vastgestelde feiten;

met betrekking tot de toetsing aan de d-grond:

2. [verzoekster] is niet ongeschikt voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden;

3. de Raad heeft [verzoekster] niet tijdig in kennis gesteld van het onvoldoende functioneren;

4. de Raad heeft [verzoekster] geen, althans onvoldoende gelegenheid geboden tot het verbeteren van haar functioneren;

5. ten onrechte is de mogelijkheid van herplaatsing niet onderzocht;

6. ten onrechte heeft de kantonrechter de stellingen van de Raad nagenoeg kritiekloos gevolgd en niet voldoende gedaan aan waarheidsvinding en bewijslast(verdeling), ten onrechte is het bewijsaanbod gepasseerd;

met betrekking tot de toetsing aan de g-grond:

7. ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de subsidiair aangevoerde grondslag, te weten de gestelde verstoorde arbeidsverhouding, geen beoordeling meer behoeft;

algemeen:

8. ten onrechte heeft de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op althans deze overeenkomst ontbonden met ingang van 1 april 2018;

9. de transitievergoeding;

10. de kantonrechter heeft ten onrechte de billijke vergoeding afgewezen;

ten onrechte zijn de proceskosten gecompenseerd.

Het beroep van de Raad op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep vanwege het ontbreken van concrete gerieven moet daarom worden verworpen.

Ad 1. De feiten

5.7.

Geen concrete grieven zijn aangevoerd tegen de feitenvaststelling in het bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.14, zoals hiervoor is weergegeven. [verzoekster] heeft aangegeven zich in grote lijnen met de opsomming van deze feiten te kunnen verenigen, maar zij meent dat bepaalde feiten zouden moeten worden toegevoegd. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij de opmerkingen en bezwaren van [verzoekster] in deze vaststelling betrokken. Voor zover [verzoekster] bezwaar heeft tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, heeft zij derhalve geen belang bij een verdere beoordeling daarvan.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op d-grond.

5.8.

Allereerst ligt voor de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de kantonrechter terecht is ontbonden op de grond dat [verzoekster] ongeschikt is voor haar functie.
Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad op 29 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1045) overwoog:
“Van de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden de vraag of sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3, onder d, BW. Met betrekking tot dat laatste heeft de werkgever een zekere beoordelingsruimte (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45). De rechter zal dit in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer in de genoemde zin (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.4).”

5.9.

Het gaat bij ongeschiktheidsontslag als hier aan de orde om de vraag of de werknemer
ongeschiktwas tot het verrichten van de bedongen arbeid en zo ja, of de Raad haar hiervan
tijdig in kennis heeft gestelden haar
in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeterenen of de ongeschiktheid niet het gevolg is van
onvoldoende zorgvan de Raad voor scholing of voor de werkomstandigheden van de werknemer. Tevens dient beoordeeld te worden of
herplaatsingvan de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk was geweest of niet in de rede had gelegen. Voorts dient het gehele proces
schriftelijkte worden
vastgelegd.

5.10.

Het hof heeft eerder overwogen (Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761) dat de kwaliteit van het verbetertraject een van de elementen is waaraan getoetst moet worden bij de vraag of sprake is van de “d-grond” in artikel 7:669 lid 3 BW. De criteria van die grond zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz (zie p. 43 van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014 respectievelijk nr. 3 en nr. 7).

5.11.

Het hof ziet daarom aanleiding de bezwaren tegen het niet tijdig in kennis stellen van het beweerdelijk disfunctioneren en het niet bieden van een verbetermogelijkheid gezamenlijk te bespreken. Het hof zal daarbij - veronderstellenderwijze - er van uitgaan, met de Raad , dat zij [verzoekster] al vóór het gesprek van 3 april 2017 op haar beweerdelijke onvoldoende functioneren heeft gewezen, nu zij dat onvoldoende functioneren al vanaf medio 2016 heeft moeten ervaren, zoals de Raad heeft aangevoerd.

5.12.

Het hof stelt vast dat op 29 november 2016 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [verzoekster] en haar leidinggevende [naam leidinggevende] waarbij afspraken zijn gemaakt over haar werkzaamheden. Daarbij is eveneens afgesproken dat wekelijks, elke dinsdag om 10:00 uur, een bilateraal overleg tussen hen zou plaatsvinden over lopende zaken, welke afspraak op één enkele keer na, geen vervolg heeft gekregen. [naam leidinggevende] heeft benadrukt dat er zeer regelmatig bilateraal overleg plaatsvond, hetgeen naar het hof begrijpt in zijn visie in de plaats was gekomen van voormelde afspraak. Wat daarvan ook zij, hiermee is van de zijde van de werkgeefster de gemaakte afspraak/toezegging om de werkzaamheden van [verzoekster] op de aangegeven wijze te structureren, te controleren en evalueren en zo nodig te verbeteren, niet nagekomen. Voor zover op andere wijze bilateraal overleg heeft plaatsgevonden zoals hiervoor bedoeld, is van de inhoud daarvan bij gebreke van enige vastlegging daarvan, hetgeen op de weg van de Raad had gelegen, onvoldoende gebleken.

5.13.

De Raad heeft voorts bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat het functioneringsgesprek van 21 februari 2017 niet is afgerond. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] zoals te doen gebruikelijk zelf een evaluatieformulier heeft ingevuld en per mail aan de Raad heeft toegezonden, maar dat deze daarop niet rechtstreeks heeft gereageerd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is immers gebleken dat het gesprek van 3 april 2017 in de visie van de Raad het vervolggesprek was ter voortzetting en afronding van het gesprek op 21 februari 2017. [naam leidinggevende] heeft verklaard dat hij na het gesprek op 21 februari 2017, waarbij naar zijn zeggen [verzoekster] zich wederom onhebbelijk zou hebben uitgelaten jegens hem, contact heeft gezocht met de HRM-manager [naam hoofd HR] met de vraag hoe hij hiermee verder moest. Dit overleg heeft geleid tot het gesprek met [verzoekster] van 3 april 2017. Dat deze gang van zaken als zodanig met [verzoekster] is gecommuniceerd is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat daarmee het functioneringsgesprek niet op de juiste wijze is afgerond. Een (feitelijk) verslag van de zijde van werkgeefster, waaruit de gang van zaken tijdens het functioneringsgesprek op 21 februari 2017 en de voortzetting daarvan op 3 april 2017 blijkt, hetgeen op de weg van de Raad had gelegen, is evenwel niet beschikbaar.

5.14.

In dit licht bezien was het geven van een laatste waarschuwing in het gesprek van
3 april 2017 naar het oordeel van het hof prematuur. Ook het vervolg was niet duidelijk. Een evaluatiegesprek heeft niet plaatsgevonden zoals door de Raad wordt erkend in het gespreksverslag van 18 juli 2017 waarin zij heeft gesteld: “
Omdat het evaluatiegesprek daarna niet heeft plaatsgevonden, wil ik je nu heel duidelijk maken dat we je nog een laatste mogelijkheid geven om op bovengenoemde punten, zichtbare verbeteringen te laten zien.”
Of haar in het vervolg concreet die laatste kans is geboden, is evenmin gebleken. Weliswaar wordt door [naam leidinggevende] in zijn email van 12 oktober 2017 aandacht gevraagd voor een aantal concrete verbeterpunten, maar van een definitieve evaluatie is ook dan nog geen sprake.
Ook later heeft een dergelijk evaluatiegesprek kennelijk niet plaatsgevonden. Op 24 oktober 2017 heeft tussen partijen immers een mediationgesprek plaatsgevonden, waarna op 6 november 2017 de Raad aan [verzoekster] heeft meegedeeld dat zij geen vertrouwen meer heeft in de voortzetting van het dienstverband en zij [verzoekster] heeft vrijgesteld van haar werkzaamheden. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de voorgenomen evaluatie op enig moment doorgang heeft gevonden.

5.15.

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat aan de zijde van de Raad wel de intentie heeft bestaan om een verbetertraject te volgen en dat zij daartoe een aanzet heeft gegeven, maar dat dit traject in elk geval onvoldoende voldragen is gebleken. Evenmin is voldoende vastgelegd wat de afspraken met [verzoekster] waren en wat haar concrete functioneren op de diverse momenten was geweest. Vastlegging is immers cruciaal. Daarmee is het ook voor haar onvoldoende duidelijk gebleken wat van haar werd verwacht. Dit betekent dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepasselijkheid van de zogenoemde d-grond en bijgevolg niet kan worden vastgesteld dat [verzoekster] ongeschikt is voor haar functie. Aan bewijslevering aan de zijde van de Raad wordt niet toegekomen, nu hetgeen te bewijzen is aangeboden, bij eventuele vaststelling daarvan, niet kan afdoen aan het vorenstaande. Het hof is daarmee, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de ontbinding niet kan worden gebaseerd op de d-grond.

Ontbindingsverzoek op g-grond.

Ad 7 (verstoorde verhoudingen)

5.16.

Vanwege het slagen van een van de ‘grieven’ zal het hof gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de niet door de kantonrechter beoordeelde stellingen en verweren behandelen. De Raad heeft subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verstoorde verhoudingen. [verzoekster] heeft zich in haar beroepschrift op het standpunt gesteld dat van verstoorde verhoudingen geen sprake is, zodat ontbinding op de subsidiaire grond niet aan de orde komt. Gelet op de voormelde devolutieve werking zal het hof alsnog onderzoeken of de door de Raad subsidiair aangevoerde g-grond de ontbinding kan dragen. Beoordeeld dient daarbij te worden of sprake is van een ‘zodanige verstoring’ van de arbeidsverhouding, dat ‘van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.

5.17.

Het hof stelt voorop dat het verweer van [verzoekster] in hoger beroep op dit onderdeel bepaald summier is gebleven, zowel in het appelschrift – hoewel in het kader van de devolutieve werking een partij ermee rekening dient te houden dat mogelijk niet behandelde stelleingen aan de orde zullen komen in hoger beroep – als in de mondelinge behandeling in hoger beroep. Ook in het verweerschrift in eerste aanleg is [verzoekster] op dit onderdeel betrekkelijk summier geweest.

5.18.

De Raad heeft aan haar verzoek op basis van de g-grond dezelfde feiten ten grondslag gelegd als waarop zij ook de verzochte ontbinding op de d-grond heeft gebaseerd. Daarnaast heeft zij een beroep gedaan op een aantal verklaringen van medewerkers/collega’s. Het verweer van [verzoekster] (verweerschrift sub 153) dat het verzoek moet worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de criteria voor de d-grond en reeds daarom geldt dat het verzoek niet voldoet aan de criteria voor de g-grond, gaat niet op. Miskend wordt dat het toetsingskader niet gelijk is, zodat ook bij dezelfde omstandigheden tot een andere beoordeling kan worden gekomen als het gaat om de d- respectievelijk de g-grond.

5.19.

De verstoring van de arbeidsverhouding met [verzoekster] wordt door de Raad onderbouwd door verwijzing naar de in het geding gebrachte verklaringen van diverse medewewerkers van de Raad . Dat betreft allereerst de verklaring van haar leidinggevende [naam leidinggevende] . Hij heeft verklaard dat de arbeidsverhouding zeer verstoord is en terugkeer wat hem betreft onmogelijk. [naam hoofd HR] , hoofd HRM, geeft aan dat hij zelf een onwerkbare samenwerking met [verzoekster] ervaart en dat door haar grenzen zijn overschreden als het gaat om een veilige werkomgeving voor de medewerkers. De door hemzelf ervaren verstoorde arbeidsrelatie heeft zij, zoals hij heeft verklaard, met meerdere collega’s. Hij geeft aan dat hij tal van collega’s heeft gesproken die de samenwerking met [verzoekster] uit de weg gaan. Zij voelen zich uiterst onprettig bij haar hetgeen wordt ingegeven door de felle, geïrriteerde en vaak boze reacties van [verzoekster] . Voorts geeft hij aan dat de verhouding met haar leidinggevende zodanig geëscaleerd is dat hij niet meer inziet hoe en op welke wijze zij weer terug zou kunnen komen. [naam medewerkster] heeft in haar verklaring aangegeven dat het gedrag van [verzoekster] dermate onvoorspelbaar is, dat zij er al buikpijn van krijgt om iets aan haar te vragen. De juistheid van deze verklaringen is door [verzoekster] niet dan wel onvoldoende bestreden. [verzoekster] heeft op haar beurt een verklaring overgelegd van [naam medewerkster] , een collega die tot haar pensionering in september 2017 als receptioniste bij de Raad werkzaam is geweest. [naam medewerkster] heeft verklaard dat zij nooit een probleem met [verzoekster] heeft gehad. Het grootste deel van haar verklaring ziet echter op een incident met betrekking tot een schilderij. Nu dit laatste geen onderdeel uitmaakt van de ontslagprocedure, is haar verklaring voor het overige een onvoldoende onderbouwing van het verweer van [verzoekster] dat de verhoudingen niet zouden zijn verstoord.

5.20.

Daarbij komt dat de Raad een drietal anonieme verklaringen heeft overgelegd waarin medewerkers/collega’s spreken over de (ernstige) problemen die zij in de samenwerking met [verzoekster] ervaren. Een van hen wil om die reden niet meer met haar samenwerken terwijl een ander aangeeft dat de verhoudingen zodanig onder druk staan dat de situatie niet werkbaar is. Dergelijke verklaringen hebben vrije bewijskracht en kunnen in zoverre bijdragen aan de feitenvaststelling.
heeft op haar beurt ook een verklaring van een anonieme medewerker overgelegd, waarbij wordt aangegeven dat de betrokkene nooit problemen met [verzoekster] heeft gehad. Zij vindt haar een prettige collega, toegankelijk en behulpzaam en volgens haar doet ze het werk goed. Deze betrokkene wijst erop dat er binnen de Raad behoorlijk interne problemen zijn geweest en dat sprake was van een angstcultuur op directieniveau. Wat betreft de samenwerking met [naam leidinggevende] wordt aangegeven dat die altijd goed is geweest, maar dat er in het najaar van 2016 sprake was van ruis in de communicatie. De betrokkene geeft aan dat zij niet precies weet waarom dat was. Aangegeven wordt dat de eerder genoemde ruis, naar zij denkt, te maken heeft met het feit dat [naam leidinggevende] zich nogal snel in zijn eer aangetast voelt. Wat daarvan zij, daaruit kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de arbeidsverhouding niet verstoord zou zijn. Dat [verzoekster] zelf geen enkele klacht van collega’s heeft gehad, zoals zij heeft aangevoerd (appelschrift sub 53), betekent immers niet dat deze klachten niet bestonden.

5.21.

Volgens de Raad komt het kernprobleem van [verzoekster] erop neer dat zij een gebrek aan zelfinzicht en zelfreflectie heeft. In de perceptie van [naam leidinggevende] was ook al sprake van een ernstige verstoring van de goede gang van zaken in het eerder genoemde functioneringsgesprek door de wijze waarop [verzoekster] zich bij die gelegenheid jegens hem heeft uitgelaten. [verzoekster] heeft op haar beurt deze gang van zaken bestreden en daarover bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat als daarvan sprake zou zijn geweest, zij dit dan wel veel eerder van de Raad had gehoord. Nu dat niet het geval is geweest, was van de haar verweten uitlatingen en handelwijze in dat gesprek kennelijk dus geen sprake, aldus [verzoekster] . [verzoekster] miskent daarmee in elk geval dat in de visie van de Raad wel degelijk sprake is van een ernstige verstoring van de verhoudingen, ook als [verzoekster] dat zelf anders zou hebben ervaren. Dit verschil van inzicht in de situatie, in het bijzonder de wijze waarop partijen zich jegens elkaar hebben gedragen, alsook de wijze waarop de Raad en [verzoekster] dat hebben gewaardeerd, komt tot uiting in inhoud en toonzetting van de correspondentie tussen partijen van 6 april 2017, 17 april 2017, 20 juni 2017 en 18 juli 2017 (zie hiervoor 3.6 tot en met 3.8, 3.10). Ook indien het hof er, veronderstellenderwijs, van zou uitgaan dat [verzoekster] nog goed zou kunnen samenwerken met collega's op andere afdelingen, zoals zij aanvoert, dan weerlegt dat niet dat de verhouding met leidinggevenden wel degelijk is verstoord. Voor de vraag of dat het geval is, is immers de opinie van [verzoekster] , hoewel die zeker meeweegt, niet doorslaggevend, maar komt het ook aan op de waardering van de situatie door de werkgeefster, waarbij een zekere objectivering is vereist. [verzoekster] diende zich te realiseren dat haar houding en uitlatingen effect hebben op anderen. Het hof neemt derhalve eveneens in aanmerking dat naar zijn oordeel [verzoekster] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling imponeert met het hiervoor aangeduide kernprobleem. Bij de aan [verzoekster] op die zitting gestelde vraag waarom zij was overgegaan tot het inloggen op het computersysteem van de Raad na de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst, heeft zij de verantwoordelijkheid volledig buiten zichzelf gelegd en opgemerkt dat het aan het nalaten van de Raad te wijten is dat zij nog toegang had tot het systeem van de Raad . Dat [verzoekster] zich toegang heeft verschaft tot dat computersysteem, zelfs door middel van het aanvragen bij de externe helpdesk van een nieuw wachtwoord, doet in ernstige mate afbreuk aan het noodzakelijke vertrouwen in haar, ook nu die gebeurtenis feitelijk heeft plaatsgevonden na beëindiging van het dienstverband. Het motief van [verzoekster] , te weten dat zij de beschikking wilde krijgen over bepaalde e-mails, kan haar niet baten. Daargelaten dat zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep de indruk heeft gewekt dat zij reeds over alle e-mails beschikte, en deze inzage dus naar het hof begrijpt kennelijk overbodig was, is deze wijze van bewijsgaring niet in overeenstemming met hetgeen een (voormalig) werkneemster betaamt en werkgeefster van haar – als goed werkneemster – mag verwachten. Weliswaar hebben deze feiten zich voorgedaan na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar zij passen binnen het eerdere gedragspatroon van de werkneemster zoals dat uit de hiervoor genoemde correspondentie naar voren komt. Aldus bezien vormen zij een illustratie van de wijze waarop [verzoekster] bij de Raad opereert en daarmee van het volgens de Raad bij [verzoekster] bestaande kernprobleem, en kunnen zij mede een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of de verhoudingen tussen partijen zijn verstoord in de wettelijke zin des woords. Daarbij komt nog dat tijdens de mondelinge behandeling eveneens aan de orde is gekomen dat [verzoekster] zich ook tijdens de mediation onwelvoeglijk tegenover [naam leidinggevende] zou hebben uitgelaten. Volgens haar verklaring op de mondelinge behandeling in hoger beroep, was dit voor de Raad reden de mediation te beeindigen. In de situatie dat ook een mediation niet is gelukt en de conflictueuze siuatie vervolgens, gezien de standpunten van partijen en hun opstelling ter zitting, blijft bestaan en doorsudderen met een verharding van die situatie als zeer waarschijnlijk gevolg, kan naar het oordeel van het hof de conclusie geen andere zijn dan dat ook geobjectiveerd beschouwd de arbeidsverhouding duurzaam en grondig is verstoord en dat onder deze omstandigheden herstel niet kan worden verwacht.

5.22.

Voor toepassing van de ontbindingsgrond ‘verstoorde verhoudingen’ is naar vaste rechtspraak (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220) niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Naar het oordeel van het hof ligt daarin besloten dat ook indien de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door [verzoekster] is veroorzaakt, en volgens haar continuering van het dienstverband mogelijk is, toch in redelijkheid niet van de Raad kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, althans deze te herstellen. Dit laatste geldt overigens ook in het geval geoordeeld zou moeten worden dat ontbinding ten onrechte zou zijn toegewezen.

5.23.

Aan bewijslevering zoals door [verzoekster] aangeboden (hoger beroepschrift sub 91) wordt niet toegekomen, reeds nu onvoldoende concrete stellingen zijn aangevoerd die, mits bewezen, in de weg zouden staan aan de hiervoor weergegeven conclusie die volgt uit de reeds vaststaande feiten. Voorts staat aan bewijslevering in de weg dat het (tegen)bewijsaanbod in hoger beroep in het bijzonder ziet op de situatie van het beweerdelijk disfunctioneren (zie de bullits op pagina 16 van het appelschrift), maar geen concreet bewijsaanbod betreft met betrekking tot het niet verstoord zijn van de arbeidsverhouding. Ook in eerste aanleg ontbreekt een op dat laatste punt voldoende (en ook een specifiek) bewijsaanbod.

5.24.

De omstandigheid dat de werkgeefster van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgeefster in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn. Hoewel de Raad wellicht meer adequaat had kunnen en mogen handelen, kan haar naar het oordeel van het hof echter niet worden verweten dat zij heeft aangestuurd op een verstoring van de arbeidsverhouding.

5.25.

Uitgangspunt is dat ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, een ontbindingsverzoek slechts door de rechter kan worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW). Dat heeft de Raad evenwel niet miskend. In de concrete omstandigheden van dit geval ligt immers besloten dat herplaatsing niet in de rede ligt, zoals door de Raad in het verweerschrift en ter mondelinge behandeling in hoger beroep nader is toegelicht. [verzoekster] heeft dit niet (nader) betwist zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt overigens ook dat de verplichting tot herplaatsing niet geldt als sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, maar dat dit anders kan liggen wanneer het een verstoorde arbeidsrelatie op de werkvloer betreft en niet met de werkgever zelf. In dat geval moet worden bezien of bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere plek soelaas kan bieden (
Handelingen I2013/14, 54, item 9, p. 20). Deze laatste situatie doet zich hier echter niet voor. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat de verstoring betrekking heeft op de leidinggevenden van de organisatie van het centraal bureau van de Raad en dat op de regiobureaus geen functie aanwezig is die vergelijkbaar is met de functie van [verzoekster] en voor haar geschikt is. Daarmee komt het hof tot de slotsom dat het beroep van de Raad op de g-grond slaagt.
Ad 9 (ontbinding)

5.26.

In het vorenstaande ligt besloten dat het hof zich verenigt met het oordeel van de kantonrechter, met verbetering van de gronden. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is daarmee ontbonden.

Ad 9 (transitievergoeding)

5.27.

De door [verzoekster] verzochte en door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof zich van een oordeel daarover zal onthouden.

Ad 10 (billijke vergoeding)

5.28.

[verzoekster] komt op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding. Zij heeft daarbij in hoger beroep verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

5.29.

Het hof overweegt als volgt. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 6:671b lid 8 onder c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).
Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Van escalatie zijdens de Raad en het aansturen op een beëindiging is niet gebleken. Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de kantonrechter en maakt dit tot het zijne. Niet gebleken is immers van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeefster. Of de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen speelt voorts een rol in het kader van de - door Sagel in zijn proefschrift - zogenoemde Asscher-escape, waarmee gedoeld wordt op de situatie dat de arbeidsverhouding is verstoord doordat de werkgever ten onrechte getracht heeft de werknemer op een andere, onvolkomen, grond te ontslaan; dan zou de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over kunnen gaan onder toekenning aan de werknemer van een billijke vergoeding. Ruime toepassing van de Asscher-escape wordt echter niet wenselijk geacht en de rechtspraak is terughoudend met toepassing daarvan. In het vorenstaande ligt besloten dat ook die situatie zich hier niet voordoet. De enkele omstandigheid dat de Raad tevens op grond van disfunctioneren ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, hetgeen door het hof in deze beschikking wordt afgewezen, brengt niet met zich dat de werkgeefster reeds daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

5.30.

Daarbij komt nog dat als geoordeeld zou moeten worden dat er ten onrechte is ontbonden de rechter volgens art. 7:683 lid 3 BW de werkgever kán veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen, maar daartoe niet verplicht is. De appelrechter die oordeelt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen vergoeding toe te kennen (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857). In het vorenstaande ligt besloten dat in dit geval, ook gelet op de gezichtspunten die volgen uit de New Hairstyle beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187), geen vergoeding geïndiceerd is.

5.31.

Het hof verenigt zich derhalve met het oordeel van de kantonrechter dat geen plaats is voor toekenning van een billijke vergoeding en maakt dit tot het zijne.

Ad 11 (proceskosten)

5.32.

Nu de kantonrechter, zij het achteraf bezien op een onjuiste grond, de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, met welk oordeel het hof zich met verbetering van de gronden verenigt, blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand.

5.33.

Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger beroep draagt;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N van Osch, H. Manuel en W.F. Boele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2018.