Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.216.324/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/168250 / FA RK 16-1690)
beschikking van 21 augustus 2018
inzake
[verzoekster] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E. Henkelman te Groningen,
en
[verweerder] ,
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A.R.H. Baas te Groningen.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 21 februari 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 22 mei 2017;
- het verweerschrift;
- een journaalbericht van mr. Henkelman van 9 juni 2017 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Baas van 21 november 2017 met productie(s)
.
.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft op 4 december 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.3.
Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ingekomen een journaalbericht van mr. Henkelman van 5 december 2017 met als productie het bewijs van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
3.De feiten
3.1.
De echtscheiding tussen partijen is uitgesproken in voornoemde beschikking van 21 februari 2017. De echtscheidingsbeschikking is op 29 mei 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- de thans meerderjarige zoon [de meerderjarige] , geboren [in] 1998, en
- de minderjarige dochter [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 2002. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
4.De omvang van het geschil
4.1.
In geschil is de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) en de uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie).
De rechtbank heeft in de bestreden beschikking de kinderalimentatie met ingang van 29 juni 2016 vastgesteld op € 158,-- per maand en de partneralimentatie met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand op € 24,-- bruto per maand.
4.2.
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 februari 2017. Deze grieven zien op de draagkracht van de man.
De vrouw heeft in hoger beroep haar verzoek vermeerderd en verzoekt het hof de (echtscheidings)beschikking van 21 februari 2017- zoals het hof begrijpt - voor zover het de kinder- en partneralimentatie betreft te vernietigen en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] te bepalen op € 400,-- per maand en de door de man te betalen uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw op € 500,-- per maand, kosten rechtens.
4.3.
De man voert verweer en hij verzoekt het door de vrouw ingestelde hoger beroep te verwerpen dan wel het door haar verzochte af te wijzen, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de vrouw te veroordelen in de kosten van dit geding.
5.De motivering van de beslissing
Vermeerdering verzoek in hoger beroep / nieuwe grief ter zitting
5.1.
De vrouw heeft in hoger beroep (de gronden van) haar verzoek met betrekking tot de kinderalimentatie vermeerderd en het hof verzocht de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] - anders dan haar verzoek dienaangaande in eerste aanleg, strekkende tot vaststelling van een bedrag van € 354,-- per maand - te bepalen op € 400,-- per maand.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vrouw de grondslag van haar verzoek tot vaststelling van (hogere) kinderalimentatie aangevuld in die zin dat zij thans stelt dat zij deze hogere bijdrage verzoekt omdat de man onvoldoende financiële stukken heeft overgelegd. Daardoor heeft zij slechts een schatting kunnen maken van de behoefte, aangezien zij het netto besteedbaar inkomen van de man niet correct heeft kunnen berekenen. Deze aanvulling moet, aldus de vrouw, worden begrepen als een nieuwe grief.
De man heeft er niet mee ingestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd zal worden betrokken.
5.2.
Het hof stelt voorop dat de vrouw gelet op artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in samenhang met zowel artikel 130 Rv als artikel 362 Rv, het recht heeft als oorspronkelijk verzoekster in eerste aanleg (de gronden van) haar verzoek in hoger beroep te vermeerderen.
5.3.
Daarbij geldt dat grieven en veranderingen of vermeerderingen van het verzoek in hoger beroep bij beroep- of verweerschrift dienen te worden aangevoerd respectievelijk plaats te vinden (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Deze in beginsel strakke regel lijdt onder meer uitzondering bij geschillen over alimentatie, omdat beide partijen er belang bij hebben dat de vast te stellen alimentatie berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging dan wel vermeerdering van het verzoek die eerst na het beroep- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Onverkort blijft wel gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (vergelijk HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225 en HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917).
5.4.
Het hof constateert dat deze grief direct in het inleidend beroepschrift door de vrouw had kunnen worden aangevoerd. Het hof constateert verder dat de vrouw in haar beroepschrift niets heeft gesteld over een eventuele hogere behoefte van [de minderjarige] terwijl de vrouw de door haar in hoger beroep verzochte hogere bijdrage inhoudelijk ook niet heeft toegelicht. De man hoefde dan ook, mede gelet op de stellingen van de vrouw in eerste aanleg over het netto besteedbaar inkomen van partijen tijdens het huwelijk, geen rekening te houden met deze ter zitting gedane gewijzigde stellingname. Nu er ook geen sprake is van sedert de bestreden beschikking gewijzigde feiten en omstandigheden of samenhang met door de man naar voren gebrachte verweren, die maken dat de vrouw haar gewijzigde standpunt niet eerder had kunnen innemen, laat het hof deze grief, als in strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing.
Het inkomen van de man
5.5.
Het geschil tussen partijen in het onderhavige hoger beroep spitst zich toe op de voor de kinder- en partneralimentatie beschikbare draagkracht van de man en in het bijzonder op de vraag welk inkomen de man heeft uit de onderneming.
5.6.
De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [B] . Uit de overgelegde jaarstukken 2013 t/m 2016 blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2013 2014 2015 2016
Omzet 78.162 49.536 49.432 67.639
Bedrijfskosten 53.466 34.168 28.723 42.405
Winst 24.696 15.368 20.709 25.234
Privé-opnamen 24.374 18.070 19.981 26.601
Eigen vermogen per einde jaar 9.638 6.936 7.664 6.297
5.7.
De rechtbank is in de bestreden beschikking uitgegaan van de gemiddelde winst over de jaren 2014, 2015 en 2016, te weten € 20.437,--, zoals door de man opgegeven.
5.8.
De eerste grief van de vrouw richt zich tegen deze beoordeling van de rechtbank. De vrouw stelt dat niet de financiële gegevens van de laatste drie jaren, maar die van de laatste vier jaren in acht hadden moeten worden genomen voor de berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man. Gelet op de wisselende inkomsten van de man, alsmede de nadrukkelijke aanbeveling van de Expertgroep Alimentatienormen om een getrouw beeld omtrent het inkomen van een ondernemer te verkrijgen, had de rechtbank volgens de vrouw, als de gemiddelde winst van de man tot uitgangspunt wordt genomen, rekening dienen te houden met alle beschikbare jaarcijfers, zijnde in dit geval de jaarcijfers van 2013 tot en met 2016, waaruit een gemiddelde winst volgt van € 21.502,--. In haar tweede grief stelt de vrouw dat onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheid dat de man meer geld opneemt uit de onderneming dan hij feitelijk aan winst genereert. Volgens de vrouw dient dan ook, om de draagkracht van de man te kunnen becijferen, te worden uitgegaan van het gemiddelde van de opnames over de jaren 2013 t/m 2016, wat de vrouw berekent op € 22.656,--. Het is immers, aldus de vrouw, voor de man mogelijk gebleken meer op te nemen dan zijn winst feitelijk toelaat.
In haar derde en laatste grief heeft de vrouw de juistheid van de in het geding gebrachte jaarstukken uitdrukkelijk betwist. De vrouw wijst er daarbij op dat de jaarstukken zijn opgesteld aan de hand van door de man zelf aangeleverde gegevens en stelt dat de door de man overgelegde jaarstukken en cijfers niet kunnen kloppen. Volgens de vrouw roepen deze cijfers veel vragen op, met name wat betreft de lage privé-onttrekkingen van de man uit de onderneming - waarvan de man, zo meent de vrouw, niet kan leven - alsook wat betreft de omzet in combinatie met de door de man gewerkte en gefactureerde uren. De vrouw wijst erop dat de man in zijn aangifte IB aangeeft dat hij meer uren in zijn bedrijf werkzaam is dan uit de jaarstukken blijkt, althans in ieder geval vanwege het aantal opgegeven uren voor zelfstandigenaftrek in aanmerking komt.
In feite zegt de vrouw dat de man niet al zijn inkomsten opgeeft aan de belastingdienst. Volgens de vrouw is de man niet open omtrent de aard en de omvang van zijn inkomen.
De vrouw heeft haar stelling onderbouwd met een verklaring van accountant drs. [C] te [D] (hierna: [C] ). [C] heeft op verzoek van de vrouw de jaarrekeningen van de onderneming van de man, opgemaakt door het accountantskantoor van [E] AA te [A] (hierna: [E] ), beoordeeld en zijn bevindingen neergelegd in een brief van 30 januari 2017. Volgens [C] werkt de gemiddelde zelfstandige ondernemer (zzp-er) minimaal 1600 uur per jaar. [C] heeft de resultaten (waarbij hij een uurtarief van € 40,-- en een reguliere winstopslag van 25-40% op materialen en werk derden hanteert) van 2014 gecorrigeerd naar € 56.118,--, van 2015 naar € 56.709,-- en van 2016 naar € 53.234,--. Deze cijfers geven volgens [C] een meer getrouw beeld van de behaalde resultaten van de man over 2014, 2015 en 2016.
5.9.
De man heeft daartegen in hoger beroep een door [E] op 11 november 2017 opgestelde reactie op voornoemde brief van [C] ingebracht. [E] gaat in zijn reactie puntsgewijs in op de door [C] naar voren gebrachte vragen/opmerkingen en berekeningen. [E] concludeert (onder verwijzing wat betreft de privé-onttrekkingen naar de Participatiewetnormen en wat betreft de gefactureerde uren naar een onderzoek van het Centraal Bureau voor de Statistiek) dat de gegevens in de door de man ingediende jaarverslagen als juist aangehouden dienen te worden.
5.10.
Het hof stelt met betrekking tot grief III voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat door een accountant opgestelde jaarstukken een juiste weergave bevatten van onder meer het resultaat van de onderneming. In deze zaak ligt het op de weg van de vrouw om, wanneer zij de jaarcijfers wenst te betwisten, dit van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevindingen van [C] zijn gebaseerd op algemene veronderstellingen, die niet zonder meer tot de door de vrouw gewenste conclusie kunnen leiden dat de jaarcijfers geen getrouw beeld geven. Voorts heeft de vrouw, na de gemotiveerde betwisting door de man van de bevindingen van [C] , onder meer met de in het geding gebrachte reactie van [E] , niets naders gesteld dat tot die conclusie zou kunnen leiden. De vrouw heeft daarmee onvoldoende omstandigheden aangevoerd die het hof reden zouden kunnen geven te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de jaarstukken.
Overigens heeft de vrouw geen conclusie verbonden aan het door haar in haar derde grief gestelde. Zo heeft zij geen op haar stellingen gebaseerde draagkrachtberekening overgelegd, waaruit zou kunnen worden afgeleid welke draagkracht volgens haar beschikbaar zou zijn.
5.11.
Voor zover de vrouw erop heeft gewezen dat de man tot en met juli 2015 - toen het huwelijk nog niet was ontbonden - een hoge bijdrage aan haar heeft voldaan, waaruit volgens haar blijkt dat de man wel degelijk over een hoger inkomen beschikt, heeft de man ter zitting van het hof verklaard dat hij in staat is geweest om deze bijdrage te betalen omdat hij in 2012-2013, toen zijn moeder nog leefde, van zijn moeder als voorschot op de erfenis ongeveer € 10.000,-- heeft ontvangen. Grief III faalt dan ook.
5.12.
Het hof stelt vervolgens vast dat partijen - voor het geval het hof de cijfers in de door de man ingediende jaarstukken tot uitgangspunt zou nemen - akkoord zijn gegaan om het gemiddelde inkomen van de man in redelijkheid vast te stellen op € 22.000,--, mede gelet op wat de vrouw in grief I en II daarover heeft aangevoerd. Het hof zal dan ook, nu grief III van de vrouw faalt, bij het vaststellen van de voor de kinder- en partneralimentatie beschikbare draagkracht van de man uitgaan van een bruto jaarinkomen van de man van € 22.000,--.
5.13.
Kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van eenentwintig jaren nog niet hebben bereikt, hebben op grond van artikel 1:400 lid 1 BW voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien de draagkracht van de onderhoudsplichtige onvoldoende is om aan allen volledig dit levensonderhoud te verschaffen. Nu de bijdrage van de man ten behoeve van [de minderjarige] in geschil is, zal het hof allereerst beoordelen welke bijdrage de man dient te leveren in de kosten van opvoeding en verzorging van [de minderjarige] , alvorens in te gaan op het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie.
De kinderalimentatie
5.14.
Omdat er geen grief is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum van de door de man aan de vrouw ten behoeve van [de minderjarige] te betalen kinderalimentatie zal het hof uitgaan van deze datum van 29 juni 2016. Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen stelt het hof verder vast dat van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van [de minderjarige] van € 259,-- uitgegaan dient te worden. Genoemd behoeftebedrag vormt de bovengrens van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
Verder heeft de vrouw in haar beroepschrift geen grief gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de vrouw ten behoeve van [de minderjarige] van € 50,-- per maand.
Ten slotte is geen bezwaar gemaakt tegen toepassing van de zorgkorting van 15%, zijnde, afgerond, € 39,--.
5.15.
Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt nemen (NBI). Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto- inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn, waarbij tevens de relevante heffingskortingen in aanmerking zijn genomen. Geen rekening wordt gehouden met de fiscale gevolgen van het zijn van eigenaar van een woning.
5.16.
Uitgaande van het jaarinkomen van € 22.000,-- en de belastingtarieven van 2016, en rekening houdend met de zelfstandigenaftrek, de MKB-winstvrijstelling, de algemene heffingskorting en de arbeidskorting, berekent het hof het NBI van de man op een bedrag van € 1.775,-- per maand.
5.17.
De draagkracht van de man zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 890,--)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan
€ 1.550,-- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 890,-- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
5.18.
Gelet op het voorgaande berekent het hof de voor [de minderjarige] met ingang van 29 juni 2016 beschikbare draagkracht van de man op 70% [€ 1.775,-- - (0,3 x € 1.775,-- + € 890,--)] = afgerond € 247,-- per maand.
5.19.
Aangezien de totale draagkracht van de man en de vrouw groter is dan de behoefte van [de minderjarige] (€ 259,--), zal het hof het aandeel van de man in de kosten van [de minderjarige] bepalen aan de hand van een draagkrachtvergelijking.
5.20.
De verdeling van de kosten over beide ouders wordt dan berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, oftewel:
het eigen aandeel van de man bedraagt: (€ 247,-- /€ 297,--) x € 259,-- = afgerond € 215,--;
het eigen aandeel van de vrouw bedraagt: (€ 50,-- /€ 297,--) x € 259,-- = afgerond € 44,--;
samen € 259,--.
5.21.
Derhalve komt van de totale behoefte van [de minderjarige] € 215,-- per maand voor rekening van de man.
5.22.
Het bedrag van de zorgkorting van € 39,-- wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat de ouders samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien.
5.23.
Daarmee komt de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met ingang van 29 juni 2016 op (€ 215,-- - € 39,-- =)
€ 176,-- per maand.
De partneralimentatie
5.24.
De behoefte van de vrouw aan de door haar verzochte partneralimentatie is niet in geschil en staat daarmee vast.
Ten aanzien van het in geschil zijnde inkomen van de man uit onderneming verwijst het hof naar hetgeen is overwogen in r.o. 5.5 t/m 5.12.
5.25.
Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man voor partneralimentatie uit van het hiervoor in r.o. 5.12 vastgestelde inkomen van de man van € 22.000,-- per jaar. Voor het overige zal worden uitgegaan van de gegevens waarvan de rechtbank in haar draagkrachtberekening is uitgegaan, als verder niet in geschil.
5.26.
Het hof heeft voor de berekening van de draagkracht van de man voor partneralimentatie een afzonderlijke berekening gemaakt, waarin rekening is gehouden met de prevalerende kinderalimentatie, inclusief zorgkorting (post 141).
Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
5.27.
Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor partneralimentatie betreft, houdt het hof evenals de rechtbank rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Expertgroep Alimentatienormen aanbevolen draagkrachtpercentage van 60.
5.28.
Uit de draagkrachtberekening blijkt dat de man na voldoening van de prevalerende kinderalimentatie en de bijdrage in de vorm van zorgkorting ten behoeve van [de minderjarige] nog een draagkracht heeft voor partneralimentatie (inclusief fiscaal voordeel) van
€ 66,-- per maand.
5.29.
Nu tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de partneralimentatie geen grief is gericht zal het hof, evenals de rechtbank, als ingangsdatum van de partneralimentatie de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand hanteren, zijnde 29 mei 2017.
5.30.
Gelet op het voorgaande zal het hof de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderalimentatie met ingang van 29 juni 2016 bepalen op € 176,-- per maand en de partneralimentatie met ingang 29 mei 2017 op € 66,-- bruto per maand.
6.Slotsom
6.1
Het hof zal de beschikking van de rechtbank vernietigen, voor zover het de kinder- en partneralimentatie betreft. Het hof zal opnieuw beslissen zoals hieronder nader aangegeven.
6.2
Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan het uit dat huwelijk geboren kind en de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 21 februari 2017 voor zover het de vastgestelde kinder- en partneralimentatie betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 29 juni 2016 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , geboren [in] 2002, € 176,-- per maand moet betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 29 mei 2017 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 66,-- per maand moet betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en M.P. den Hollander, bijgestaan door mr. M. Marsnerova als griffier, en is op 21 augustus 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.