ECLI:NL:GHARL:2018:743

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.198.242/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/16/391914/ HL ZA 15-135)

arrest van 23 januari 2018

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen

1.Tradeville V.O.F.,

gevestigd te Emmeloord,
hierna:
Tradeville,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2] ,

3. [geïntimeerde3] ,

wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde3] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
Tradeville c.s.,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert, kantoorhoudend te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
19 augustus 2015 en 1 juni 2016 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 augustus 2016,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen het hof eenstemmig verzocht om af te zien van het houden van een comparitie van partijen en hebben zij arrest gevraagd. [appellante] heeft het procesdossier overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.

2.3

[appellante] vordert in het hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, d.d. 1 juni 2016 (nummer C/16/391914 / HL ZA 15-135), tussen partijen gewezen, en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling en / of verbetering van de gronden, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vordering van [appellante] toe te wijzen en Tradeville c.s. te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten en de bespreking van grief 1 (ten dele)

3.1

[appellante] komt met
grief 1op tegen de wijze waarop de rechtbank de feiten heeft vastgesteld. [appellante] acht deze te beperkt en daarmee selectief en ‘te kort door de bocht’.

3.2

Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Het hof zal de feiten hierna zelf vaststellen, waardoor deze grief in zoverre verder geen inhoudelijke bespreking meer behoeft. Voor zover in de toelichting op de grief is betoogd dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het niet afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering en het schenden van de zorgplicht, komt dat bij de bespreking van de overige grieven aan de orde. Tussen partijen staat het volgende vast.

3.3

Tradeville houdt zich bezig met het bemiddelen bij het afsluiten van hypothecaire

geldleningen en verzekeringen. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn de vennoten van

Tradeville.

3.4

In 2003 hebben [appellante] en wijlen haar echtgenoot de heer [C] (hierna gezamenlijk: [C1] c.s.) op hun woonhuis aan de [a-straat] 11-2 te [D] een

beleggingshypotheek voor een bedrag van € 440.500,- bij De Amersfoortse (thans ASR)

afgesloten met daaraan gekoppeld een beleggingsverzekering, waarvan een

overlijdensrisicoverzekering onderdeel was. De grondslag voor de berekening van het

verzekerde kapitaal was een bedrag van € 217.000,-.

3.5

[C1] c.s. beschikten over een tweetal bij Allianz lopende

levensverzekeringspolissen. Eén voor een bedrag van € 90.900,- op het leven van de heer

[C] en één voor een bedrag van € 45.450,- op het leven van [appellante] .

3.6

Zowel bij de afsluiting van de overlijdensrisicoverzekering bij De Amersfoortse als

bij de afsluiting van de levensverzekeringen bij Allianz heeft [appellante] een

gezondheidsverklaring ingevuld en ondertekend.

3.7

In september 2006 hebben [C1] c.s. Tradeville verzocht te bemiddelen bij het

oversluiten van hun beleggingshypotheek. Tradeville zou ook de verzekeringsportefeuille

van [C1] c.s. gaan beheren. [appellante] beschikte toentertijd niet over een eigen inkomen. Haar echtgenoot was enig kostwinner. Naar aanleiding van een aantal adviesgesprekken met [C1] c.s. is Tradeville op zoek gegaan naar mogelijk passende financieringen.

3.8

Op 24 oktober 2006 heeft Nationale Nederlanden een hypotheekofferte verstrekt

waarin geen melding wordt gemaakt van een overlijdensrisicoverzekering. Op

1 december 2006 hebben [C1] c.s. deze offerte voor akkoord ondertekend.

3.9

Naast voornoemde hypotheekofferte is op 1 februari 2007 een aanvraagformulier

ingevuld voor de hypotheek en de daaraan verbonden beleggingsrekening bij Nationale

Nederlanden. Bovenaan dit door [C1] c.s. ondertekende formulier zijn bij de tekst "Deze aanvraag geldt voor de producten" aangekruist de vakjes "beleggingsfondsen" en

"hypothecaire lening". Niet is aangekruist het vakje "levensverzekering". Onderaan het

eerste blad van dit formulier staat, voor zover relevant, vermeld: "Sluit de aanvrager zowel

een levensverzekering met overlijdensrisico als een Maandlasten-AOV af dan dient de

aanvrager slechts één gezondheidsverklaring in te vullen en te ondertekenen." Het

formulier is door Tradeville in het bijzijn van [C1] c.s. doorgelopen en toegelicht.

3.1

Ten tijde van het oversluiten van de hypotheek is door [C1] c.s. geen

gezondheidsverklaring ingevuld en ondertekend.

3.11

Via bemiddeling door Tradeville hebben [C1] c.s. op 29 maart 2007 bij

Nationale Nederlanden een aflossingsvrije hypothecaire geldlening afgesloten voor de duur

van dertig jaar en voor een bedrag van € 400.000,- met een rentevaste periode van twintig

jaar. Daarbij is geen overlijdensrisicoverzekering afgesloten. De maandelijkse

afschrijvingen betroffen (dus) alleen rentebetalingen.

3.12

Op verzoek van [C1] c.s. is met het oversluiten van de hypotheek de

beleggingsverzekering, waarvan een overlijdensrisicoverzekering onderdeel was, bij
De Amersfoortse geëindigd. De afkoopwaarde van deze beleggingsverzekering bedroeg

€ 92.079,-. Van dat bedrag is een bedrag van € 40.500,- afgelost op de (oude)

hypotheeksom bij De Amersfoortse en is een bedrag van € 13.140,- ingelegd op de aan de

(nieuwe) hypotheek gekoppelde beleggingsrekening. Het restant kwam voor [C1] c.s. als liquide middelen beschikbaar.

3.13

In juni 2009 hebben [C1] c.s. zich opnieuw tot Tradeville gewend voor het

verkrijgen van extra liquiditeiten ad € 40.000,-. [C1] c.s. hebben gekozen voor een extra

krediet bij Defam Financieringen BV met een kredietlimiet van € 35.000,-, los van de

lopende hypotheek. Terzake is aan [C1] c.s. een "Afstandsverklaring

Kredietbescherming" ter ondertekening voorgelegd, die zij op 10 juli 2009 hebben ondertekend.

3.14

[In] 2014 is de heer [C] overleden. Vervolgens heeft Allianz op

basis van de aldaar lopende levensverzekering een bedrag van € 90.900,- aan [appellante]

uitgekeerd.

3.15

[appellante] is jegens Nationale Nederlanden hoofdelijk aansprakelijk voor de

verplichtingen uit de op 29 maart 2007 afgesloten hypothecaire geldlening.

3.16

Bij brief van 26 maart 2014 heeft de advocaat van [appellante] Tradeville c.s.

wegens het tekortschieten in haar zorgplicht, advisering en opdracht tot bemiddeling, aansprakelijk gesteld voor de door [appellante] gestelde geleden schade, bestaande uit het bedrag van de hypothecaire geldlening bij Nationale Nederlanden.

3.17

Van de zijde van Tradeville c.s. is iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.18

Op 22 april 2015 is de woning van [appellante] aan de [a-straat] 11-2 te

[D] verkocht. De overdracht was op 1 september 2015.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Tradeville c.s. te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 376.660,- althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie toewijsbaar acht te vermeerderen met een bedrag van € 900,- per maand vanaf 1 februari 2014 tot aan
1 september 2015 alsmede met een bedrag van € 490,- per maand vanaf 1 september 2015
tot aan de datum van algehele voldoening en voorts met de wettelijke rente over de maandelijkse rentebetalingen;

2. Tradeville c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2

[appellante] heeft aangevoerd dat Tradeville heeft nagelaten te onderzoeken in hoeverre [appellante] bereid was het risico van tussentijds overlijden van haar echtgenoot te nemen. Tradeville heeft aldus niet aan haar informatie- en/of waarschuwingsplicht jegens [appellante] voldaan en is uit dien hoofde aansprakelijk voor de daardoor door [appellante] geleden schade, aldus [appellante] .

4.3

Tradeville c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist. Primair hebben zij een beroep gedaan op schending van de klachtplicht ex art. 6:89 BW. Subsidiair hebben zij betwist dat er sprake is van schending van de zorgplicht. Volgens hen is het overlijdensrisico wel degelijk is besproken, maar hebben [C1] c.s. van het sluiten van een overlijdensrisicoverzekering afgezien, onder meer vanwege hun vermogenspositie en hun wens lagere maandlasten te verkrijgen. Meer subsidiair hebben Tradeville c.s. betoogd dat het causaal verband ontbreekt en hebben zij de omvang van de schade betwist. Uiterst subsidiair hebben zij een beroep gedaan op eigen schuld van [appellante] .

4.4

De rechtbank heeft de vordering van [appellante] bij vonnis van 1 juni 2016 afgewezen en heeft daartoe – verkort weergegeven – het volgende overwogen.
“De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de zorgplicht van Tradeville als financieel dienstverlener in dit geval - in ieder geval - inhield dat Tradeville diende te onderzoeken of [appellante] de risico's verbonden aan het afsluiten van de hypothecaire geldlening bij een eventueel tussentijds overlijden van haar echtgenoot al dan niet wenste af te dekken. (…) is de rechtbank van oordeel dat [appellante] reeds op 29 maart 2007 op de hoogte was van de zorgplicht van Tradeville. [C1] c.s. zijn immers vanaf de afsluiting van de nieuwe hypothecaire geldlening op 29 maart 2007 er naar eigen zeggen van [appellante] vanuit gegaan dat door Tradeville ‘alles goed geregeld was en dat er een overlijdensrisicoverzekering zou zijn afgesloten’ ondanks het door [appellante] gestelde feit dat tijdens de – aan de afsluiting van de nieuwe hypothecaire geldlening – voorafgaande gesprekken met de heer [geïntimeerde2] niet gesproken is over een overlijdensrisicoverzekering. Hierdoor gingen [C1] c.s. er blijkbaar vanuit dat het tot de zorgplicht van Tradeville behoort om, in het geval Tradeville geen overlijdensrisicoverzekering voor [appellante] had afgesloten, te onderzoeken of [appellante] de risico’s verbonden aan het afsluiten van een hypothecaire geldlening bij een eventueel tussentijds overlijden van haar echtgenoot al dan niet wenste af te dekken. (…) De rechtbank volgt Tradeville in haar standpunt dat het voor [appellante] eenvoudig waarneembaar was dat er met het oversluiten van de hypotheek géén overlijdensrisicoverzekering was afgesloten. (…) Nu (…) [appellante] reeds op 29 maart 2007 op de hoogte was van de zorgplicht en zij in de maanden daarna gerede aanleiding had om te veronderstellen dat Tradeville in die zorgplicht tekort geschoten kon zijn, is naar het oordeel van de rechtbank (…) de klachttermijn medio 2007 aangevangen. (…) Vaststaat dat [appellante] eerst bij brief van 26 maart 2014 Tradeville c.s. aansprakelijk heeft gesteld (…) Aan Tradeville is de mogelijkheid ontnomen de gestelde schending van de zorgplicht te herstellen door alsnog een overlijdensrisicoverzekering voor [appellante] af te sluiten. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het tijdsverloop tussen het moment waarop de door [appellante] gestelde tekortkoming redelijkerwijs ontdekt had moeten worden (medio 2007) en het moment waarop [appellante] heeft geprotesteerd (26 maart 2014) zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 6:89 BW.”

5.De beoordeling van de grieven 1 (voor het overige), 2 en 3 en de vordering

5.1

[appellante] baseert haar vordering op de stelling dat Tradeville tekort is geschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur. Tradeville heeft die stelling gemotiveerd betwist. Involge art. 150 Rv rust in beginsel op [appellante] de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming (Vergelijk: Hoge Raad 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083). De rechtbank is aan bewijslevering niet toegekomen omdat zij heeft geoordeeld dat het beroep van Tradeville op schending van de klachtplicht slaagt.

5.2

De
grieven 1 (voor het overige), 2 en 3zijn gericht tegen dat oordeel. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.3

Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder die tot het verrichten van diensten door een financieel adviseur (vgl. HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297).

Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).

5.4

Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9615) dient bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (Vergelijk HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

5.5

[appellante] heeft in de memorie van grieven (alinea 18) benadrukt dat de door haar gestelde tekortkoming van Tradeville en de daarop gebaseerde aansprakelijkheid en schade zich
nietrichten op het feit dat er geen overlijdensrisicoverzekering middels bemiddeling door Tradeville is afgesloten maar op het feit dat krachtens de Wet op het financieel toezicht (Wft) op Tradeville de zorgplicht rustte om de klant op de risico’s die aan het financiële product (i.c. de hypothecaire geldlening) zijn verbonden te wijzen en zo nodig te adviseren en dat Tradeville in die zorgplicht tekort is geschoten.

5.6

Tradeville c.s. hebben erop gewezen dat financiële dienstverleners involge art. 41 lid 2 vrijstellingsregeling Wft tot 1 juli 2008 waren vrijgesteld van art. 4:23 Wft en dat haar werkzaamheden voor die datum zijn verricht.
Het hof overweegt dienaangaande dat ook vóór 1 juli 2008 van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mocht worden verwacht dat hij in een geval als dit, waarin sprake was van een echtpaar met één kostwinner, zijn klanten bij het aangaan van een aflossingsvrije hypothecaire geldlening van € 400.000,- wijst op het risico van het overlijden van de kostwinner. Tradeville c.s. hebben overigens benadrukt dat zij dat ook hebben gedaan.

5.7

Het hof constateert dat [appellante]
nietstelt dat zij als gevolg van ontoereikende advisering van Tradeville niet bekend was met de mogelijkheid om het overlijdensrisico met een verzekering af te dekken. Integendeel: [appellante] benadrukt juist dat zij een overlijdensrisicoverzekering wenselijk achtte en dat zij er zonder meer vanuit ging alles goed door Tradeville geregeld werd en er dus ook in het risico van het overlijden van haar echtgenoot was voorzien (mvg alinea 25). [appellante] verwijt Tradeville dus
nietdat zij als gevolg van ontoereikende advisering geen geïnformeerde beslissing heeft kunnen nemen over het al dan niet afsluiten van een verzekering. Haar verwijt houdt in feite wel degelijk in dat Tradeville – zonder met haar te bespreken of zij het overlijdensrisico nog langer wilde verzekeren – niet voor het afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering heeft zorg gedragen.

5.8

In het kader van het beroep van Tradeville c.s. op art. 6:89 BW is het van belang wanneer [appellante] bekend is geworden met het (vermeende) tekortschieten door Tradeville in haar zorgplicht, of daarmee – naar objectieve maatstaven – redelijkerwijs bekend had moeten zijn.

5.9

[appellante] heeft benadrukt dat het haar pas kort voor het overlijden van haar man duidelijk werd dat het risico aangaande de hypothecaire lening tegen (tussentijds) overlijden van haar man niet was afgedekt. Zij heeft vervolgens, in maart 2014 juridisch advies ingewonnen. In het eerste gesprek met haar advocaat ging zij er nog van uit dat zij mogelijk de hypotheekverstrekker (en niet Tradeville) kon aanspreken op het niet afsluiten van een overlijdensrisicoverzekering. Nu het haar pas in maart 2014 duidelijk werd dat het
rechtensop de weg van Tradeville had gelegen te onderzoeken of zij het overlijdensrisico van haar man al dan niet wenste af te dekken, is de onderzoekstermijn als bedoeld in art. 6:89 BW pas toen gaan lopen. Zij heeft vervolgens binnen bekwame tijd bij Tradeville geprotesteerd.
De rechtbank is dan ook ten onrechte tot het oordeel gekomen dat zij te laat heeft geklaagd, aldus [appellante] .

5.1

Het hof overweegt dat het er niet om gaat op welk moment [appellante] bekend raakte met de juridische merites van de zaak, maar op welk moment zij bekend raakte of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met het feit dat er geen risicoverzekering was afgesloten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het hier niet ging om een ingewikkeld financieel product dat voor een leek moeilijk te doorgronden is en waarvan hij of zij de risico’s niet goed kan overzien (zoals complexe beleggingsproducten waarop veel van de uitspraken van de Hoge Raad zien), maar om een aflossingsvrije hypotheek waarop alleen rente behoefde te worden betaald en een eenvoudige risicoverzekering waarvoor premie verschuldigd is. Verder acht het hof de volgende omstandigheden van belang, waaronder de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis omschreven omstandigheden (tegen welke rechtsoverweging [appellante] geen grief heeft gericht):
- [C1] c.s. hadden bij hun voorgaande hypotheek een overlijdensrisicoverzekering, zodat [appellante] met het fenomeen van een risicoverzekering waarvoor premie moet worden betaald, bekend was;

- [appellante] heeft de hypotheekofferte van Nationale Nederlanden d.d. 24 oktober 2006 waarin geen melding wordt gemaakt van een overlijdensrisicoverzekering op

1 december 2006 voor akkoord ondertekend;
- [appellante] heeft eerder ten behoeve van de bij De Amersfoortse afgesloten overlijdensrisicoverzekering alsook ten behoeve van de levensverzekering bij Allianz een gezondheidsverklaring moeten afgeven;
- In het mede door [appellante] ondertekende aanvraagformulier voor de (nieuwe) hypothecaire lening d.d. 1 februari 2007 staat met zoveel woorden vermeld dat (onder andere) in het geval van de aanvraag van een levensverzekering met overlijdensrisico een gezondheidsverklaring moet worden ingevuld en ondertekend (punt 2.7). [appellante] heeft niet een dergelijke gezondheidsverklaring ingevuld, hoewel zij dat ten behoeve van de eerdere verzekeringen wel had gedaan;
- [appellante] heeft in de maanden na het afsluiten van de nieuwe hypotheek behoren op te merken dat zij geen polisbescheiden ontving voor een overlijdensrisicoverzekering;
- [appellante] heeft moeten opmerken dat zij geen maandelijkse verzekeringspremie voldeed;
- de nieuwe hypotheek is een aflossingsvrije hypotheek waardoor de maandelijkse betalingen enkel bestonden uit rente op de lening. Hierdoor was eenvoudig na te gaan dat er daarnaast geen premies ten behoeve van een overlijdensrisicoverzekering werden afgeschreven.
- [appellante] heeft niet betwist dat zij haar bankafschrijvingen goed in de gaten hield. Zo hebben [C1] c.s. Tradeville in een e-mail van 2 juni 2007 gevraagd:
“Valse start? Wanneer wordt de hypotheek nu afgeschreven? Zo komen we steeds verder achter (…)”

5.11

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] medio 2007, enkele maanden na het afsluiten van de hypothecaire geldlening redelijkerwijs had moeten ontdekken dat er door Tradeville geen overlijdensrisicoverzekering was afgesloten. Zij had immers geen gezondheidsverklaring ingevuld, geen polisbescheiden ontvangen en er werden naast de rentebetalingen voor de hypotheek geen premies geïncasseerd. Dat had [appellante] na verloop van enkele maanden moeten zijn opgevallen, evenals het [C1] c.s. was opgevallen dat de incassering van de hypotheekrente aanvankelijk uitbleef.

5.12

[appellante] heeft terzake pas zeven jaar later bij Tradeville c.s. geprotesteerd. Zoals hiervoor is overwogen is het tijdsverloop een belangrijke, maar niet doorslaggevende factor bij de beantwoording van de vraag of er binnen bekwame tijde is geprotesteerd.
In dit geval staat vast dat Tradeville c.s., als gevolg van het late protest, niet meer in de gelegenheid zijn de gevolgen van de (vermeende) tekortkoming te herstellen door alsnog een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten. Voorts worden zij door het grote tijdsverloop bemoeilijkt in hun bewijspositie. Het hof is van oordeel dat bij een afweging van de belangen van partijen in de gegeven situatie, waarin [appellante] reeds in 2007 eenvoudig had kunnen vaststellen dat er geen overlijdensrisicoverzekering was afgesloten, genoemde belangen van Tradeville c.s. dienen te prevaleren boven het belang van [appellante] om haar rechten wegens de (vermeende) tekortkoming van Tradeville na zeven jaar nog geldend te kunnen maken. Het beroep van Tradeville c.s. op art. 6:89 BW slaagt derhalve. De vordering van [appellante] stuit daarop af.

5.13

Aan het geven van een bewijsopdracht komt het hof dan ook niet toe.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 1 juni 2016 zal worden bekrachtigd.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze zullen aan de zijde van Tradeville c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.213,-

- salaris advocaat
€ 3.895,-(1 punt x tarief VII)

Totaal € 9.108,-

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van

1 juni 2016;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tradeville vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 3.895,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
23 januari 2018.