ECLI:NL:GHARL:2018:6961

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.205.928/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/192793 KG ZA 16-349)

arrest in kort geding van 31 juli 2018

in de zaak van

Divine Investments Limited,

gevestigd te Dubai,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Divine,

advocaat: mr. A. Ramsoedh, kantoorhoudend te Delft,

tegen

mr. R.J.R.M. de Bok q.q. (curator in faillissement van [A] Vastgoed Rotterdam B.V.),

kantoorhoudende te Rotterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers, kantoorhoudende te Rotterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 februari 2018 hier over.

1.2

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie is op 15 juni 2018 gehouden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de processtukken. Ter zitting is van de zijde van Divine nog een akte genomen waarbij twee producties zijn overgelegd.

1.3

Aan het slot van de comparitie is arrest bepaald op het door de curator overgelegde procesdossier, aangevuld met de genoemde akte en het proces-verbaal van de comparitie.

1.4

Naar aanleiding van de op 6 juli 2018 binnengekomen brief van de curator in verband met het proces-verbaal, merkt het hof op dat in de zin “Het klopt dat er geen appel is ingesteld” op pagina 4 van het proces-verbaal het woord incidenteel is weggevallen. Ter zitting is namelijk besproken dat door de curator geen incidenteel appel tegen het vonnis van 31 oktober 2016 is ingesteld.

1.5

De vordering van Divine in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van 31 oktober 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle wordt vernietigd, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

2.De vaststaande feiten

2.1

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van 31 oktober 2016 zijn geen grieven gericht en ook verder is niet gebleken van bezwaren tegen deze vaststelling. Het hof zal dan ook uitgaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, aangevuld met voor de beoordeling relevante feiten die als niet betwist in de procedure zijn komen vast te staan.

2.2

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Vastgoed Rotterdam B.V., statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Rijsbergen (hierna [A] Vastgoed) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. R.J.R.M. de Bok tot curator benoemd.

2.3

[A] Vastgoed is eigenaar van de onroerende zaken staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [B] , kadastraal bekend gemeente Winterswijk, sectie [Y] , nummers [0000 t/m 0007] , omvattende een boerderij met uitspanning, schuur, erf, landbouwgrond en verder toebehoren (hierna de boerderij).

2.4

Uit een in opdracht van de curator opgesteld taxatierapport van december 2014 blijkt een onderhandse verkoopwaarde van € 495.000,- en een executiewaarde van € 295.000,- van de boerderij.

2.5

Tussen [A] Vastgoed, als “the borrower”, en Divine Investments Limited, statutair gevestigd te Douglas, Isle of Man, als “the company”, is een overeenkomst van geldlening (“Loan Agreement”) gesloten op 9 juni 1993. In artikel 1 van deze overeenkomst is opgenomen:

“The company will grant to the borrower a loan facility of NLG 10,000,000 (Ten Million Netherlands Guilders).”

2.6

Bij notariële akte van 1 december 2011 (akte van Bijverband), verleden voor mr. Pieter Hendrik Greving, notaris te Etten-Leur zijn hypotheek- en pandrechten gevestigd op de boerderij tot zekerheid voor al hetgeen de hypotheekhouder, Divine Investments Limited gevestigd te Douglas, Isle of Man, van onder meer [A] Vastgoed te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken hoofde ook, zulks tot een bedrag van € 6.000.000,-.

2.7

Bij aandeelhoudersbesluit van 28 maart 2012 is Divine Investments Limited, Isle of Man, (hierna Divine IoM) per 1 april 2012 ontbonden (“liquidated”). De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 28 maart 2012 vermelden – voor zover van belang – het navolgende:

“II. RESOLVED: To appoint Mr. [A] as liquidator of the assets of the Company, to transfer the assets listed in appendix II to Divine Investments Limited incorporated in RAKFTZ, Ras Al Khamai, Dubai, UAE, registered under nummer IC 20111037.

(…)

V. RESOLVED: To liquidate the Corporation per April 1th 2012.”

Appendix II bij de hiervoor genoemde notulen vermeldt:

“Listing of the assets of the company to be transferred to the company Divine Investments Limited, Ras Al Khaimah, Airport Free Trade Zone, UAE.

on 2012.4.1

Claims:

(…)

2.286.395,00

[A] Vastgoed Rotterdam B.V. €

(…)”

2.8

Op 19 november 2015 is tussen de heer [A] , als “liquidator” van Divine IoM, en Divine een akte van cessie opgemaakt. Daarbij zijn de in Appendix II genoemde vorderingen overgedragen voor zover Divine daarvan als gevolg van het in de notulen vastgelegde aandeelhoudersbesluit nog geen eigenaar zou zijn geworden.

2.9

Bij aan de curator op 30 september 2016 betekend exploot, heeft Divine als hypotheekhouder de executieverkoop van de boerderij aangezegd op dinsdag 1 november 2016 in de middag vanaf 13:30 uur in het IJsseldelta Center te 8025 CP Zwolle, Stadionplein 20, zulks in verband met achterstallige betalingen.

2.1

Bij dagvaarding van 31 januari 2017 heeft de curator een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam tegen Divine, waarin de curator – kort gezegd – een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Divine uit hoofde van de overeenkomst van geldlening (rov. 2.5) geen vorderingsrecht heeft op [A] Vastgoed, althans dat de vordering van Divine IoM op [A] Vastgoed niet rechtsgeldig is overgedragen aan Divine, en dat Divine geen recht van hypotheek heeft op de boerderij. Bij vonnis van 14 februari 2018 heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de overgelegde stukken voldoende aannemelijk maken dat Divine IoM een vordering op [A] Vastgoed heeft verkregen en dat zij die vordering heeft overgedragen aan Divine, zodat voor toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht geen grond bestaat en voor het doorhalen van de hypotheek evenmin. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator dan ook afgewezen.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De curator heeft in eerste aanleg - kort samengevat –- gevorderd primair Divine te verbieden de boerderij te executeren en Divine te gelasten de executie te (doen) schorsen, subsidiair Divine te gelasten zekerheid te stellen ten bedrage van € 750.000,- en meer subsidiair Divine te gelasten de verkoopopbrengst te separeren, alles in afwachting van een gerechtelijke uitspraak in een door de curator te entameren bodemprocedure waarin de curator een verklaring voor recht zal vorderen inhoudende dat Divine geen vorderingsrecht op [A] Vastgoed heeft noch een hypotheekrecht op de boerderij, met veroordeling van Divine in de kosten van het geding.

3.2

Divine heeft verweer gevoerd.

3.3

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 31 oktober 2016 geoordeeld dat naar haar voorlopig oordeel onvoldoende in rechte vaststaat dat Divine als rechthebbende op de vordering op [A] Vastgoed rechtsgeldig tot de effectuering van het onderhavige hypotheekrecht kan overgaan. Onder die omstandigheden moet, aldus de voorzieningenrechter, aan het belang van de curator bij het niet doorgaan van de aangezegde executie een groter gewicht worden toegekend dan aan dat van Divine. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van de curator dan ook toegewezen en Divine gelast
“de executie te (doen) schorsen in afwachting van een gerechtelijke uitspraak in een door de curator te entameren bodemprocedure, waarin de curator onder meer een verklaring voor recht zal vorderen dat Divine Dubai noch een vordering heeft op [A] Vastgoed noch een recht van hypotheek op de onroerende zaken staande en gelegen aan en nabij de [a-straat 1] ”. Divine is veroordeeld in de proceskosten.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1

Divine is gevestigd in Dubai, de Verenigde Arabische Emiraten. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is van toepassing. Artikel 24 van deze verordening brengt mee dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt nu het geschil een zakelijk recht op een in Nederland gelegen onroerende zaak betreft.

4.2

Partijen gaan, zo blijkt uit hun stellingen, uit van toepasselijkheid van het Nederlandse recht aangezien sprake is van een executie van een naar Nederlands recht gevestigd hypotheekrecht. Het hof volgt partijen hierin.

Belang

4.3

De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 31 oktober 2016 bepaald dat de executie geschorst dient te worden in afwachting van een gerechtelijke uitspraak in de bodemprocedure (rov 3.3). Inmiddels is er een gerechtelijke uitspraak in de bodemprocedure, het vonnis van 14 februari 2018, waarin de curator in het ongelijk is gesteld. De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, maar in de uitspraak van de voorzieningenrechter is de schorsing van de executie gekoppeld aan een gerechtelijke uitspraak en niet aan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Met het vonnis van 14 februari 2018 is het kort geding vonnis van 31 oktober 2016 dan ook uitgewerkt, zodat Divine, gelet op de voor haar gunstige uitspraak in de bodemprocedure, de executie kan voortzetten. Dat het vonnis van 14 februari 2018 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard doet hier niet aan af, nu sprake is van een afwijzing van de vorderingen. Het vorenstaande brengt met zich dat Divine geen belang meer heeft bij de vernietiging van het vonnis van 31 oktober 2016 en de daarin getroffen voorzieningen, nu de daarin getroffen voorziening is uitgewerkt.

4.4

Ter zitting heeft Divine aangegeven dat haar belang ook is gelegen in de proceskostenveroordeling. Het is vaste rechtspraak dat de proceskostenveroordeling in eerste instantie voldoende belang vormt om in hoger beroep te worden ontvangen (HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1272), zodat het hof hoe dan ook dient te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).

De grieven

4.5

Divine is met drie grieven in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Met
grief Ikomt Divine op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij de vragen, of Divine bestaat, of Divine IoM daadwerkelijk een bedrag van Hfl 10 miljoen aan [A] Vastgoed heeft geleend en/of daadwerkelijk aan [A] Vastgoed heeft betaald, vooralsnog onvoldoende beantwoord acht.
Grief IIricht zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Divine onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar het recht van parate executie toekomt oftewel dat er een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.
De derde en laatste griefricht zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het belang van de curator bij het niet doorgaan van de veiling zwaarder dient te wegen dan het belang van Divine bij executie van haar hypotheekrecht. Met de grieven legt Divine het geschil in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk beoordelen.

4.6

Waar het in het onderhavige geschil om draait is of Divine in de gegeven omstandigheden de bevoegdheid heeft haar executierecht uit te oefenen.

4.7

De uitoefening van een bevoegdheid, ook de bevoegdheid om tot executoriale verkoop over te gaan, wordt begrensd door het leerstuk van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Voor de vraag of en wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid door de hypotheekhouder moet aansluiting worden gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. Aangenomen moet worden dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheid van de hypotheekhouder om tot parate executie over te gaan. Misbruik van recht kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder geen redelijk te respecteren belang heeft bij de parate executie, mede gelet op de belangen aan de zijde van de schuldenaar die door de executie zullen worden geschaad, of als er daardoor aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zou ontstaan.

4.8

De curator heeft ter onderbouwing van zijn vordering tot schorsing van de executie aangevoerd dat onduidelijk is of Divine bestaat en verder heeft de curator de vordering van Divine IoM op [A] Vastgoed alsmede de overdracht van deze vordering op Divine betwist en in het verlengde daarvan het hypotheekrecht van Divine. Kortom, de curator betwist de titel van executie. De curator heeft ook aangevoerd dat – mocht blijken dat Divine inderdaad geen vorderingsrecht heeft – er een reëel restitutierisico bestaat, gelet op het feit dat het gaat om een buitenlandse entiteit waarover weinig bekend is. Het terughalen van de verkoopopbrengst zal zeer moeilijk of onmogelijk zijn, aldus de curator. De insteek is dan ook bescherming van de belangen van de boedel.

4.9

Door de rechtbank Rotterdam is op 14 februari 2018 een vonnis gewezen in de tussen partijen aanhangige bodemzaak (rov. 2.10).

4.1

In zijn arrest van 7 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP0015) heeft de Hoge Raad bepaald dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, zijn vonnis in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

4.11

In de bodemprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 14 februari 2018 zijn de vorderingen van de curator afgewezen omdat de rechtbank het voldoende aannemelijk achtte dat Divine een vordering op [A] Vastgoed heeft verkregen, verzekerd met een hypotheekrecht. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator zijn verweer ten aanzien van het bestaan van Divine blijkbaar heeft laten varen. De curator heeft in de onderhavige procedure aan zijn vordering tot schorsing van de executie (mede) ten grondslag gelegd dat de titel op basis waarvan Divine tot executie is overgegaan zeer onzeker is. Het is juist op dit punt dat de bodemrechter een oordeel heeft gegeven, zodat de, door de Hoge Raad geformuleerde, afstemmingsregel op dit punt aan de orde is. De curator heeft verder niet aangevoerd dat zich gronden voordoen om een uitzondering aan te nemen op het beginsel dat de rechter in kort geding zijn beslissing dient af te stemmen op de beslissing van de bodemrechter. Het hof is daarvan ook niet gebleken. Toepassing van de afstemmingsregel is dan ook aan de orde waar het gaat om de vraag of Divine een vordering heeft op [A] Vastgoed. Deze regel brengt mee dat door het hof uitgegaan dient te worden van het bestaan van de vordering en het hypotheekrecht en daarmee van het recht van parate executie van Divine. De grieven I en II komen derhalve terecht op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de getroffen voorziening en zijn in zoverre gegrond, maar of dat leidt tot wijziging van het dictum op het punt van de proceskostenveroordeling zal hierna blijken.

4.12

Gelet op vorenstaande dient het hof uit te gaan van de juistheid van de titel op basis waarvan executie plaatsvindt. De vraag is of er gegeven die titel reden is om in te grijpen in de executie. Daartoe is vereist dat het belang van de geëxecuteerde bij de schorsing aanzienlijk zwaarder weegt dan dat van de executant bij de voortzetting daarvan. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor. De enkele omstandigheid dat sprake is van een restitutierisico omdat het gaat om een buitenlandse entiteit waarover veel onduidelijkheid bestaat en die moeilijk traceerbaar is, rechtvaardigt op zichzelf nog niet dat de parate executie wordt geschorst. Juist het feit dat er een rechterlijk oordeel ligt met betrekking tot de titel van executie, maakt dat bijkomende omstandigheden zijn vereist, die echter niet zijn gesteld. Ook het feit dat Divine geen ander belang heeft dan dat zij haar recht wenst uit te oefenen, is onvoldoende om het oordeel te dragen dat Divine niet in redelijkheid tot uitoefening van haar recht kan overgaan. Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de primaire vordering van de curator in eerste aanleg ten onrechte, met inachtneming van de huidige stand van zaken, is toegewezen door de voorzieningenrechter.

4.13

De hiervoor opgenomen beoordeling van de grieven I tot en met III heeft tot gevolg dat het verbieden van de executoriale verkoop (primaire vordering van de curator) door de voorzieningenrechter onjuist geoordeeld moet worden. De grieven zijn in zoverre gegrond. De conclusie lijkt dan voor de hand te liggen dat de vordering van de curator ten onrechte is toegewezen en dat Divine derhalve ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.

4.14

Het, ook bij beoordeling binnen het kader van de vraag of al dan niet terecht een proceskostenveroordeling heeft plaats gevonden, geldende beginsel van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt echter mee dat onderzocht moet worden of de subsidiaire (zekerheid) of meer subsidiaire (separeren verkoopopbrengst door notaris) vordering van de curator (aan beoordeling waarvan de voorzieningenrechter niet is toegekomen) wel toewijsbaar zou zijn geweest. Indien dat het geval is dient de conclusie te zijn dat de proceskostenveroordeling van Divine terecht is geweest.

4.15

Bij die beoordeling is uitgangspunt dat Divine, zoals hiervoor gemotiveerd, gerechtigd is haar hypotheekrecht te executeren. Dat uitgangspunt laat echter onverlet dat beoordeeld moet worden of een voorziening getroffen dient te worden voor de situatie dat de vorderingen van de curator in de lopende appelprocedure van de bodemzaak worden toegewezen. De curator heeft gesteld dat onzeker is of Divine in staat is tot restitutie van de verkoopopbrengst indien onherroepelijk komt vast te staan dat van een hypotheekrecht van Divine geen sprake is. Hij heeft in dat verband verwezen naar het feit dat Divine in Dubai is gevestigd, dat niet bekend is wie de UBO (Ultimate Beneficial Owner) van Divine is, dat Divine geen (substantiële) vermogensbestanddelen in Nederland (of Europa) bezit, er geen bankrekeningnummer van Divine bekend is en de mogelijkheden voor de curator om in Dubai de verkoopopbrengst terug te halen ontbreken, althans dat het terughalen daarvan zeer moeilijk zal zijn.

4.16

Divine heeft, ook ter terechtzitting in hoger beroep, volstaan met de mededeling dat zij het recht heeft haar hypotheekrecht te executeren en dat zij daarvoor geen (nader) belang hoeft te stellen. Op de door de curator geuite zorgen - en daartoe gestelde feiten - over eventuele restitutie is zij niet ingegaan. Gelet op het zwijgen van Divine op dit punt is van een gemotiveerde betwisting van dat gestelde restitutierisico geen sprake. Daarbij komt dat die feiten voldoende concreet zijn om, zonder adequate weerspreking daarvan, die, zoals gezegd, ontbreekt, uit te kunnen gaan van het daadwerkelijk bestaan van een restitutierisico.

4.17

De voorzieningenrechter had dan ook de subsidiaire of meer subsidiaire vordering van de curator dienen toe te wijzen. Voor de in dit geding te beantwoorden vraag over de juistheid van de proceskostenveroordeling is het niet nodig een keuze te maken tussen die subsidiaire of meer subsidiaire vordering. In beide gevallen zou Divine, als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld zijn in de proceskosten. De proceskostenveroordeling van Divine in het vonnis van 31 oktober 2016 was dan ook terecht.

5.De slotsom

5.1

Het vonnis van 31 oktober 2016 dient te worden bekrachtigd, nu Divine geen belang (meer) heeft bij vernietiging van het vonnis aangezien het vonnis is uitgewerkt en de in dat vonnis gegeven proceskostenveroordeling juist is.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Divine in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

5.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op: griffierecht € 718,- en salaris advocaat € 1.074,-.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2016;

veroordeelt Divine in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op
€ 718,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Divine in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Divine niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. K.M. Makkinga en mr. W.P.M. ter Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.