ECLI:NL:GHARL:2018:5626

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

locatie Arnhem

nummers 16/00847 tot en met 16/00849

uitspraakdatum: 19 juni 2018

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 juni 2016, nummers AWB 15/2727, 15/2728 en 15/2754, in het geding tussen belanghebbende en

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 31.657. Bij beschikkingen is € 3.802 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 7.914.

1.2.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 28.847. Bij beschikkingen is € 2.744 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 7.211.

1.3.

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 39.818. Bij beschikkingen is € 2.717 heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 9.954.

1.4.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

1.5.

Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft, de boetes verminderd, naar het Hof begrijpt het verzoek om vergoeding van immateriële schade afgewezen, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. De Rechtbank heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard.

1.6.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.7.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 mei 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende wordt opgericht op 9 juli 1999. Op 1 november 2012 wordt de toenmalige naam [A] B.V. gewijzigd in [B] B.V. Op 3 februari 2014 wordt de naam gewijzigd in [C] B.V. Op 18 augustus 2015 wordt de naam gewijzigd in [D] B.V. en op 28 augustus 2017 wordt de naam gewijzigd in [X] B.V. Bestuurder en enig aandeelhouder van belanghebbende is [E] B.V. [F] (hierna: [F] ) en zijn echtgenote [G] zijn de bestuurders van [E] B.V. Belanghebbende heeft geen personeel in dienst.

2.2.

Belanghebbende verhuurt gedurende een deel van 2008 een pand aan de [a-straat] te [H] met een optie belaste verhuur.

2.3.

Belanghebbende is een houdstermaatschappij. In 2009 en 2010 houdt belanghebbende 100% van de aandelen in de volgende vennootschappen:

- [I] B.V., een vennootschap die een kantoorpand verhuurt met een optie belaste verhuur;

- [J] B.V., een vennootschap die een monumentenpand verbouwt met het oog op verhuur met een optie belaste verhuur;

- [K] B.V., een vennootschap die een kantoorpand realiseert voor de gelieerde vennootschap [L] B.V.;

- [M] B.V., een vennootschap die 17 nieuwe woningen ontwikkelt, waarvan 8 belast worden verkocht en 9 in 2010 en 2011 vrijgesteld worden verhuurd aan particulieren;

- [N] B.V., een vennootschap die een pand vrijgesteld verhuurt aan een gemeente;

- [O] B.V., tijdens het aandeelhouderschap van belanghebbende een lege vennootschap.

Belanghebbende verkoopt [J] B.V. (6 december 2010), [I] B.V. (31 december 2010) en [O] B.V. (31 december 2010) aan een gelieerde vennootschap.

2.4.

Belanghebbende belast in de onderhavige tijdvakken kosten door aan de onder 2.3. genoemde vennootschappen, zolang belanghebbende aandeelhouder is. Belanghebbende brengt hierbij omzetbelasting in rekening. Een overzicht per jaar van de doorbelaste kosten alsmede kopieën van de (meeste) inkomende en uitgaande facturen behoren tot de gedingstukken.

2.5.

Belanghebbende maakt met ingang van 1 februari 2013 deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting met haar deelnemingen [M] B.V., [M] 1 B.V., [M] 2 B.V. en [M] 3 B.V. en [M] 4 B.V. (beschikking van 28 februari 2013). De fiscale eenheid verricht uitsluitend vrijgestelde prestaties.

2.6.

Op 14 februari 2013 stelt de Inspecteur een boekenonderzoek in bij belanghebbende naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 januari 2008 en 31 december 2012. De Inspecteur constateert dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken alle voorbelasting in aftrek heeft gebracht.

2.7.

Het definitieve rapport van het boekenonderzoek wordt op 24 februari 2014 uitgebracht. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:

“
2.3 Fiscale eenheid

2.3.1

Vorming

Met ingang van 1 februari 2013 is [C] B.V. opgenomen in de fiscale eenheid [C] B.V., [M] 2 B.V., cs. OB-nummer [00000] . Het betreft een fiscale eenheid die vrijgestelde prestaties verricht, er worden geen aangiften verzonden.

2.3.2

Beschouwing

Gedurende het boekenonderzoek is het bestaan van fiscale eenheden uitgebreid aan de orde geweest.

Tijdens het inleidend gesprek op 25 januari 2013 waren alle partijen het erover eens dat er sprake was van drie fiscale eenheden:

De vennootschappen vallend onder de [L] . Dit is de tak waarin consultancyactiviteiten plaatsvinden. De activiteiten wijken af van de andere vennootschappen, waarin vastgoedactiviteiten plaatsvinden. Daarnaast is de leiding in handen van anderen dan de heer [F] die leiding geeft aan de vastgoedvennootschappen. Er ontbreekt dan ook organisatorische en economische verwevenheid met de overige vennootschappen. Dit onderdeel van de entiteit is niet in het boekenonderzoek betrokken.

De vennootschappen vallend onder [P] B.V. In deze vennootschappen wordt zakelijk vastgoed verhandeld, verhuurd en ge- en verbouwd. De dga de heer [F] heeft de dagelijkse leiding.

De vennootschappen vallend onder [C] B.V. In deze tak van de entiteit worden woningen verkocht, verhuurd en gebouwd. Ook hier heeft de heer [F] de dagelijkse leiding.

Uitgangspunt om de zakelijke en de particuliere vastgoed vennootschappen te splitsen was dat de zakelijke markt een andere markt is dan de particuliere markt. Ze bedienen dus niet dezelfde klantenkring. Bovendien verricht de ene groep niet hoofdzakelijk activiteiten voor de andere groep en er ook geen sprake van complementaire activiteiten. De conclusie is dan ook dat bij de vastgoedvennootschappen de woningen B.V.’s niet tezamen met de zakelijke vastgoed B.V.’s in één fiscale eenheid kunnen. Er is af en toe wel sprake van incidentele verkopen van panden tussen B.V.’s uit verschillende fiscale eenheden. Dat leidt echter niet tot economische verwevenheid, omdat die verwevenheid een duurzaam karakter moet hebben.

Per 1 februari 2013 zijn de beschikkingen afgegeven voor deze drie fiscale eenheden, omdat de heer [F] niet akkoord ging met een ingangsdatum in het verleden. Kort daarop maakt de heer [F] al bezwaar tegen de onder nummer drie genoemde fiscale eenheid. Dat bezwaar is afgewezen. De heer [F] is niet in beroep gegaan tegen die afwijzing.

Na de toezending van de conceptrapporten en bij de bespreking daarvan neemt de heer [F] een nieuw standpunt in: Alle vennootschappen uit de entiteit vormen tezamen één fiscale eenheid. Ik heb de heer [F] meermalen aangespoord deze nieuwe visie te onderbouwen en oude structuurschema’s aan te leveren ter onderbouwing. De gevraagde onderbouwing is niet verstrekt. Om die reden houd ik in de onderzochte periode geen rekening met fiscale eenheden.

De persoonlijke vennootschappen van de heer [F] en zijn echtgenote kunnen niet in een fiscale eenheid worden opgenomen, omdat de financiële verwevenheid ontbreekt. Zij bezitten beide geen meerderheid van de aandelen van de onderliggende vennootschappen. [E] BV bevindt zich in een bijzonder positie. Zij bezit 100% van de aandelen van de onderliggende vennootschappen. Zij verricht managementaken voor de onderliggende vennootschappen. Die werkzaamheden zijn echter voor geen van de drie gevormde fiscale eenheden zodanig overheersend dat ze opname in een fiscale eenheid rechtvaardigen.

De heer [F] heeft in het verleden niet gehandeld alsof sprake is van een fiscale eenheid. De omzetbelasting die door de vennootschappen in rekening is gebracht aan een vennootschap binnen hetzelfde concern, blijft in leder geval verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

Voor de vaststelling van de fiscale eenheden neemt de heer [F] niet steeds dezelfde standpunten in. Zijn standpunt is afhankelijk van de financiële voor- en nadelen en de risico's van aansprakelijkheid. Gelet op het voorgaande ga ik gedurende het controletijdvak niet uit van het bestaan van fiscale eenheden. Als de heer [F] zich er wel op beroept, zal hij zelf inzichtelijk moeten maken wat daarvan de fiscale gevolgen zijn.

(…)

7 Voorbelasting

Alle voorbelasting is verrekend. Alleen de voorbelasting die toe te rekenen is aan belaste prestaties komt voor aftrek in aanmerking.

In het jaar 2008 is dat de voorbelasting die is toe te rekenen aan de belaste verhuur en aan de belaste doorberekende kosten.

In de latere jaren gaat het alleen om voorbelasting die is toe te rekenen aan de belaste doorberekende kosten.

De verrekende voorbelasting kan in die jaren dan ook niet hoger zijn dan de omzetbelasting op doorberekende kosten.

(…)

8.2

Standpunt ondernemer m.b.t. de correctievoorstellen

Het conceptrapport is op 21 november 2013 met de heer [F] besproken. Hij gaat niet akkoord met de voorgestelde correcties.

De heer [F] vindt dat de vennootschap als een zogenaamde holding-plus fungeert ten opzichte van haar dochtervennootschappen. Om die reden zou de vennootschap een fictieve fiscale eenheid vormen met haar dochter vennootschappen. Het lijkt erop dat de heer [F] met zijn stelling een beroep doet op de zogenaamde Holdingresolutie, waarin is toegestaan dat moeiende holdings opgenomen worden in een fiscale eenheid. Deze stelling wordt verder niet onderbouwd en is ook strijdig met zijn onder punt 2.3.2 vermelde standpunt dat er binnen de entiteit sprake is van één grote fiscale eenheid. Bovendien is ook niet gehandeld alsof sprake is van een fiscale eenheid. Onder verwijzing naar mijn eerdere standpunt over de fiscale eenheden houd ik dan ook geen rekening met het bestaan van een fiscale eenheid gedurende het controletijdvak.

(…)

9.1

Boete

Voor de beoordeling of een boete moet worden opgelegd, is van belang in hoeverre de bestuurder van de vennootschap verwijtbaar heeft gehandeld.

De dagelijkse leiding van de vennootschap berust bij directeur groot aandeelhouder, de heer [F] .

Tijdens alle gesprekken met hem en uit de door hem opgestelde brieven blijkt dat hij goed thuis is in de btw aspecten bij vastgoed. Dat blijkt bijvoorbeeld wel uit het feit dat hij na ontvangst van de controlerapporten ons de nodige jurisprudentie stuurt, waarvan hij kennelijk op de hoogte is. Daarnaast mag in zijn algemeenheid sowieso verwacht worden van een ondernemer dat hij zich verdiept in de fiscale regelgeving van zijn bedrijf.

Van de heer [F] mag dan ook verwacht worden dat hij weet dat er geen voorbelasting afgetrokken mag worden die begrepen is in kosten gemaakt voor vrijgestelde prestaties of meer algemeen, die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Toch is er voorbelasting in aftrek gebracht die niet is toe te rekenen aan belaste prestaties. Daarom vind ik dat hier sprake is van ernstige verwijtbaarheid die als grove schuld kan worden aangemerkt. Om die reden vind ik dat de aanslagen voor deze correctie met een vergrijpboete moeten worden opgelegd wegens niet of te laat betalen. De vergrijpboete wegens grove schuld is 25% van de na te heffen bedragen. De boete is gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.”

2.8.

De naheffingsaanslagen en beschikkingen worden opgelegd op 24 mei 2014. De Inspecteur heft het verschil tussen de op aangifte als verschuldigd aangegeven omzetbelasting over de doorbelaste kosten en de totale aan belanghebbende in rekening gebrachte en op aangifte afgetrokken voorbelasting na.

2.9.

De Rechtbank is van oordeel dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken geen economische activiteiten verricht en dat zij geen onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid. De Rechtbank wijst het beroep op het vertrouwensbeginsel in alle door belanghebbende bepleite varianten af. De Rechtbank verwerpt het beroep dat belanghebbende doet op aanwezigheid van een pleitbaar standpunt en oordeelt dat aan de zijde van belanghebbende sprake is van grove schuld. De Rechtbank vermindert de boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden met 5%. De Rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade, aangezien de redelijke termijn niet is overschreden.

3.Geschil

3.1.

In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen en de boetes terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade en een integrale proceskostenvergoeding.

3.2.

Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de doorbelasting van kosten een economische activiteit is, waarvoor zij als ondernemer voor de heffing van omzetbelasting dient te worden aangemerkt. In dit verband beroept belanghebbende zich voorts op door het controlerapport, de beschikking fiscale eenheid uit 2013 en de Resolutie van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (hierna: de Holdingresolutie) bij haar gewekt vertrouwen. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij in de onderhavige jaren een fiscale eenheid vormt met haar deelnemingen. In dit verband beroept belanghebbende zich eveneens op door de beschikking fiscale eenheid bij haar gewekt vertrouwen. Aangezien sprake is van een fiscale eenheid, is de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen onjuist. Ook om deze reden moeten zij worden vernietigd. In hoger beroep stelt belanghebbende zich voorts op het standpunt dat indien zij geen ondernemer is, zij de op aangifte betaalde omzetbelasting onverschuldigd heeft betaald. Deze moet aan haar worden terugbetaald. Verder geldt voor alle jaren dat er sprake is van een pleitbaar standpunt c.q. geen sprake is van grove schuld. Voorts verzoekt belanghebbende om een integrale proceskostenvergoeding en vergoeding wegens immateriële schade. De Inspecteur neemt de tegenovergestelde standpunten in.

4.Beoordeling van het geschil

Primair standpunt: doorbelasting kosten is een economische activiteit

4.1.

In het arrest van 29 september 2017 (nr. 15/04099, ECLI:NL:HR:2017:2461) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de vaststelling dat sprake is van een belastbare prestatie is vereist dat een handeling onder bezwarende titel wordt verricht. Daarvoor is niet alleen nodig dat een betaling wordt gedaan, maar ook dat tegenover deze betaling een handelen (of een nalaten) als ondernemer kan worden bepaald. Aangezien belanghebbende zich op het standpunt stelt dat het doorbelasten van kosten een belastbare handeling is die recht geeft op aftrek van alle aan haar in rekening gebrachte voorbelasting, rust op belanghebbende de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken op basis waarvan kan worden geoordeeld dat inderdaad sprake is van een handelen of een nalaten als ondernemer zoals door de Hoge Raad bedoeld.

4.2.

Het Hof leidt uit de pleitnota en hetgeen [F] ter zitting heeft verklaard af dat [F] de dagelijkse leiding heeft in de groep waartoe belanghebbende behoort en dat [F] bepaalt welke diensten worden afgenomen, welke diensten aan welke gelieerde vennootschap worden doorbelast en welke kosten voor rekening van belanghebbende blijven. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor bedoelde handelingen en beslissingen van [F] aan haar kunnen worden toegerekend. Niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende waarde aan de diensten heeft toegevoegd of zelf iets heeft gedaan of nagelaten. Evenmin is voldoende dat belanghebbende statutair bestuurder is van de vennootschappen waaraan de kosten zijn doorbelast. Het beheer van een deelneming is slechts een economische activiteit indien het gepaard gaat met belastbare prestaties. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze laatste situatie zich voordoet. Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat zij bij de doorbelasting van kosten als ondernemer is opgetreden.

4.3.

Belanghebbende beroept zich op het vertrouwen dat paragraaf 7 in het controlerapport bij haar heeft gewekt (“In de latere jaren gaat het alleen om voorbelasting die is toe te rekenen aan de belaste doorberekende kosten.”). Gelezen in de context van het controlerapport als geheel, kan deze paragraaf bij belanghebbende niet het vertrouwen hebben gewekt dat zij als ondernemer werd geaccepteerd en alle voorbelasting in aftrek mocht brengen. Het moet belanghebbende na lezing van het volledige rapport duidelijk zijn geweest dat er nageheven zou worden en dat de Inspecteur haar standpunt over de omvang van het ondernemerschap en het aftrekrecht niet deelde. Het Hof verwerpt dit standpunt.

4.4.

Het Hof verwerpt het beroep dat belanghebbende doet op door de beschikking fiscale eenheid van 28 februari 2013 bij haar gewekt vertrouwen. Om te beginnen is de beschikking pas na afloop van de onderhavige tijdvakken genomen. Het Hof leidt uit het controlerapport (paragraaf 2.3.2.) af dat [F] het in eerste instantie niet met deze beschikking eens was en daartegen bezwaar heeft aangetekend. De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat de beschikking is afgegeven op basis van informatie die [F] tijdens een gesprek heeft verstrekt over de rol van belanghebbende. De Inspecteur weerspreekt de juistheid van deze informatie in de onderhavige procedure. Aangezien niet is komen vast te staan dat de verstrekte informatie juist is (zie 4.7.), kan belanghebbende ook om deze reden geen vertrouwen ontlenen aan de beschikking. Onder deze omstandigheden kan de beschikking bij belanghebbende geen vertrouwen hebben gewekt dat de Inspecteur haar opvatting deelde dat zij tijdens de onderhavige tijdvakken ondernemer was en uit dien hoofde deel uitmaakte van een fiscale eenheid, en wel met andere vennootschappen – in diverse combinaties; desgevraagd heeft de gemachtigde niet concreet aangegeven welke vennootschappen in welke jaren met belanghebbende aan de voorwaarden voldoen – dan die waarvoor de beschikking fiscale eenheid is afgegeven.

4.5.

Belanghebbende beroept zich voorts op het vertrouwen dat paragraaf 11 van de Holdingresolutie bij haar heeft gewekt. Deze paragraaf betreft een goedkeuring ten aanzien van het aftrekrecht in twee situaties. Ten eerste die van een (rechts)persoon die reeds uit anderen hoofde ondernemer is en naast de ondernemersactiviteiten, zoals bijvoorbeeld management-, financierings- en advieswerkzaamheden, ook – al dan niet incidenteel – ten behoeve van de onderneming aandelen houdt (bijvoorbeeld ter tijdelijke belegging van overtollig kasgeld), anders dan bij wijze van actieve deelneming en anders dan bij wijze van aandelenhandel. Ten tweede die van een houdstermaatschappij die naast het houden van aandelen ook andere werkzaamheden, zoals de hiervoor genoemde, verricht, mits zij voor die werkzaamheden de hoedanigheid van ondernemer heeft. Deze twee situaties komen feitelijk niet overeen met die van belanghebbende. Belanghebbende verricht in de onderhavige tijdvakken geen werkzaamheden waarvoor zij als ondernemer dient te worden aangemerkt (zie 4.2.). Belanghebbende kan aan paragraaf 11 van de Holdingresolutie daarom niet het vertrouwen ontlenen dat zij alle voorbelasting in aftrek mocht brengen.

Subsidiair standpunt: fiscale eenheid

4.6.

Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij in de jaren 2009, 2010 en 2011 in wisselende combinaties onderdeel is van een fiscale eenheid. Aangezien de fiscale eenheid in elk van deze combinaties slechts belaste prestaties verricht, heeft belanghebbende het recht alle voorbelasting in aftrek te brengen. Aangezien belanghebbende in de hiervoor genoemde jaren geen activiteiten heeft verricht waarvoor zij als ondernemer kwalificeert, beperkt het Hof de behandeling tot het standpunt van belanghebbende dat zij als beleidsbepalende en sturende houdstermaatschappij dient te worden beschouwd en op deze grond deel kan uitmaken van een fiscale eenheid.

4.7.

Belanghebbende beroept zich in dit verband op de Holdingresolutie, die een goedkeuring bevat voor een houdstermaatschappij die binnen een concern een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen. Deze functie kan worden versterkt door het feit dat belangrijke bestuurders van het concern in deze houdstermaatschappij zitting hebben. Een dergelijke houdstermaatschappij houdt zich in sterke mate bezig met de besluitvorming binnen het concern, staat volledig in dienst van het totaal van de bedrijfsvoering van de gelieerde werkmaatschappijen en kan als zodanig worden geacht een voor de instandhouding daarvan belangrijke factor te vormen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een dergelijke functie vervult binnen de groep waartoe zij behoort. Deze functie wordt vervuld door [F] , die geen zitting heeft in het bestuur van belanghebbende. Het enkele ontvangen, betalen en versturen van facturen is niet gelijk te stellen met besluitvorming of het zich bezig houden met het totaal van de bedrijfsvoering binnen de groep. Dat belanghebbende statutair bestuurder is van gelieerde vennootschappen, is niet voldoende, zeker niet nu belanghebbende de benodigde middelen (bijvoorbeeld personeel) ontbeert.

4.8.

Het Hof doet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de rol van belanghebbende, geen onderzoek naar de verwevenheid tussen belanghebbende en haar deelnemingen tijdens de onderhavige tijdvakken. Belanghebbende voldoet niet aan de subjectieve voorwaarden die worden gesteld aan leden van een fiscale eenheid, namelijk ondernemerschap of de functie van sturende en beleidsbepalende houdstermaatschappij.

4.9.

Belanghebbende beroept zich op het vertrouwen dat zij ontleent aan de beschikking van 28 februari 2013. Het Hof verwerpt dit beroep onder verwijzing naar hetgeen onder 4.4. is overwogen.

4.10.

Ook in het controlerapport staan geen aanwijzingen dat de Inspecteur het standpunt van belanghebbende zou delen. Integendeel, de Inspecteur wijst dit expliciet af (paragraaf 2.3.2.: “Gelet op het voorgaande ga ik gedurende het controletijdvak niet uit van het bestaan van fiscale eenheden.”).

4.11.

De slotsom luidt dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken geen deel uitmaakt van een fiscale eenheid en de Inspecteur bij belanghebbende ook geen vertrouwen heeft gewekt dat zij daartoe behoort. Dit heeft tevens tot gevolg dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslagen correct is.

Onverschuldigde betaling

4.12.

Belanghebbende stelt dat de omzetbelasting die zij op de doorberekende kosten in rekening heeft gebracht, onverschuldigd is betaald en aan haar terugbetaald moet worden. Belanghebbende beroept zich op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 november 2003, gevoegde zaken C-78/02 tot en met C-80/02, Maria Karageorgou e.a. (ECLI:EU:C:2003:604). De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) van toepassing is.

4.13.

Het Hof is van oordeel dat het beroep op het onder 4.12. genoemde arrest faalt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft hierin voor recht verklaard dat het bedrag dat een persoon die voor de staat diensten verricht, als belasting over de toegevoegde waarde op een factuur vermeldt, niet als belasting over de toegevoegde waarde moet worden aangemerkt wanneer deze persoon bij vergissing denkt dat hij deze diensten als zelfstandige verricht, terwijl er in werkelijkheid een verhouding van ondergeschiktheid bestaat. Naar het oordeel van het Hof brengt dit arrest niet mee dat artikel 37 van de Wet OB in alle gevallen haar werking verliest. Het arrest betreft een specifieke situatie die zich bij belanghebbende niet voordoet. Immers, belanghebbende heeft de omzetbelasting niet bij vergissing in rekening gebracht, niet aan de Staat der Nederlanden en niet in werkelijkheid in een verhouding van ondergeschiktheid.

4.14.

Belanghebbende is de in rekening gebrachte omzetbelasting dan ook in beginsel verschuldigd op de voet van artikel 37 van de Wet OB. Belanghebbende heeft niet gesteld dat het gevaar van verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld. Het Hof acht dit gevaar niet denkbeeldig, gelet op de activiteiten van de desbetreffende vennootschappen en het uitgangspunt van belanghebbende dat de hiermee verband houdende voorbelasting niet gesaldeerd kan worden. Voor een uitzondering op artikel 37 van de Wet OB is geen grond. Belanghebbende is de in rekening gebrachte omzetbelasting op de voet van artikel 37 van de Wet OB verschuldigd.

Conclusie naheffingsaanslagen

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat de Inspecteur de naheffingsaanslagen terecht en naar de juiste bedragen heeft opgelegd. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond.

Heffingsrente

4.16.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre eveneens ongegrond.

Vergrijpboetes

4.17.

Belanghebbende voert wat de vergrijpboetes betreft aan dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Belanghebbende heeft uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie afgeleid dat doorbelasting van kosten voldoende is om als ondernemer te worden aangemerkt. Belanghebbende verkeerde derhalve in de veronderstelling uitsluitend belaste prestaties te verrichten. Zij heeft dan ook gemeend juist te handelen met haar beslissing alle voorbelasting in aftrek te brengen. Eerst in het onder 4.1. genoemde arrest heeft de Hoge Raad dit genuanceerd, aldus belanghebbende.

4.18.

Indien voor een standpunt – ook al wordt dit tenslotte onjuist bevonden – zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet (of grove schuld) is te wijten dat te weinig belasting geheven is of ten onrechte een teruggaaf is verleend, is sprake van een pleitbaar standpunt en kan geen vergrijpboete worden opgelegd (vgl. HR 11 november 2005, nr. 40.421, ECLI:NL:HR:2005:AU6018 en HR 12 juli 2013, nr. 12/04320, ECLI:NL:HR:2013:35).

4.19.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gelet op al hetgeen zij heeft aangevoerd, een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Tijdens de onderhavige tijdvakken bestond onvoldoende duidelijkheid in de kwestie of en in hoeverre de doorbelasting van kosten tot ondernemerschap voor de omzetbelasting leidt. In het onder 4.1. genoemde arrest heeft de Hoge Raad de toetssteen neergelegd en geoordeeld over de bewijslastverdeling. Of de doorbelasting van kosten in een concreet geval tot ondernemerschap leidt, vergt een casuïstische beoordeling en kan onderwerp van discussie zijn, zo ook hier. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende hier in die mate lichtvaardig heeft gehandeld dat haar grove schuld te verwijten is. De conclusie luidt dat de vergrijpboetes ten onrechte zijn opgelegd. Het Hof zal de vergrijpboetes vernietigen.

Vergoeding immateriële schade

4.20.

Op het moment dat het Hof uitspraak doet is de redelijke termijn van vier jaar, die is aangevangen op 1 juli 2014, nog niet overschreden. Belanghebbende heeft geen recht op vergoeding van immateriële schade.

SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5.Griffierecht en proceskosten

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Naar het oordeel van het Hof zijn er geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) opgenomen tarief.

De Rechtbank heeft de proceskostenvergoeding voor de bezwaar- en beroepsfase vastgesteld op € 1.484. Hiertegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat het Hof de beslissing van de Rechtbank op dit punt in stand zal laten.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit vast op € 1.252,50 (2,5 punt (hogerberoepschrift, conclusie van repliek en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)).

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de vergrijpboetes,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur inzake de vergrijpboetes,

– vernietigt de boetebeschikkingen,

– wijst het verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding af,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.252,50,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 503 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.

De beslissing is op 19 juni 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(S. Darwinkel) (A. van Dongen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 19 juni 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.