ECLI:NL:GHARL:2018:5125

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.171.480/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2999273 MC EXPL 14-4683)

arrest van 5 juni 2018

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. A.M. den Hollander, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2],

beiden wonende te [B] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna:
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. T.H. Geukes Foppen, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ter uitvoering van de bij arrest van 2 mei 2017 gegeven bewijsopdracht hebben [geïntimeerden] c.s. zichzelf op 19 oktober 2017 als getuigen doen horen en hebben zij op 12 februari 2018 [appellant] als getuige doen horen. Op de zitting van 19 oktober 2017 zijn van de zijde van [geïntimeerden] c.s. producties, genummerd A tot en met D, in het geding gebracht. Van beide zittingen is proces-verbaal opgemaakt.

1.2

Vervolgens hebben [geïntimeerden] c.s. een memorie na enquête genomen en heeft [appellant] een antwoordmemorie na enquête genomen. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

2.1

In het arrest van 2 mei 2017 heeft het hof [geïntimeerden] c.s. toegelaten te bewijzen dat zij door [appellant] niet zijn geïnformeerd op de wijze zoals door deze is gesteld en zoals dat is weergegeven in rov. 5.3 van het arrest van 2 mei 2017. Het bewuste gedeelte van bedoelde rechtsoverweging luidt als volgt:

" [appellant] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat ZKA c.s. al langer moeite hadden met betaling van de huurtermijnen en dat [appellant] in het gesprek op 29 november 2010 met de heer [geïntimeerde1] heeft gezegd dat ZKA c.s. niet langer konden betalen, dat bij gebreke van een regeling het faillissement van ZKA c.s. aanstaande was, maar dat een doorstart via ACK c.s. werd onderzocht en als dat zou lukken, ACK c.s. de huur zo lang mogelijk zouden doorbetalen en dat de heer [geïntimeerde1] daar impliciet mee instemde (conclusie van dupliek, bladzijde 7).

In hoger beroep (memorie van grieven onder randnummer 1.2) heeft [appellant] de inhoud van het gesprek als volgt geformuleerd:

"
In dat gesprek, waartoe de correspondentie van 25 november 2010 de opmaat vormde, schetste [appellant] bij [geïntimeerde1] dat de vennootschappen op korte termijn niet meer in staat zouden zijn de huurpenningen te voldoen, het kostenniveau van zijn operaties te hoog was, hij voornemens was alle vestigingen samen te voegen op een locatie maar dat dat zou niet op een van de bestaande locaties zijn te Amsterdam en Diemen die [appellant] van [geïntimeerde1] huurde. Bovendien gaf [appellant] aan om te zien naar een herfinanciering. Voorts verzocht [appellant] bij [geïntimeerde1] aan na te denken of hij bezwaar had dat, mits een andere partij de huurpenningen zou betalen na 1 januari 2011, na het vinden van die alternatieve ruimte het huurgenot en de daar tegenover staande betaling per dat moment zou kunnen worden beëindigd zonder inachtneming van een opzegtermijn c.q. de resterende contractsperiode. "

2.2

In hun memorie na enquête betogen [geïntimeerden] c.s. dat het hof is uitgegaan van een verkeerde bewijslastverdeling, omdat het verweer van [appellant] een bevrijdend karakter zou hebben, zodat [appellant] daarvan de bewijslast draagt. Dit betoogt steunt evenwel op een onjuiste opvatting, nu [appellant] met dit verweer de grondslag bestrijdt waarop [geïntimeerden] c.s. de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid baseren. Die grondslag luidt in de kern "dat [appellant] [geïntimeerden] c.s. onwetend heeft gelaten van het feit dat hun huurder ZKA c.s. insolvabel was", zoals [geïntimeerden] c.s. bevestigen sub 6 van hun memorie na enquête. Het verweer van [appellant] bestrijdt die grondslag, zodat [geïntimeerden] c.s. deze hebben te bewijzen.

2.3

De heer [geïntimeerde1] heeft als getuige verklaard, kort gezegd, dat [appellant] hem tijdens het bewuste gesprek niet datgene heeft meegedeeld als hiervoor onder 2.1 is weergegeven. Er is volgens hem gesproken over beleggingen en het niet tijdig betalen van de huur waarbij door [appellant] werd beloofd de huurtermijnen voortaan automatisch te zullen betalen. Verder heeft [appellant] volgens de heer [geïntimeerde1] verklaard dat het nu weer goed ging met de onderneming. Mevrouw [geïntimeerde2] is zelf niet bij het gesprek aanwezig geweest, maar zij heeft wel verklaard direct na het gesprek van haar man te hebben vernomen waar dit over was gegaan en dat zij daaruit afleidde dat dit was gegaan over beleggen en de belofte van [appellant] de huurtermijnen, die tot dan toe niet altijd tijdig werden voldaan, voortaan automatisch te zullen betalen. Deze verklaringen sluiten aan bij de bewijsopdracht nu volgens deze verklaringen niets door [appellant] is gezegd waaruit [geïntimeerden] c.s. hadden kunnen afleiden dat hun huurder niet solvabel was. De verklaring van partijen die als getuigen zijn gehoord hebben echter een beperkte bewijskracht voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Dit volgt uit art. 164 lid 2 Rv. Die beperkte bewijskracht houdt in dat de verklaring van de partijgetuige(n) geen bewijs in zijn/hun voordeel kan opleveren, tenzij er aanvullende bewijzen zijn. Die aanvullende bewijzen moeten dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige(n) voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

2.4

Zodanige aanvullende bewijzen heeft het hof niet in het dossier aangetroffen. In tegendeel: de verklaring van getuige [appellant] doet juist afbreuk aan die van [geïntimeerden] c.s. en ondersteunt het verweer dat [appellant] heeft gevoerd. Voor zover van belang heeft hij het volgende verklaard:

"
Ik heb [geïntimeerde1] uitgelegd dat het bedrijf in financiële moeilijkheden verkeerde en dat ik een keuze moest maken tussen een faillissement en een doorstart. Ik heb hem voor de keuze gesteld dat wij of nog een tijdje zouden blijven zitten in het pand of dat wij per 1 januari 2011 zouden ontruimen. Hij is toen met het eerste akkoord gegaan. Hij had ook weinig keus. (…) U houdt mij de verklaring voor van de heer [geïntimeerde1] , die heeft verklaard dat wij over beleggingen hebben gesproken, het te laat betalen van de huur en het feit dat ik via automatische incasso zou gaan betalen. Dat klopt niet. (…)

Het klopt dat de huur vanaf 1 januari 2011 is betaald door ACK Zorgmaat Kraamzorg. Ik heb de heer [geïntimeerde1] tijdens het gesprek in november niet verteld dat de huur vanaf 1 januari door een andere vennootschap zou worden betaald. Dat kon ook niet, want daar had ik nog geen besluit over genomen op dat moment. Zoals ik net heb verklaard, heb ik hem de opties voorgehouden dat wij of op maandbasis in het pand zouden blijven zitten of dat wij direct per 1 januari zouden ontruimen. Hij heeft voor het eerste gekozen. (…)."

2.5

Ook in hetgeen [geïntimeerden] c.s. hebben betoogd in hun memorie na enquête heeft het hof niet de aanvullende bewijzen aangetroffen zoals hiervoor bedoeld. Voor zover in dat betoog nieuwe grondslagen/stellingen zijn aangevoerd, zoals het beweerdelijk niet informeren door [appellant] van het feit dat ZKA c.s. een deel van het gehuurde hadden onderverhuurd, gaat het hof daaraan voorbij nu deze in strijd met de zogenaamde tweeconclusieregel in een te laat stadium van de procedure zijn aangevoerd. Voor het maken van een uitzondering op die regel ziet het hof geen reden. [geïntimeerden] c.s mogen dan als getuigen hebben verklaard dat zij eerst in juni/juli van 2017 in het bezit zijn gekomen van het onderhuurcontract, maar uit de stukken blijkt dat zij ruimschoots voor het nemen van de memorie van antwoord wisten dat een deel van het gehuurde aan Buurtzorg was onderverhuurd. Dit wordt immers met zoveel woorden gesteld in de conclusie van antwoord in eerste aanleg (p. 4), waarop door [geïntimeerden] c.s. is gereageerd sub 1.10 van de conclusie van repliek, echter zonder dat daaraan op dat moment (of uiterlijk in de memorie van antwoord) stellingen of grondslagen zijn verbonden.

2.6

Nu [geïntimeerden] c.s. niet zijn geslaagd in de bewijsopdracht, is de feitelijke grondslag voor hun centrale stelling niet komen vast te staan. Daarmee slagen de
grieven I, II en V in het principaal appelen behoeven de
overige grieven in het principaal appelgeen bespreking meer. In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat ook de overige grondslagen voor het gevorderde niet opgaan (rov. 5.9 e.v.). Daarmee treft het principaal appel doel en daarom zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en zullen de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog worden afgewezen. Dit betekent ook dat het
incidenteel appel, waarin wordt geklaagd over het niet toewijzen van een boete en buitengerechtelijke kosten geen doel kan treffen. [geïntimeerden] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op:

- in eerste aanleg: nihil aan verschotten en € 1.200,- voor salaris gemachtigde;

- in het principaal appel: € 405,19 (€ 94,19 aan explootkosten en € 311,- griffierecht) aan verschotten en € 2.685,- (2,5 punten in tarief II) aan geliquideerd salaris van de advocaat;

- in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 379,50 (0,5 punt in tarief I) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

Voorts zullen de gevorderde nakosten als na te melden worden toegewezen.

2.7

[appellant] heeft terugbetaling gevorderd van hetgeen hij uit hoofde van het te vernietigen vonnis onverschuldigd aan [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan, door hem aangeduid als "eis in voorwaardelijke reconventie". In hoger beroep kan niet voor het eerst een eis in reconventie worden ingesteld, maar een vordering als de onderhavige is dat ook niet en kan naar vaste rechtspraak als sequeel van de gevorderde vernietiging worden ingesteld. [appellant] vordert het totaal van de bedragen waartoe hij bij het bestreden vonnis is veroordeeld: € 11.673,69 en € 1.200,- en € 97,06 en € 462,-, waarbij hij de som daarvan kennelijk per abuis stelt op € 12.970,75. Dit moet zijn: € 13.432,75. Dat bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde rente vanaf de dag van de dagvaarding (8 mei 2015) tot aan de voldoening. Bij de daarnaast gevorderde verklaring voor recht heeft [appellant] geen belang, zodat die niet zal worden toegewezen.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt, in het principaal appel, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, kanton locatie Almere, van 11 februari 2015 en, opnieuw recht doende

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op:

- in eerste aanleg: nihil aan verschotten en € 1.200,- voor salaris gemachtigde;

- in het principaal appel: € 405,19 aan verschotten en € 2.685,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

- in het incidenteel appel: nihil aan verschotten en € 379,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

en veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot betaling aan [appellant] van nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart het incidenteel appel ongegrond;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling aan [appellant] van € 13.432,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2015 tot aan de dag van voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

5 juni 2018.