Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.174/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/156590 / KG ZA 17-216)
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
Gemeente Leeuwarden,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. M.J. Mutsaers, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,
tegen
Stichting Bezinn,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Bezinn,
Bezinn,
advocaat: mr. A.H. Wijnberg, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
4 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
4 oktober 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de spoedappeldagvaarding in kort geding d.d. 31 oktober 2017, tevens houdende memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 2 maart 2018 door mr. Wijnberg namens Bezinn zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier van
mr. Mutsaers.
mr. Mutsaers.
2.3
De gemeente vordert in het hoger beroep
“
dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, alsnog:
“
dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, alsnog:
I. De vorderingen van Bezinn integraal afwijst, hetzij door Bezinn niet-ontvankelijk te
verklaren, dan wel door haar die vorderingen te ontzeggen;
II. Bezinn veroordeelt in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de
nakosten van telkens € 131 (in het geval van betekening van het hofarrest te verhogen met
€ 68), alsmede Bezinn veroordeelt tot betaling aan de Gemeente van het bedrag dat de
Gemeente op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis d.d. 4 oktober 2017
aan Bezinn onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
de dag der betaling door de Gemeente tot aan de dag van integrale restitutie door Bezinn,
zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd
zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.”
3.De vaststaande feiten en grief I
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het (bestreden) vonnis. De gemeente heeft in haar eerste grief weliswaar gesteld dat de feiten ‘onjuist dan wel onvolledig’ zijn vastgesteld maar daarbij heeft zij niet aangegeven welke vaststelling onjuist zou zijn. Voor zover de gemeente de vaststelling onvolledig acht, overweegt het hof dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
Grief Ifaalt derhalve.
Grief Ifaalt derhalve.
3.2
Voor zover van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder als onweersproken vast staat, gaat het om het volgende.
3.3
Vanaf 1 januari 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor (de uitvoering van)
de Wmo 2015 (Wet maatschappelijke ondersteuning 2015) en de Jeugdwet. Sociaal Domein
Fryslân is de samenwerkingsorganisatie (centrumgemeenteregeling) van 24 Friese
gemeenten. Sociaal Domein Fryslân is werkzaam op het gebied van onder andere de
Jeugdwet en de Wmo 2015. Sociaal Domein Fryslân heeft een centrale rol in het netwerk
van (zorg)aanbieders en koopt zorg in.
3.4
Gemeente Leeuwarden is, als centrumgemeente, namens de 24 Friese gemeenten,
de aanbestedende dienst met betrekking tot de aanbesteding van de zorgdomeinen
'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen'.
3.5
Sinds 2006 faciliteert en ondersteunt Bezinn zorgboerderijen in het noorden van
Nederland. Het gaat op dit moment om ongeveer 140 zorgboerderijen, waarvan ongeveer 60 in het (sociaal) domein Friesland zorg verlenen ten behoeve van ongeveer 325 cliënten. Bezinn verzorgt de administratie, sluit contracten af en legt verantwoording af voor de zorgboerderijen over de ontvangen (zorg)gelden. Bezinn beschikt over een AWBZ-erkenning en heeft, vanaf 1 januari 2015, doorlopende contracten met zorgkantoren op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz). Tevens heeft Bezinn als vertegenwoordiger van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, vanaf 1 januari 2015 contracten gesloten met alle gemeenten in de drie noordelijke provincies, inclusief Sociaal Domein Fryslân, voor zorgverlening in het kader van de Wmo 2015 en de Jeugdwet. Bezinn heeft twee trajectbegeleiders in dienst die de aangesloten zorgboerderijen waar nodig helpen en ondersteunen bij het implementeren van de kwaliteitssystematiek.
3.6
Sociaal Domein Fryslân heeft begin juli 2016 een openbare bijeenkomst
georganiseerd voor de zorgaanbieders in de provincie Friesland met betrekking tot de
inkoop van de zorgdomeinen 'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' voor het
jaar 2018. Bezinn is bij deze bijeenkomst aanwezig geweest, evenals bij de door Sociaal
Domein Fryslân georganiseerde openbare informatiebijeenkomsten op 11 oktober 2016, 27
februari 2017, 21 maart 2017 en 6 april 2017.
3.7
Bezinn heeft op 20 april 2017 een informatiebrief verstuurd naar de bij haar
aangesloten zorgboerderijen over de voorgenomen aanbesteding van Sociaal Domein
Fryslân.
3.8
De beschrijvende documenten voor de aanbesteding 'Specialistische Jeugdhulp' en
'Beschermd Wonen' dateren van 25 april 2017. De gemeente heeft gekozen voor een Europese openbare aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model. Daarbij wordt niet één meest voordelige inschrijving geselecteerd, maar krijgen alle inschrijvers die aan de geschiktheidseisen voldoen en op wie geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn een raamovereenkomst gegund.
Eén van de geschiktheidseisen (nr. 4 in hoofdstuk 7 van de beschrijvende documenten) is het hebben van een kwaliteitsmanagementsysteem:
‘Aanbieder heeft bij inschrijving een kwaliteitsmanagementsysteem geïmplementeerd.’Uit hoofdstuk 6 blijkt dat de geschiktheidseisen uit het Programma van Eisen een ‘knock-out’ karakter hebben:
‘Het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting.’
Eén van de geschiktheidseisen (nr. 4 in hoofdstuk 7 van de beschrijvende documenten) is het hebben van een kwaliteitsmanagementsysteem:
‘Aanbieder heeft bij inschrijving een kwaliteitsmanagementsysteem geïmplementeerd.’Uit hoofdstuk 6 blijkt dat de geschiktheidseisen uit het Programma van Eisen een ‘knock-out’ karakter hebben:
‘Het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting.’
3.9
De aanbestedingsprocedure kent drie inschrijvingsmogelijkheden:
i) een onderneming kan zelfstandig inschrijven;
ii) een onderneming kan als onderdeel van een samenwerkingsverband (combinatie) inschrijven;
iii) een onderneming kan in de vorm van een hoofd-/onderaannemer constructie inschrijven.
Met betrekking tot 'Hoofdaannemerschap en Onderaannemerschap' vermelden de beschrijvende documenten in 3.3 respectievelijk 3.7 (voor zover hier van belang):
i) een onderneming kan zelfstandig inschrijven;
ii) een onderneming kan als onderdeel van een samenwerkingsverband (combinatie) inschrijven;
iii) een onderneming kan in de vorm van een hoofd-/onderaannemer constructie inschrijven.
Met betrekking tot 'Hoofdaannemerschap en Onderaannemerschap' vermelden de beschrijvende documenten in 3.3 respectievelijk 3.7 (voor zover hier van belang):
“De hoofdaannemer dient tenminste de volgende werkzaamheden zelf uit te voeren;
• Het in samenspraak met de cliënt opstellen van het zorgplan met de daarin te behalen
ondersteuningsdoelen. Daarbij kan de cliënt mogelijk worden ondersteund door het
gebiedsteam.
• De afstemming met het gebiedsteam gedurende de gehele periode van ondersteuning van
een cliënt.”
3.1
Op 1 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân een openbare informatiebijeenkomst
georganiseerd om uitleg te geven over de aanbestedingsdocumenten en het digitale platform
Negometrix. Bezinn is bij deze bijeenkomst aanwezig geweest.
3.11
Bezinn heeft op 18 mei 2017 wederom een informatiebrief verstuurd naar de
betrokken zorgboerderijen met aanvullende informatie over de aanbesteding.
De tekst hiervan luidt (voor zover van belang):
“In de bijlage ziet u diverse documenten die van toepassing zijn op de komende inkoop Sociaal
Domein Friesland (Jeugd) 2018, Thuis Plus en Beschermd Wonen.
Vanaf 1 januari 2018 wordt er voor jeugd gewerkt met 10 ondersteuningsprofielen. (…)
Het voornemen van Stichting BEZINN is om in te schrijven op alle ondersteuningsprofielen. Niet alle
zorgboerderijen kunnen alle ondersteuningsprofielen bieden of hoeven dit te bieden. Bij het leveren
van een ondersteuningsprofiel kunnen één of meerdere zorgaanbieders betrokken zijn. Wanneer er
meerdere zorgaanbieders betrokken zijn is er één hoofdaannemer. (…) Het kan ook voorkomen dat
er één zorgaanbieder (bijvoorbeeld één Zorgboerderij) betrokken is bij de zorg. Hierbij is dan geen
sprake van de constructie hoofdaannemer/onderaannemer.
Voor 2018 kan er tevens ingeschreven worden op het perceel Thuis Plus en de percelen Beschermd
Wonen. (…)
Om de aanbestedingsprocedure in te gaan hebben wij van u informatie nodig. Allereerst willen wij
graag weten of u zelf de aanbesteding doet voor Jeugd en Beschermd Wonen Friesland 2018.
Wanneer u zelf de aanbesteding doet gaat wij er vanuit dat de administratie/facturatie van
jeugdcliënten, cliënten Beschermd Wonen uit Friesland en verdere ondersteuning niet meer via
Stichting BEZINN verloopt. (…)
Wanneer u de aanbesteding via ons wilt laten verlopen horen wij graag welke
ondersteuningsprofielen u kunt bieden, in welke intensiteit en waarom u dit kunt bieden (…)”
3.12
Op 22 mei 2017 heeft Sociaal Domein Fryslân Bezinn telefonisch uitgenodigd
voor een gesprek over de aanbesteding. Het e-mailbericht van de heer [A] van Sociaal
Domein Fryslân aan de heer [B] van Bezinn van 22 mei 2017, waarbij de
uitnodiging is bevestigd, luidt:
“Geachte heer [B] ,
Dank dat u op deze termijn tijd wilt maken voor een gesprek. Wij willen graag met u in gesprek over
de Aanbesteding Jeugdhulp en Beschermd Wonen 2018, meer specifiek over uw
informatievoorziening richting de zorgboerderijen die bij u aangesloten zijn. Doel van het gesprek is
om met u duidelijkheid te krijgen hoe de informatievoorziening mogelijk beter kan. We hechten veel
belang aan goede informatie zodat iedere aanbieder en/of zorgboer in staat is om op tijd (voor 12 juni) in te schrijven voor contractering vanaf 1/1/2018.
Wij vragen u een lijst van alle bij u aangesloten zorgboerderijen mee te nemen, met alle
NAW/contactgegevens. Deze ontvangen wij ook graag digitaal.
Het gesprek is met [C] en [A] namens SDF.”
3.13
Vervolgens zijn nog enige e-mails gewisseld tussen Sociaal Domein Fryslân en Bezinn over de wijze van informatievoorziening door Bezinn richting de bij haar aangesloten zorgboerderijen.
3.14
Sociaal Domein Fryslan heeft vervolgens op 23 mei 2017 aan de betrokken
zorgboerderijen bericht (voor zover van belang):
“Beste onderaannemer van BEZINN,
“Beste onderaannemer van BEZINN,
Wij zijn Sociaal Domein Fryslân en regelen de inkoop voor onder andere Specialistische Jeugdhulp
en Beschermd Wonen 2018 namens alle gemeenten in Friesland. Wij zijn geïnformeerd over een
bericht dat BEZINN op 18 mei jl naar haar onderaannemers heeft gestuurd. Deze informatie is echter
niet compleet en niet op alle punten juist.
De afgelopen periode hebben wij de communicatie over de aanbestedingen voor 2018 via uw
hoofdaannemer BEZINN laten verlopen. Zij hebben de verantwoordelijkheid om u als onderaannemer
te informeren hierover. Nu dit niet correct is gebeurd, informeren wij u - na overleg met BEZINN -
rechtstreeks.
Zoals BEZINN in haar bericht van 18 mei jl schrijft kunt u ervoor kiezen om via BEZINN in te
schrijven voor de aanbesteding 2018 of zelf direct bij Sociaal Domein Fryslân. Indien u zich via
BEZINN inschrijft, dan volgt u de procedure van BEZINN. Indien u zelf de aanbesteding wil
doorlopen en rechtstreeks bij Sociaal Domein Fryslân gecontracteerd wil worden, dan verwijzen wij
naar Negometrix (https:// ). Hier kunt u zich kosteloos aanmelden en een account aanmaken. Deaanbestedingen kunt u in Negometrix vinden onder het tabblad DAS, Sociaal Domein en erkenning.
Voor alle duidelijkheid, de tenders hebben de volgende namen en nummers: (…)”
3.15
Bezinn heeft in reactie hierop een aanvullende e-mail aan de betrokken
zorgboerderijen verzonden.
3.16
Bezinn heeft op 8 juni 2017 via Negometrix ingeschreven voor de zorgdomeinen
'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen'. Bezinn heeft daartoe vragenlijsten
ingevuld en voor beide zorgdomeinen het inschrijfformulier en het Uniform Europees
Aanbestedingsdocument ingediend. Met betrekking tot de geschiktheidseis
'Kwaliteitsmanagement' heeft Bezinn de navolgende (knock-out)vraag met 'Ja'
beantwoord:
“Kwaliteitsmanagement
Aanbieder heeft bij inschrijving een kwaliteitsmanagementsysteem geïmplementeerd.
Dat houdt in dat aanbieder beleid hanteert met betrekking tot het beheersen, bewaken, borgen en
verbeteren van de kwaliteit van de ondersteuning. Dit beleid wordt op eerste verzoek overgelegd,
daadwerkelijk uitgevoerd en continu verder ontwikkeld. Dit systeem moet gelet op de grootte en
omvang van de aanbieder passend zijn om kwalitatief hoogwaardige dienstverlening gedurende een
langere periode te kunnen leveren.
Opdrachtgever stelt een keurmerk of certificaat niet verplicht, maar eist in dat geval dat de aanbieder
een eigen deugdelijk en geïmplementeerd kwaliteitssysteem hanteert en dat kan aantonen.
Naast erkende kwaliteitssystemen en keurmerken zoals bijvoorbeeld ISO of HKZ of vergelijkbaar,
mag dus ook een eigen kwaliteitssysteem worden ingezet. Dat dient dan door een daartoe ter zake
deskundige onafhankelijke partij (zulks naar oordeel van opdrachtgever) periodiek te worden getoetst.
Aanbieder heeft als bijlage een document geupload dat aantoont dat aan deze eis wordt voldaan.”Daarnaast heeft Bezinn de (knock-out)vraag over de gunningseis luidende:
“Aanbieder gaat akkoord met de eis dat indien zij diensten in onderaanneming aanbiedt aan/bij derden, zij te allen tijde als hoofdaannemer zal optreden. Hierbij blijven ook de verantwoordelijkheden, aansprakelijkheid en gemaakte afspraken rusten op de aanbieder.”
met 'ja' beantwoord.
3.17
Sociaal Domein Fryslân heeft Bezinn vervolgens bij e-mail van 19 juni 2017
laten weten dat voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem niet was bijgevoegd in
Negometrix en zij heeft Bezinn gelegenheid gegeven tot herstel.
Bezinn heeft daarop voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem Federatie Landbouw en Zorg 'Kwaliteit laat je zien' en vervolgens een brief van 19 juni 2017 met als onderwerp 'Kwaliteitssysteem Stichting BEZINN: Kwaliteit laat je zien' ingediend. Laatstgenoemde brief vermeldt (voor zover van belang):
Bezinn heeft daarop voor beide zorgdomeinen het kwaliteitssysteem Federatie Landbouw en Zorg 'Kwaliteit laat je zien' en vervolgens een brief van 19 juni 2017 met als onderwerp 'Kwaliteitssysteem Stichting BEZINN: Kwaliteit laat je zien' ingediend. Laatstgenoemde brief vermeldt (voor zover van belang):
“Stichting BEZINN is een zorgorganisatie die als verantwoordelijke partij de gezamenlijke
inkooptrajecten doet voor haar trajectuitvoerders, de Zorgboeren. Stichting BEZINN heeft
de hoofdvestiging in Assen, vanuit hier worden ruim 120 Zorgboerderijen in de noordelijke
provincies ondersteunt bij zowel zorginhoudelijke als administratieve zaken. Op de locaties
van de trajectuitvoerders wordt de daadwerkelijke zorg geleverd aan de cliënten die zijn
toegeschreven aan de stichting BEZINN. Op het kantoor in Assen wordt geen zorg
geleverd. Om die reden kan er aan de stichting zelf en het kantoor in Assen geen
kwaliteitssysteem worden afgegeven.
De kwaliteit van zorg bij de trajectuitvoerders wordt gewaarborgd door het landelijk
erkende kwaliteitssysteem voor Landbouw en Zorg: Kwaliteit laat je zien ( ).
Hierdoor kan de stichting ruimschoots voldoen aan de gestelde eisen en per locatie een
goedgekeurd en werkend kwaliteitssysteem laten zien. Desgewenst kunnen wij het bewijs
van het goedgekeurde kwaliteitssysteem per locatie aanleveren.”
3.18
Op 21 juli 2017 ontvangt Bezinn met betrekking tot de zorgdomeinen
'Specialistische Jeugdhulp' en 'Beschermd Wonen' van B&W van de gemeente Leeuwarden
namens Sociaal Domein Fryslân bericht dat haar inschrijving niet voor gunning in
aanmerking komt. De brief vermeldt (voor zover van belang):
“Wij hebben vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen op het (de) volgendeonderde(e)l(en):
Wij hebben uw aanbieding daarom uitgesloten van verdere beoordeling.”
3.19
De gemeente heeft 218 inschrijvingen op beide aanbestedingen ontvangen en er is aan 160 inschrijvers gegund.
3.2
Artikel 1.8 van het beschrijvend document van de Aanbesteding Beschermd Wonen in Friesland en artikel 1.9 van het beschrijvend document van de Aanbesteding Specialistische Jeugdhulp in Friesland luiden allebei als volgt:
“Tussentijdse toetreding van aanbiedersGedurende de looptijd van de overeenkomst (dus na 1/1/2018) kunnen aanbieders zich aanmelden om in aanmerking te komen voor een raamovereenkomst. Er is sprake van doorlopende toetreding. De gunning van de overeenkomst wordt slechts dan verstrekt, wanneer de nieuwe zorgaanbieder voldoet aan alle gestelde criteria, waaraan ook de oorspronkelijk gecontracteerde opdrachtnemers moeten voldoen op het moment van de ingangsdatum voor de nieuw af te sluiten overeenkomst. De einddatum voor overeenkomst met tussentijdse toetreders is in alle gevallen dezelfde al die voor de al eerder gecontracteerde aanbieders, namelijk 31/12/2018 of in het geval van verlenging de dan geldende einddatum voor de verlenging.”
“Tussentijdse toetreding van aanbiedersGedurende de looptijd van de overeenkomst (dus na 1/1/2018) kunnen aanbieders zich aanmelden om in aanmerking te komen voor een raamovereenkomst. Er is sprake van doorlopende toetreding. De gunning van de overeenkomst wordt slechts dan verstrekt, wanneer de nieuwe zorgaanbieder voldoet aan alle gestelde criteria, waaraan ook de oorspronkelijk gecontracteerde opdrachtnemers moeten voldoen op het moment van de ingangsdatum voor de nieuw af te sluiten overeenkomst. De einddatum voor overeenkomst met tussentijdse toetreders is in alle gevallen dezelfde al die voor de al eerder gecontracteerde aanbieders, namelijk 31/12/2018 of in het geval van verlenging de dan geldende einddatum voor de verlenging.”
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Stichting Bezinn heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. De gemeente te gebieden om het voornemen tot definitieve gunning in te trekken;
II. De gemeente te verbieden om op basis van de voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning, respectievelijk tot het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande;
III. Voor zover de gemeente de opdracht na het vonnis nog wil gunnen, de gemeente te gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing te uiten waarbij een voornemen tot gunning van de opdracht aan Stichting BEZINN wordt uitgesproken;
IV. De gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
4.2
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 4 oktober 2017 de gemeente geboden, voor zover de gemeente de onderhavige opdracht na dit vonnis nog wil gunnen, binnen twee weken na heden jegens Bezinn een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij de opdracht ook wordt gegund aan Bezinn. Voorts is de gemeente in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
5.De beoordeling van de (overige) grieven en de vordering
(Spoedeisend) belang
5.1
Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
Die vraag kan bevestigend worden beantwoord: Bezinn heeft naar zijn aard nog steeds een spoedeisend belang bij een gunningsbeslissing. De gemeente heeft een voldoende procesbelang, omdat zij in het ongelijk is gesteld en in de kosten is veroordeeld. De appelrechter dient te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).
De grieven II en VI
Die vraag kan bevestigend worden beantwoord: Bezinn heeft naar zijn aard nog steeds een spoedeisend belang bij een gunningsbeslissing. De gemeente heeft een voldoende procesbelang, omdat zij in het ongelijk is gesteld en in de kosten is veroordeeld. De appelrechter dient te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (vgl. HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661).
De grieven II en VI
5.2
Het hof zal allereerst deze twee grieven bespreken, nu deze inhouden dat de voorzieningenechter bij zijn beoordeling van onjuiste uitgangspunten is uitgegaan.
5.3
Grief II is gericht tegen r.o. 4.2 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter het volgende heeft overwogen:
“Het betreft hier een Europese aanbestedingsprocedure hetgeen betekent dat Sociaal
“Het betreft hier een Europese aanbestedingsprocedure hetgeen betekent dat Sociaal
Domein Fryslan in beginsel de bijbehorende beginselen van gelijkheid, proportionaliteit en
transparantie in acht dient te nemen. De ratio van voormelde beginselen is echter dat
ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije
concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. In het
onderhavige geval is er evenwel sprake van een aanbesteding (volgens het Zeeuws-model)
waarbij uitsluitend getoetst wordt of er geen uitsluitingsgronden op de inschrijvers van
toepassing zijn en of zij aan de geschiktheids- en gunningseisen voldoen. Er wordt niet één
winnende inschrijving geselecteerd, maar alle inschrijvers die aan de gestelde eisen voldoen
worden regionale Wrao-taken gegund, uit te voeren in het kader van een raamovereenkomst.
Het gaat er dus om wie aan de aanbestedingseisen voldoet en niet wie de beste score daarin
haalt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet met dit bijzondere
karakter van de onderhavige procedure rekening worden gehouden bij de toetsing van de
inschrijvingen. Dat brengt mee dat naast de aanbestedingsrechtelijke beginselen van
gelijkheid, proportionaliteit en transparantie ook meer ruimte is om andere relevante
aspecten mee te wegen.”
5.4
De gemeente benadrukt terecht dat de voorzieningenrechter aldus onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Het betreft hier een Europese aanbesteding.
De gemeente is in dat kader niet slechts ‘in beginsel’ maar onverkort gehouden de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid, non-discriminatie, proportionaliteit en transparantie, in acht te nemen. De omstandigheid dat sprake is van een aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model, maakt dat niet anders. Bij de beoordeling van inschrijvingen mag de gemeente slechts acht slaan op hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. Het staat haar niet vrij andere aspecten – zoals wetenschap die zij uit andere hoofde heeft, bijvoorbeeld op grond van de samenwerking met een van de inschrijvers in het verleden – mee te wegen.
De gemeente is in dat kader niet slechts ‘in beginsel’ maar onverkort gehouden de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid, non-discriminatie, proportionaliteit en transparantie, in acht te nemen. De omstandigheid dat sprake is van een aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model, maakt dat niet anders. Bij de beoordeling van inschrijvingen mag de gemeente slechts acht slaan op hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. Het staat haar niet vrij andere aspecten – zoals wetenschap die zij uit andere hoofde heeft, bijvoorbeeld op grond van de samenwerking met een van de inschrijvers in het verleden – mee te wegen.
5.5
Grief II slaagt.
5.6
Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 waarin de voorzieningenrechter onder meer heeft overwogen:
“… behoorde het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook tot de verantwoordelijkheid van Sociaal Domein Fryslan om Bezinn en de zorgboerderijen, gelet op de werkwijze van Bezinn, met die informatie erop te wijzen dat een inschrijving via Bezinn niet (meer) paste binnen de nieuwe, door Sociaal Domein Fryslan opgezette aanbestedingsprocedure. ….”
“… behoorde het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook tot de verantwoordelijkheid van Sociaal Domein Fryslan om Bezinn en de zorgboerderijen, gelet op de werkwijze van Bezinn, met die informatie erop te wijzen dat een inschrijving via Bezinn niet (meer) paste binnen de nieuwe, door Sociaal Domein Fryslan opgezette aanbestedingsprocedure. ….”
5.7
De gemeente klaagt dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte verwijt dat zij haar verantwoordelijkheid niet voldoende zou hebben genomen; aanvaarding van die opvatting zou de werkwijze/verdeling van verantwoordelijkheid in Europese aanbestedingsprocedures op zijn kop zetten en tot een in de praktijk onwerkbare situatie leiden, aldus de gemeente.
5.8
Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dient de gemeente de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Het zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel wanneer de gemeente aan één van de potentiele inschrijvers extra aanwijzingen zou geven over de wijze waarop moet worden ingeschreven, daarbij gebruik makend van de wetenschap die zij op basis van samenwerking in het verleden over de werkwijze van deze potentiele inschrijver had.
Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente om alle potentiele inschrijvers door middel van de aanbestedingsstukken van dezelfde, duidelijke informatie te voorzien. De potentiele inschrijvers kunnen daarover desgewenst vragen stellen die door de gemeente in een voor alle inschrijvers te raadplegen Nota van Inlichtingen worden beantwoord. Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van iedere inschrijver zelf om op basis van de aldus beschikbare informatie tot een geldige inschrijving te komen.
Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente om alle potentiele inschrijvers door middel van de aanbestedingsstukken van dezelfde, duidelijke informatie te voorzien. De potentiele inschrijvers kunnen daarover desgewenst vragen stellen die door de gemeente in een voor alle inschrijvers te raadplegen Nota van Inlichtingen worden beantwoord. Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van iedere inschrijver zelf om op basis van de aldus beschikbare informatie tot een geldige inschrijving te komen.
5.9
Grief VI slaagt in zoverre. Voor zover de grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat er geen klare taal wordt gesproken in de aanbestedingsdocumenten, komt dat hierna aan de orde.
5.1
Nu de grieven II en VI terecht zijn voorgedragen, kan het vonnis waarvan beroep niet in stand blijven. Daarmee ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor en zal het hof de vordering van Bezinn – en daarmee de vraag of zij geldig heeft ingeschreven – opnieuw beoordelen.
Beoordeling van de vordering van Bezinn
Beoordeling van de vordering van Bezinn
5.11
Bezinn heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de wijze waarop de gunningsbesluiten tot stand zijn gekomen onrechtmatig is. In dat verband heeft zij het volgende aangevoerd. De gemeente heeft haar ten onrechte aangemerkt als hoofdaannemer en de zorgboerderijen als onderaannemers. Bezinn verleent geen zorg en is dus per definitie geen hoofdaannemer. Zij vervult voor de zorgboerderijen de rol van tussenpersoon en administratieve ondersteuner. De grondslag daarvoor ligt in de raamovereenkomst die zij met de zorgboerderijen heeft gesloten. Sociaal Domein Fryslân weet dat, nu zij al sinds
1 januari 2015 met Bezinn contracteert. Namens Sociaal Domein Fryslân is nimmer aangegeven dat het op grond van de eisen die Sociaal Domein Fryslân aan de inschrijver stelt, het niet mogelijk zou zijn voor Bezinn om namens de zorgboerderijen in te schrijven.
Iedere zorgboerderij heeft een eigen kwaliteitssysteem geïmplementeerd, zodat Bezinn garant kan staan voor de kwaliteit die wordt geleverd door de bij haar aangesloten zorgboerderijen. Bezinn wist niet beter dan dat zij zelf kon inschrijven op de aanbesteding. Potentiele uitsluiting van Bezinn leidt tot een enorme verschraling van het zorgaanbod.
Subsidiair is Bezinn van mening dat het besluit om niet te gunnen onvoldoende gemotiveerd en daarmee onzorgvuldig is.
Meer subsidiair acht zij de wijze waarop gegund is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu wel aan Philadelphia Zorg is gegund, terwijl ook daar sprake is van een situatie waarin de locaties van Philadelphia Zorg de zorg verlenen en het hoofdkantoor de administratie verzorgt.
1 januari 2015 met Bezinn contracteert. Namens Sociaal Domein Fryslân is nimmer aangegeven dat het op grond van de eisen die Sociaal Domein Fryslân aan de inschrijver stelt, het niet mogelijk zou zijn voor Bezinn om namens de zorgboerderijen in te schrijven.
Iedere zorgboerderij heeft een eigen kwaliteitssysteem geïmplementeerd, zodat Bezinn garant kan staan voor de kwaliteit die wordt geleverd door de bij haar aangesloten zorgboerderijen. Bezinn wist niet beter dan dat zij zelf kon inschrijven op de aanbesteding. Potentiele uitsluiting van Bezinn leidt tot een enorme verschraling van het zorgaanbod.
Subsidiair is Bezinn van mening dat het besluit om niet te gunnen onvoldoende gemotiveerd en daarmee onzorgvuldig is.
Meer subsidiair acht zij de wijze waarop gegund is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu wel aan Philadelphia Zorg is gegund, terwijl ook daar sprake is van een situatie waarin de locaties van Philadelphia Zorg de zorg verlenen en het hoofdkantoor de administratie verzorgt.
5.12
Het hof overweegt als volgt. Bezinn betwist dat zij als hoofdaannemer heeft ingeschreven en stelt dat zij namens de bij haar aangesloten zorgboerderijen heeft ingeschreven. Uit haar inschrijving blijkt dat echter niet. Bezinn heeft uitsluitend op eigen naam ingeschreven en maakt in haar inschrijving nergens melding van het feit dat zij dit namens een of meerdere zorgboerderijen doet, laat staan namens welke zorgboerderijen.
Bezinn heeft ook niet als combinatie ingeschreven, hoewel dat in de gegeven situatie het meest voor de hand had gelegen. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument heeft zij bij beide aanbestedingen onder het kopje ‘Wijze van deelneming’ de vraag: ‘Neemt de ondernemer samen met anderen deel aan de aanbestedingsprocedure?’ met ‘nee’ beantwoord.
Bezinn heeft ook niet als combinatie ingeschreven, hoewel dat in de gegeven situatie het meest voor de hand had gelegen. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument heeft zij bij beide aanbestedingen onder het kopje ‘Wijze van deelneming’ de vraag: ‘Neemt de ondernemer samen met anderen deel aan de aanbestedingsprocedure?’ met ‘nee’ beantwoord.
5.13
Bezinn heeft de vraag of zij aan de voorgeschreven selectiecriteria voldoet, met ‘ja’ beantwoord, maar tussen partijen staat vast dat Bezinn ten tijde van haar inschrijving zelf niet over het vereiste kwaliteitsmanagementsysteem beschikte, zodat zij noch als zelfstandig inschrijvende ondernemer, noch als mogelijke hoofdaannemer aan de geschiktheidseis voldeed. Het hof acht het besluit van de gemeente dat om die reden niet aan Bezinn werd gegund dan ook voldoende duidelijk gemotiveerd.
5.14
De omstandigheid dat de bij Bezinn aangesloten zorgboerderijen wel over een kwaliteitsmanagementsysteem beschikten, leidt niet tot een geldige inschrijving, nu uit de inschrijving van Bezinn niet blijkt dat deze is gedaan namens één of meerdere zorgboerderijen. Er wordt geen enkele zorgboerderij in de inschrijving genoemd en dat Bezinn door een of meerdere zorgboerderijen is gemachtigd om namens haar/hen in te schrijven, blijkt daaruit evenmin.
Voor zover Bezinn benadrukt dat Sociaal Domein Fryslân heel goed wist welke zorgboerderijen bij haar zijn aangesloten, miskent zij de systematiek van de aanbestedingsprocedure (zie hiervoor overweging 5.4): inschrijvingen moeten uitsluitend worden beoordeeld op basis van hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. De gemeente mag bij de beoordeling geen wetenschap betrekken die zij uit andere hoofde heeft.
Voor zover Bezinn benadrukt dat Sociaal Domein Fryslân heel goed wist welke zorgboerderijen bij haar zijn aangesloten, miskent zij de systematiek van de aanbestedingsprocedure (zie hiervoor overweging 5.4): inschrijvingen moeten uitsluitend worden beoordeeld op basis van hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. De gemeente mag bij de beoordeling geen wetenschap betrekken die zij uit andere hoofde heeft.
5.15
Bezinn heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat zij niet beter wist dan dat zij (op de wijze waarop zij gewoon was in te schrijven op aanbestedingen ten behoeve van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, zo begrijpt het hof haar stellingen) zelf kon inschrijven. Het hof is van oordeel dat Bezinn, als normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver na kennisneming van de aanbestedingsstukken had kunnen weten dat dit niet kon, omdat zij zelf niet aan de gestelde geschiktheidseis voldeed. Voor zover Sociaal Domein Fryslân Bezinn daar niet op heeft geattendeerd voorafgaand aan de inschrijving, wat Sociaal Domein Fryslân betwist, kan haar dat niet worden verweten.
Het standpunt van Bezinn komt er in wezen op neer dat zij van mening is dat de gemeente, nu het Sociaal Domein Fryslân in het verleden wel met Bezinn contracteerde, dat nu ook had moeten doen. Dat standpunt is niet juist. De wijze waarop aan deze aanbestedingen vorm is gegeven en meer in het bijzonder de geschiktheidseisen die daarin zijn gesteld, lieten die ruimte niet. Dat de door Sociaal Domein Fryslân bij deze aanbesteding gehanteerde vormgeving en geschiktheidseisen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht is gesteld noch gebleken. Het was dan ook aan Bezinn om haar werkwijze aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen aan te passen.
Het standpunt van Bezinn komt er in wezen op neer dat zij van mening is dat de gemeente, nu het Sociaal Domein Fryslân in het verleden wel met Bezinn contracteerde, dat nu ook had moeten doen. Dat standpunt is niet juist. De wijze waarop aan deze aanbestedingen vorm is gegeven en meer in het bijzonder de geschiktheidseisen die daarin zijn gesteld, lieten die ruimte niet. Dat de door Sociaal Domein Fryslân bij deze aanbesteding gehanteerde vormgeving en geschiktheidseisen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht is gesteld noch gebleken. Het was dan ook aan Bezinn om haar werkwijze aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen aan te passen.
5.16
Het hof verwerpt voorts het argument van Bezinn dat haar uitsluiting tot een enorme verschraling van het zorgaanbod leidt. Er waren – en zijn – voldoende mogelijkheden voor de bij Bezinn aangesloten zorgboerderijen om in te schrijven op de aanbestedingen. Zij hadden immers ieder voor zich kunnen inschrijven, waarbij Bezinn hen desgewenst administratief had kunnen ondersteunen, Bezinn had met een volmacht namens ieder van hen kunnen inschrijven of Bezinn had als combinatie met de zorgboerderijen kunnen inschrijven. Gelet op het bepaalde in artikel 1.8 en 1.9 van de beschrijvende documenten is een dergelijke inschrijving ook na 1 januari 2018 nog steeds mogelijk, zo heeft Sociaal Domein Fryslân ter gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk bevestigd.
Bezinn heeft meer subsidiair nog aangevoerd dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou hebben gehandeld door wel aan Philadelphia Zorg te gunnen.
De gemeente heeft betwist dat er sprake is van vergelijkbare gevallen: zij heeft aangevoerd dat de Stichting Philadelphia Zorg juist wel zelf zorg verleent, al dan niet via haar vestigingen, die geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben. Bezinn heeft dit niet weersproken, zodat de meer subsidiaire stelling ook niet opgaat.
Slotsom
Bezinn heeft meer subsidiair nog aangevoerd dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou hebben gehandeld door wel aan Philadelphia Zorg te gunnen.
De gemeente heeft betwist dat er sprake is van vergelijkbare gevallen: zij heeft aangevoerd dat de Stichting Philadelphia Zorg juist wel zelf zorg verleent, al dan niet via haar vestigingen, die geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben. Bezinn heeft dit niet weersproken, zodat de meer subsidiaire stelling ook niet opgaat.
Slotsom
5.17
Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 oktober 2017 zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Bezinn afwijzen. Bezinn zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Deze kosten zullen aan de zijde van de gemeente voor de procedure in eerste aanleg worden vastgesteld op € 342,42,- aan verschotten en op € 865,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in hoger beroep op
€ 824,91 (€ 108,91 explootkosten en € 716,- griffierecht) aan verschotten en op € 2.682,- (3 pt, tarief € 894,-) aan salaris voor de advocaat.
Als niet weersproken zal het hof ook het nasalaris en de wettelijke rente over de proceskostenveroordelingen toewijzen zoals hierna vermeld. Tenslotte zal Bezinn worden veroordeeld om het bedrag dat de gemeente op grond van het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter aan Bezinn heeft voldaan, terug te betalen.
Als niet weersproken zal het hof ook het nasalaris en de wettelijke rente over de proceskostenveroordelingen toewijzen zoals hierna vermeld. Tenslotte zal Bezinn worden veroordeeld om het bedrag dat de gemeente op grond van het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter aan Bezinn heeft voldaan, terug te betalen.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 4 oktober 2017 en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van Bezinn af;
veroordeelt Bezinn tot betaling aan de gemeente van het bedrag dat de gemeente op grond van het vonnis van 4 oktober 2017 aan Bezinn heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de gemeente tot aan de dag van integrale restitutie door Bezinn;
veroordeelt Bezinn in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 342,42,- voor verschotten en op € 865,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 824,91 voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Bezinn in het nasalaris, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Bezinn niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat over de proceskosten en het nasalaris wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na aanschrijving indien dan nog niet aan dit arrest is voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. J.C.J. van Craaikamp en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.