Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.187.377
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/382745)
arrest van 17 april 2018
in de zaak van
1.[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 2],
gevestigd te [woonplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. C.W. Langereis,
tegen:
de naamloze vennootschap
Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V..
Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V..
gevestigd te Diemen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Generali,
advocaat: mr. H.J. Arnold.
Appellant sub 1 zal hierna [appellant sub 1] , appellante sub 2 [appellant sub 2] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 mei 2017 hier over.
1.2
Op 27 november 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken (aanvullend) voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het (bestreden) vonnis van 19 augustus 2015 met uitzondering van de overweging van de rechtbank in r.o. 2.2, dat de Bijzondere Voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering Extra (602) (hierna: de Bijzondere Voorwaarden) op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn. Grief I richt zich tegen namelijk tegen deze vaststelling door de rechtbank. In plaats daarvan zal het hof vermelden dat partijen in hoger beroep discussie hebben over de vraag of de Bijzondere Voorwaarden op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn.
Het hof gaat op grond hiervan en op grond van hetgeen partijen in hoger beroep over en weer hebben gesteld, uit van de volgende feiten:
2.1.
[appellant sub 1] is directeur-grootaandeelhouder van [appellant sub 2] . [appellant sub 2] is directeur-grootaandeelhouder van [naam BV] (hierna: [naam BV] ). [appellant sub 1] is de enige werknemer van [naam BV] .
2.2.
[appellant sub 2] heeft op 20 november 2007 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Generali. De verzekering betreft een verzekerd bedrag van € 78.400,-- met als verzekerde [appellant sub 1] . In de door Generali gehanteerde Bijzonder Voorwaarden met nummer 602 (ten aanzien waarvan partijen in hoger beroep verschil van mening hebben of deze op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn) is onder meer bepaald:
“
Artikel 1 Begripsomschrijvingen
Artikel 1 Begripsomschrijvingen
(…)
Toetsingsinkomen
Het toetsingsinkomen is het gemiddelde inkomen over de afgelopen 3 kalenderjaren voorafgaande aan het jaar van intreden van de arbeidsongeschiktheid. Het toetsingsinkomen zal voor de toepassing van deze verzekering vanaf de eerste hoofdpremievervaldag volgend op de dag waarop door een bevoegd arts de arbeidsongeschiktheid is vastgesteld ieder jaar op de hoofdpremievervaldag samengesteld stijgen met 3%.”
Artikel 2 Strekking van de verzekering
Deze verzekering verleent een periodieke uitkering bij derving van inkomen door verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid.(…)
(…)
Artikel 3 Arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake als er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Generali stelt het bestaan van deze stoornissen vast aan de hand een van rapportage van een door Generali aangewezen deskundigen.
(...)
Artikel 7 Arbeidsongeschiktheid voor Rubriek B
1. Onverminderd het in artikel 3 van deze Bijzondere Voorwaarden bepaalde, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% arbeidsongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.(…)
(…)
Artikel 11 Vaststelling van de uitkering
De mate en de duur van de arbeidsongeschiktheid en de omvang van de uitkering worden door Generali vastgesteld aan de hand van de gegevens van door haar aangewezen medische en andere deskundigen. (…)
(…)
Artikel 12 Omvang van de uitkering
Met inachtneming van het elders in deze polis bepaalde bedraagt de uitkering bij een mate van ongeschiktheid van:
(…)
80 tot en met 100%: 100% van de verzekerde jaarrente.
2.(…)
3.(…)
4. Indien en zolang de verzekerde na het intreden van de arbeidsongeschiktheid in totaal aan inkomen, met inbegrip van uitkeringen krachtens deze verzekeringen en andere verzekeringen en voorzieningen terzake van inkomstenderving wegens arbeidsongeschiktheid, meer zou ontvangen dan een bedrag gelijk aan het toetsingsinkomen, heeft Generali het recht het meerdere in mindering te brengen op de uitkering krachtens deze verzekering.
(…)
Artikel 14 Einde van de uitkering
De uitkering eindigt:
(…)
e. indien Generali een beroep doet op het bepaalde in artikel 25 lid 3 van deze Bijzondere Voorwaarden.
Elk recht op uitkering vervalt, indien verzekeringnemer of verzekerde opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt of laat verstrekken.
(…)
Artikel 25 Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval
1. Verzekerde is verplicht in geval arbeidsongeschiktheid of na een ongeval
(…)
d. alle door Generali nodig geoordeelde gegevens (waaronder inkomensgegevens) te verstrekken of te doen verstrekken aan Generali of aan door haar aangewezen medische en andere deskundigen en daartoe de nodige machtigingen te verlenen; voorts geen feiten of omstandigheden, die voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid of de uitkering van belang zijn, te verzwijgen, danwel feiten of omstandigheden onjuist of onvolledig weer te geven;
e. Generali terstond op de hoogte te stellen van zijn geheel of gedeeltelijk herstel, dan wel van de gehele of gedeeltelijke hervatting van zijn beroepswerkzaamheden en/of het verrichten van andere arbeid;
(…)
2. Verzekeringnemer is gehouden de verplichtingen, voorzover verzekerde daaraan niet heeft voldaan of heeft kunnen voldoen, na te komen voorzover dit in zijn vermogen ligt.
3. Geen recht op uitkering bestaat, indien verzekerde of verzekeringnemer een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van Generali heeft geschaad.
(…)
Artikel 28 Vrijstelling van premie in verband met arbeidsongeschiktheid
Zolang verzekerde een uitkering ontvangt krachtens Rubriek B wordt de over die periode betaalde premie voor de Rubrieken A en B naar evenredigheid van die uitkering gerestitueerd. De premierestitutie vindt achteraf op de hoofdpremievervaldag plaats.
(…)”
2.3.
[appellant sub 1] heeft zich op 23 oktober 2009 in verband met verschillende klachten arbeidsongeschikt gemeld, volgens eigen opgaaf zag hij zich op dat moment voor 70-80% arbeidsongeschikt. In deze opgaaf staat verder
“werk nog door”.
“werk nog door”.
2.4.
Op 17 november 2009 heeft de heer J.H. Schrok (verder: Schrok ) [appellant sub 1] thuis namens Generali bezocht. In zijn eerste rapportage staat onder meer:
7 MATE VAN ARBEIDSONGESCHIKTHEID OP BASIS VAN BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN
“(…)
Feitelijk heeft verzekerde de afgelopen maanden op zijn tenen gelopen om het project Domino Day af te maken. Op basis van zijn klachtenbeleving kan gesteld worden, dat verzekerde ernstig beperkt is voor zitten, staan en lopen. Het reizen is momenteel zowel per auto als per vliegtuig te belastend. De pijn die hij voortdurend ervaart vreet energie en zal het cognitieve functioneren negatief kunnen beïnvloeden.
De door verzekerde geuite klachten zullen objectief medisch beoordeeld dienen te worden. Met verzekerde heb ik afgesproken dat ik Generali zal adviseren om per 15 november 2009, uit te gaan van indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100%. De mate van arbeidsongeschiktheid in de voorgaande periode zal dan op basis van objectieve medische informatie vastgesteld dienen te worden, waarbij rekening gehouden dient te worden met het feit dat verzekerde in die periode wel gewerkt heeft, maar niet volledig en regelmatig toe moest geven aan de zo nu en dan niet te dragen pijnklachten en daaraan gekoppelde vermoeidheid.”
(…)”
2.5.
In een brief van 11 december 2009 heeft Generali het volgende geschreven:
“(…)
U hebt uw werkzaamheden op 14 november 2009 gestaakt in verband met rugklachten. Na overleg zijn wij overeengekomen dat uw eerste arbeidsongeschiktheidsdag de datum van ondertekening van het schadeaangifteformulier zal zijn. Na inhouding van de 60 dagen eigen risico zullen wij vanaf 22 december 2009 t/m 31-1-2-2009 op basis van de arbeidsongeschiktheidsklasse 80%-100% arbeidsongeschiktheid uitkeren.
(…)”
2.6.
[appellant sub 1] heeft zich onder meer onder behandeling gesteld van de psychologe drs T.H. Bouman (hierna: Bouman). Zij heeft de bedrijfsarts van Generali een aantal keer van informatie voorzien. Op 17 juli 2012 heeft zij geschreven:
“(…) De klachten zijn zodanig ernstig dat van vermogen tot arbeid geen sprake is. (…)”
Op 28 januari 2012 heeft zij geschreven:
“(…) Wat betreft zijn arbeids(on)geschiktheid concludeer ik dan ook dat er op dit moment geen perspectief is op mogelijke arbeidsre-integratie. Mede gezien de lichamelijke (pijn)belasting door de dubbele hernia die niet operabel is, dat ook een sterke belasting van het stress-systeem en daarmee ook op het cognitief functioneren van cliënt, ben ik van oordeel dat dit perspectief op arbeidsre-integratie ook de komende drie jaar niet aan de orde is.”
Op 28 maart 2013 heeft zij onder meer geschreven:
“(…) De klachten zijn sinds mijn eerdere rapportage van 23 juli 2012 langzaamaan verergerd. De psychische en ook de lichamelijke klachten zijn wisselend slecht tot zeer slecht.(…).De klachten zijn zodanig ernstig dat van vermogen tot arbeid geen sprake is. (…).”
2.7.
In juli 2013 heeft Generali een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid laten doen. De verzekeringsarts heeft daarvan een verslag opgesteld. Daarin is opgenomen dat geen sprake is van concrete re-integratie in eigen of vervangend werk. Verder is daarin vermeld dat [appellant sub 1] zelf bij zijn visie op de toekomst heeft aangegeven dat werken niet mogelijk is.
2.8.
Op basis van de eerste bevindingen van de verzekeringsarts de heer R.M.G. van den Boogard heeft Generali vervolgonderzoek ingesteld en [appellant sub 1] daarnaast doen observeren door SecureAdvance B.V.
2.9.
Generali heeft bij brief van 4 december 2013 meegedeeld de uitkering van [appellant sub 1] op te zullen schorten, waarbij zij zich onder meer heeft beroepen op de bevindingen van het door SecureAdvance ingestelde onderzoek.
2.10.
Op 19 december 2013 heeft [appellant sub 1] Generali in kort geding gedagvaard en doorbetaling van zijn verzekeringsuitkering gevorderd. Deze vordering is op 24 december 2013 door de voorzieningenrechter te Amsterdam toegewezen. In de overwegingen van de voorzieningenrechter staat onder meer:
“(…) uit de onderzoeksrapporten blijkt niet dat concreet aan [appellant sub 1] is gevraagd of hij thans werkzaamheden verricht. Voor zover het op de weg van [appellant sub 1] had gelegen op dit uit eigener beweging te melden overweegt de voorzieningenrechter dat de werkzaamheden van zo geringe aard zijn – volgens [appellant sub 1] gaat het om hooguit twee dagen per jaar – dat niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant sub 1] Generali zodanig onjuist heeft voorgelicht dat Generali een beroep toekomt op de fraudevervalclausule. (…).”
2.11.
Op 6 oktober 2014 heeft [appellant sub 1] Generali desverzocht jaarrekeningen, omzetgegevens en facturen van [naam BV] toegezonden, met daarbij een toelichting op de overgelegde facturen. Volgens de stukken heeft [naam BV] in 2010 een omzet behaald van € 120.232,-, in 2011 een omzet van € 80.698,-, in 2012 een omzet van € 98.967,- en in 2013 een omzet van € 43.581,-. Tevens volgt uit deze stukken dat de kosten van werk van derden in 2010 € 10.686,- bedroegen, in 2011 € 4.450,- en in 2012 en 2013 € 0,-.
2.12.
Bij schrijven van 14 november 2014 heeft Generali de arbeidsongeschiktheidsverzekering met terugwerkende kracht met ingang van december 2009 beëindigd, een bedrag van in totaal € 471.654,26 (incl. rente en kosten) van [appellant sub 1] teruggevorderd en hem medegedeeld dat hij is opgenomen in het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister. Generali heeft daarbij gesteld:
“(…)
Primair beroepen wij ons erop dat u in strijd met uw verplichtingen ex artikel 25 lid 1d en 1e van de polisvoorwaarden tegenover ons en de door ns ingeschakelde deskundigen - kort gezegd - heeft verzwegen dat u wel degelijk in de jaren 2010 t/m 2013 heeft gewerkt. Dit blijkt duidelijk uit de jaarrekeningen 2010 t/m 2013. (…).”
2.13
In een tweede kort geding van 5 januari 2015 heeft [appellant sub 1] opnieuw doorbetaling van zijn uitkering gevorderd welke vordering bij vonnis van 19 januari 2015 door de voorzieningenrechter te Amsterdam is afgewezen. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Generali heeft in eerste aanleg
in conventiegevorderd: hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van
€ 444.118,92, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten, inclusief nakosten.
in conventiegevorderd: hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van
€ 444.118,92, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten, inclusief nakosten.
Generali heeft
primairaan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant sub 1] in strijd met zijn verplichtingen uit de polisvoorwaarden heeft verzwegen dat hij heeft gewerkt. Volgens Generali is er sprake van opzettelijke misleiding, omdat [appellant sub 1] bij herhaling heeft laten weten niet te kunnen werken en heeft verklaard volledig arbeidsongeschikt te zijn. Het gevolg van deze opzettelijke misleiding is dat ieder recht op uitkering met ingang van 10 december 2009 is komen te vervallen. Wat na die datum door Generali is uitgekeerd is onverschuldigd betaald aan [appellant sub 1] . Daarnaast heeft deze opzettelijke misleiding tot gevolg dat [appellanten] ten onrechte een premievrijstelling hebben genoten.
primairaan haar vordering ten grondslag gelegd dat [appellant sub 1] in strijd met zijn verplichtingen uit de polisvoorwaarden heeft verzwegen dat hij heeft gewerkt. Volgens Generali is er sprake van opzettelijke misleiding, omdat [appellant sub 1] bij herhaling heeft laten weten niet te kunnen werken en heeft verklaard volledig arbeidsongeschikt te zijn. Het gevolg van deze opzettelijke misleiding is dat ieder recht op uitkering met ingang van 10 december 2009 is komen te vervallen. Wat na die datum door Generali is uitgekeerd is onverschuldigd betaald aan [appellant sub 1] . Daarnaast heeft deze opzettelijke misleiding tot gevolg dat [appellanten] ten onrechte een premievrijstelling hebben genoten.
Subsidiairstelt Generali dat het recht op uitkering per 28 juni 2013 is vervallen, omdat [appellant sub 1] op diverse momenten in 2013 heeft verzwegen aan het werk te zijn en - anders dan door hem werd verklaard - wel auto te kunnen rijden.
Meer subsidiairheeft Generali gesteld dat zij aan [appellant sub 1] een te hoge uitkering heeft gedaan, omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met de uitkeringen die [appellant sub 1] tegelijkertijd van SNS Bank, De Amersfoortse en Zwitserleven heeft ontvangen.
3.2
[appellanten] hebben in eerste aanleg
in reconventiegevorderd: veroordeling van Generali tot betaling van
€ 6.443,84per maand uit hoofde van de door [appellant sub 1] afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 1 november 2014, vermeerderd met wettelijke rente over iedere termijn vanaf de opeisbaarheid daarvan, en daarnaast ongedaanmaking van de registratie van [appellant sub 1] in alle interne en externe frauderegisters op straffe van een dwangsom.
in reconventiegevorderd: veroordeling van Generali tot betaling van
€ 6.443,84per maand uit hoofde van de door [appellant sub 1] afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 1 november 2014, vermeerderd met wettelijke rente over iedere termijn vanaf de opeisbaarheid daarvan, en daarnaast ongedaanmaking van de registratie van [appellant sub 1] in alle interne en externe frauderegisters op straffe van een dwangsom.
[appellant sub 1] legt aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van voortdurende arbeidsongeschiktheid, omdat hij op basis van objectief medisch vast te stellen stoornissen beperkt is in zijn functioneren. [appellant sub 1] betwist dat er sprake is van fraude aan zijn kant. Alle daarmee verband houdende registraties dienen daarom doorgehaald te worden, aldus [appellant sub 1] .
3.3
De rechtbank heeft bij het bestreden (bij voorraad uitvoerbaar verklaard) vonnis van 19 augustus 2015
in conventie[appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan Generali te betalen:
in conventie[appellanten] hoofdelijk veroordeeld om aan Generali te betalen:
- een bedrag van
€ 381.259,56aan ontvangen uitkeringen, te vermeerderen met de (in het dictum gespecificeerde) wettelijke rente;
€ 381.259,56aan ontvangen uitkeringen, te vermeerderen met de (in het dictum gespecificeerde) wettelijke rente;
- een bedrag van
€ 42.031,64aan niet betaalde verzekeringspremie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2014;
€ 42.031,64aan niet betaalde verzekeringspremie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2014;
- de proceskosten en de nakosten.
De rechtbank heeft de
reconventionele vorderingafgewezen, met hoofdelijk veroordeling
reconventionele vorderingafgewezen, met hoofdelijk veroordeling
van [appellanten] in de proceskosten.
3.4
De rechtbank heeft aan haar oordeel, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [appellant sub 1] zijn inkomsten en daaraan ten grondslag liggen de activiteiten opzettelijk heeft verzwegen. Op deze grond heeft Generali volgens de rechtbank terecht een beroep gedaan op de fraudevervalclausule, zodat hetgeen door Generali op basis van de verzekering aan [appellant sub 1] is betaald, onverschuldigd is betaald. Nu de premievrijstelling blijkens artikel 28 van de polisvoorwaarden is gekoppeld aan een recht op uitkering, is ook het recht op premievrijstelling vervallen en dienen de achterstallige premies alsnog te worden voldaan.
Volgens de rechtbank is [appellant sub 2] als contractspartij gehouden tot terugbetaling. [appellant sub 1] is gehouden tot terugbetaling omdat [appellant sub 1] geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat hij eveneens is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.
4.De beoordeling van het hoger beroep
4.1
[appellanten] kunnen zich niet vinden in het vonnis van de rechtbank en hebben daartegen veertien grieven aangevoerd. Het hof zal deze grieven deels afzonderlijk, deels geclusterd behandelen.
Zijn de Bijzondere Voorwaarden van toepassing (grief 1)?
4.2
De eerste grief van [appellanten] richt zich, zoals vermeld, tegen de in r.o. 2.2 onder de feiten opgenomen vaststelling door de rechtbank dat op de verzekeringsovereenkomst de Bijzondere Voorwaarden van toepassing zijn. Volgens [appellanten] zijn de Bijzondere Voorwaarden niet op de verzekeringsovereenkomst van toepassing dan wel kunnen de voorwaarden [appellanten] niet worden tegengeworpen.
4.3
Deze grief treft slechts zeer ten dele doel. Generali heeft onbestreden gesteld en met producties onderbouwd dat de Bijzondere Voorwaarden met setnummers 27 en 602 (uit welke laatste set hiervoor onder 2.2 is geciteerd) van toepassing zijn verklaard in het polisblad van 11 oktober 2009, door Generali overgelegd als productie 60 bij memorie van antwoord. Onbestreden is ook gebleven dat deze Bijzondere Voorwaarden al van toepassing waren op de verzekeringsovereenkomst vanaf de ingangsdatum van de verzekering. De voorwaarden waren daarmee van toepassing op de verzekeringsovereenkomst toen [appellant sub 1] zich op 23 oktober 2009 arbeidsongeschikt meldde.
4.4
De stelling van [appellant sub 1] dat de Bijzondere Voorwaarden op grond van de Europese Richtlijn 93/13/EG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn 93/13/EG) niet van toepassing zijn wordt verworpen. Dit betoog gaat niet op omdat de Richtlijn 93/13/EG niet van toepassing is vanwege het feit dat [appellant sub 2] en niet [appellant sub 1] zelf de verzekeringsovereenkomst met Generali sloot en dus geen sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van genoemde richtlijn.
Voor zover de artikelen 14 en 25 Bijzondere Voorwaarden afwijken van artikel 7:941 BW dienen zij wel buiten toepassing te blijven, aangezien artikel 7:943 lid 2 BW bepaalt dat niet ten nadele van artikel 7:941 leden 1, 2, 4 en 5 BW kan worden afgeweken. De artikelen 14 en 25 Bijzondere Voorwaarden stemmen, zoals Generali terecht heeft gesteld, weliswaar in essentie overeen met artikel 7:941 BW maar er zijn verschillen waar i) artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin, niet, zoals in artikel 7:941 lid 5 BW, bepaalt dat het verval van recht niet plaats vindt als de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt en ii) waar artikel 25 lid 3 Bijzondere Voorwaarden bepaalt dat geen recht op uitkering bestaat indien verzekerde of verzekeringnemer een van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van Generali heeft geschaad, terwijl artikel 7:941 BW bepaalt dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts kan bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Gelet daarop zal het hof artikel 14 en 25 Bijzondere Voorwaarden in zoverre buiten werking stellen en in plaats daarvan, in overeenstemming met hetgeen Generali subsidiair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, op dit punt in zoverre artikel 7:941 BW toepassen. Het hof merkt op dat in de rechtspraak niet snel wordt aangenomen dat de opzet om de verzekeraar te misleiden het verval van uitkering niet rechtvaardigt, aangezien de wetgever uitdrukkelijk heeft gesteld dat geheel verval van uitkering als uitgangspunt heeft te gelden en dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel verval niet gerechtvaardigd is, waarbij men kan denken aan het geval dat het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend (Nota van Wijzigingen, Kamerstukken II 1999/2000, 19 529, nr. 5, p. 27).
4.5
Grief 1 treft op deze gronden in zoverre doel.
De (inhoud van de) verzekeringsovereenkomst (grief 2)
4.6
[appellanten] maken in de tweede plaats bezwaar tegen r.o. 4.2 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat het voor de beoordeling van het geschil tussen partijen niet voldoende is om vast te stellen dat er sprake is van medische beperkingen bij [appellant sub 1] , maar dat het gaat om de vraag of [appellant sub 1] door die medische beperkingen arbeidsongeschikt is in de zin van de voor hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. [appellanten] stellen (in de memorie van grieven, pagina 10) dat de enkele vaststelling dat bij [appellant sub 1] sprake is van medische beperkingen voldoende is. Volgens [appellanten] impliceert die vaststelling dat [appellant sub 1] arbeidsongeschikt is in de zin van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. [appellant sub 1] heeft volgens hen dan ook “wegens verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekering.”
4.7
Voor zover [appellanten] stellen dat de (objectief vast te stellen) medische beperkingen op zich zelf reeds leiden tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis is dit onjuist.
In
artikel 3 Bijzondere Voorwaardenis bepaald:
artikel 3 Bijzondere Voorwaardenis bepaald:
“
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. (…)”
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. (…)”
en in
artikel 7 Bijzondere Voorwaarden is onder 1 bepaald:
“Onverminderd het in artikel 3 van deze Bijzondere Voorwaarden bepaalde, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is voor het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.”
artikel 7 Bijzondere Voorwaarden is onder 1 bepaald:
“Onverminderd het in artikel 3 van deze Bijzondere Voorwaarden bepaalde, is sprake van arbeidsongeschiktheid indien verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is voor het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken.”
Uit deze artikelen volgt dat pas sprake is van arbeidsongeschiktheid indien objectief vast te stellen medische beperkingen/stoornissen ertoe leiden dat de verzekerde voor tenminste 25% ongeschikt is voor het verrichten van zijn beroep (blijkens het polisblad interimmanager, consultant en journalist, vallende in beroepsklasse 2).
Er moet dus een verband zijn tussen de stoornissen/beperkingen bij verzekerde en het door hem niet kunnen uitoefenen van zijn beroep en er moet sprake zijn van een situatie dat hij voor ten minste 25% zijn beroep niet kan uitoefenen.
4.8
Het hof merkt overigens op dat [appellanten] geen grief hebben gericht tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 4.2 dat, als sprake is van arbeidsongeschiktheid bij [appellant sub 1] , hij dan
“wegens het verlies van inkomen door zijn arbeidsongeschiktheid recht [heeft] op een uitkering uit hoofde van de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering dekt naar zijn aard immers dat risico. Dit is in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering extra ook expliciet vermeld; er moet sprake zijn van derving van inkomen.”
“wegens het verlies van inkomen door zijn arbeidsongeschiktheid recht [heeft] op een uitkering uit hoofde van de door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering dekt naar zijn aard immers dat risico. Dit is in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering extra ook expliciet vermeld; er moet sprake zijn van derving van inkomen.”
In de toelichting op grief 2 erkent [appellant sub 1] juist nog een keer dat er sprake moet zijn van verlies van inkomen, aangezien hij afsluit met de zin:
“ [appellant sub 1] heeft dan ook wegens verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekering.”
“ [appellant sub 1] heeft dan ook wegens verlies van inkomen door zijn ongeschiktheid recht op een uitkering uit hoofde van bedoelde arbeidsongeschiktheidsverzekering.”
4.9
Uit het voorgaande volgt dat voor het bepalen of [appellant sub 1] recht heeft op een uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering van belang is in hoeverre hij door zijn (objectief vast te stellen) medische beperkingen niet in staat was zijn beroep uit te oefenen en daardoor inkomen heeft gederfd. De rechtbank lijkt er daarbij vanuit te gaan dat er sprake is van een schadeverzekering.
Heeft [appellant sub 1] Generali juist geïnformeerd/heeft [appellant sub 1] gewerkt en/of inkomsten gegenereerd (grieven 3 tot en met 10)?
4.1
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Generali op grond van de rapportages van arbeidsdeskundige Schrok en een gesprek van [appellant sub 1] op het kantoor van Generali op 10 december 2009 heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat [appellant sub 1] , nadat hij na de eerste melding op 23 oktober 2009 eerst nog had doorgewerkt, zijn werkzaamheden inmiddels volledig had gestaakt. In het rapport van 30 november 2009 van Schrok staat immers dat per 15 november 2009 uitgegaan dient te worden van een mate van arbeidsongeschiktheid van 91,6%. Schrok acht [appellant sub 1] alleen in staat om (5 uur per week) administratieve taken thuis en in eigen tempo te verrichten. Nadat [appellant sub 1] in een gesprek op 10 december 2009 had aangegeven dat hij per 14 november 2009 zijn werkzaamheden volledig had gestaakt is Generali uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid. Ook in de daarop volgende rapporten van Schrok (tot september 2010) staat steeds dat de medische situatie van [appellant sub 1] ongewijzigd was. In het rapport van 23 februari 2010 vermeldt Schrok dat er op dat moment geen arbeidsmogelijkheden zijn voor [appellant sub 1] binnen zijn verzekerd beroep en dat hij op dat moment volledig arbeidsongeschikt is voor het verzekerde beroep. In zijn rapporten van 10 augustus 2010 en 27 september 2010 komt Schrok wederom tot de conclusie dat [appellant sub 1] volledig arbeidsongeschikt is. De bevindingen van Schrok zijn blijkens de rapporten met [appellant sub 1] besproken en in ieder geval zijn zij door Generali per brief (van 11 december 2009, 26 februari 2010) aan [appellant sub 1] meegedeeld.
In de periode van september 2010 tot maart 2013 werd niet meer door Schrok gerapporteerd aan Generali, maar verstrekte behandelend psycholoog Bouman met toestemming van [appellant sub 1] informatie over haar bevindingen aan de medisch adviseur van Generali. Bouman heeft op verschillende momenten aan Generali gerapporteerd dat de situatie van [appellant sub 1] ongewijzigd was. In augustus 2010 vermeldt zij:
“Hij wil niets liever dan weer aan het werk, maar dat gaat nu eenmaal niet.”. Daarna meldt zij dat
“de psychische en ook de lichamelijke klachten stabiel slecht [zijn]”(in december 2011), dat
“de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is”(juli 2012), ten aanzien van het perspectief op arbeidsre-integratie:
“Dit perspectief is er op dit moment niet”(januari 2013), dat
“de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is”(maart 2013) en dat
“de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is”(juni 2013). Generali heeft onbetwist gesteld (inleidende dagvaarding, punt 13 sub d) en dit blijkt ook uit de brief zelf, dat de brief van januari 2013 door [appellant sub 1] is gezien en akkoord is bevonden.
“Hij wil niets liever dan weer aan het werk, maar dat gaat nu eenmaal niet.”. Daarna meldt zij dat
“de psychische en ook de lichamelijke klachten stabiel slecht [zijn]”(in december 2011), dat
“de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is”(juli 2012), ten aanzien van het perspectief op arbeidsre-integratie:
“Dit perspectief is er op dit moment niet”(januari 2013), dat
“de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is”(maart 2013) en dat
“de klachten zodanig ernstig [zijn] dat van vermogen tot arbeid geen sprake is”(juni 2013). Generali heeft onbetwist gesteld (inleidende dagvaarding, punt 13 sub d) en dit blijkt ook uit de brief zelf, dat de brief van januari 2013 door [appellant sub 1] is gezien en akkoord is bevonden.
In het kader van de herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid medio 2013 heeft [appellant sub 1] blijkens het verslag daarvan opgemerkt dat hij zichzelf onverminderd arbeidsongeschikt achtte –
“Ten aanzien vanwerkengeeft verzekerde aan dat dit niet mogelijk is.”- en heeft hij in het kader van het inzage- en correctierecht ten aanzien van de re-integratie opgemerkt:
“Er vindt geen concrete re-integratie in eigen of vervangend werk plaats.”.
“Ten aanzien vanwerkengeeft verzekerde aan dat dit niet mogelijk is.”- en heeft hij in het kader van het inzage- en correctierecht ten aanzien van de re-integratie opgemerkt:
“Er vindt geen concrete re-integratie in eigen of vervangend werk plaats.”.
4.11
Dat [appellant sub 1] geen enkel vermogen tot arbeid had, dat hij niet werkte en dat hij geen inkomen/omzet genereerde was echter niet juist. Nadat [appellant sub 1] eerst ten tijde van de (eerste) kort geding zitting had verklaard dat hij in de periode vanaf 2010 maximaal 2 dagen per jaar heeft gewerkt, stelt hij in hoger beroep dat hij een uur per (werk-)dag heeft gewerkt. Tussen de verklaringen van [appellant sub 1] in kort geding en in hoger beroep zit ruim een factor 15 verschil wat betreft de tijd die [appellant sub 1] stelt te hebben gewerkt.
4.12
Wat de aard van het werk betreft en de daarmee gegenereerde omzet heeft [appellant sub 1] ook wisselend en onjuist verklaard. Tegenover de door Generali ingeschakelde deskundigen heeft [appellant sub 1] verklaard niet tot werken in staat te zijn, ook niet op re-integratiebasis, terwijl hij inmiddels erkent ongeveer 25 uur per maand te hebben gewerkt. Deze werkzaamheden kwalificeren [appellanten] als arbeidstherapeutisch. [appellanten] hebben echter niet aangegeven wat zij met dit begrip precies bedoelen. Zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen (r.o. 4.13) vertegenwoordigen arbeidstherapeutische werkzaamheden in de regel geen loonwaarde. Met arbeidstherapeutisch werk wordt dus geen (substantieel) inkomen of omzet gegenereerd. Arbeidstherapeutisch werk wordt daarbij doorgaans gedurende korte tijd verricht en niet gedurende enkele jaren. [naam BV] heeft blijkens de jaarstukken echter substantieel omzet gegenereerd over de jaren 2010 tot en met 2013 (zoals vermeld in r.o. 2.11). De in 2010 behaalde netto-omzet (ongeveer € 218K) is blijkens de overgelegde jaarstukken zelfs wat hoger dan de in 2009 – het jaar dat [appellant sub 1] zich arbeidsongeschikt meldde - behaalde netto-omzet (ongeveer € 208K), terwijl het resultaat na belastingen in 2010 twee keer zo groot is als dat in 2009.
Uit de door Generali overgelegde stukken (waaronder jaarrekeningen en facturen) blijkt dat [appellant sub 1] in de jaren 2010 tot en met 2013 (via [naam BV] ) voor een groot aantal verschillende opdrachtgevers opdrachten heeft uitgevoerd. In de memorie van antwoord (punt 25) verwijst Generali naar de memorie van antwoord van 12 mei 2015 in de tweede kort geding procedure en zij heeft de punten 45 tot en met 77 uit die memorie ingelast. Daarin heeft Generali gesteld en met stukken (jaarstukken en facturen) onderbouwd dat [appellant sub 1] in de periode 2010-2013 structureel voor 8 verschillende opdrachtgevers heeft gewerkt en daarnaast nog een heel scala aan losse opdrachten heeft uitgevoerd. Zo heeft Generali met stukken onderbouwd dat [naam BV] in de jaren 2010-2013
€ 85.403,--van SON (Perekrostok) heeft ontvangen, dat [naam BV]
€ 42.800,16aan Endemol heeft gefactureerd (waaronder een bedrag van
€ 4.085,80voor de 5846 kilometers die blijkens de facturen in 2010 voor Endemol is gereden), dat [naam BV] in 2010
€ 18.000,--aan WTC Expo heeft gefactureerd, dat [naam BV]
€ 36.750,--over de jaren 2010-2013 in rekening heeft gebracht aan AVIA, dat zij een bedrag van
€ 33.732,48aan Wierda & Partners in rekening heeft gebracht voor in 2012 en 2013 verrichte werkzaamheden, dat zij voor in 2012 en 2013 voor RTI Hilversum verrichte werkzaamheden
€ 25.500,--in rekening heeft gebracht en aan Glans Garant over de jaren 2011-2013
€ 16.500,--. Voor losse opdrachten heeft [naam BV] in de jaren 2010-2013 blijkens de door Generali overgelegde facturen ongeveer
€ 49.000,--in rekening gebracht.
€ 42.800,16aan Endemol heeft gefactureerd (waaronder een bedrag van
€ 4.085,80voor de 5846 kilometers die blijkens de facturen in 2010 voor Endemol is gereden), dat [naam BV] in 2010
€ 18.000,--aan WTC Expo heeft gefactureerd, dat [naam BV]
€ 36.750,--over de jaren 2010-2013 in rekening heeft gebracht aan AVIA, dat zij een bedrag van
€ 33.732,48aan Wierda & Partners in rekening heeft gebracht voor in 2012 en 2013 verrichte werkzaamheden, dat zij voor in 2012 en 2013 voor RTI Hilversum verrichte werkzaamheden
€ 25.500,--in rekening heeft gebracht en aan Glans Garant over de jaren 2011-2013
€ 16.500,--. Voor losse opdrachten heeft [naam BV] in de jaren 2010-2013 blijkens de door Generali overgelegde facturen ongeveer
€ 49.000,--in rekening gebracht.
In het licht van deze stellingen en stukken hebben [appellanten] onvoldoende gemotiveerd betwist en onderbouwd dat de omzetten over de jaren 2010-2013 voortvloeiden uit langlopende contracten waar in die jaren geen (noemenswaardige) arbeid tegenover stond, nu de voormelde facturen alle betrekking hebben op werkzaamheden die in de jaren 2010-2013 zijn verricht.
Ook in hoger beroep hebben [appellanten] verder nagelaten de gestelde doorlopende contracten over te leggen noch hebben [appellanten] gemotiveerd toegelicht waarom een opdrachtgever drie jaar zou blijven doorbetalen als daartegenover helemaal geen werk is verricht.
Blijkens de jaarrekeningen is verder slechts een klein deel van de werkzaamheden door derden uitgevoerd. Dat er substantieel meer werkzaamheden door derden zijn verricht hebben [appellanten] in het licht van de jaarrekeningen, de facturen en de gemotiveerde betwisting door Generali dan ook niet onderbouwd. De door [appellanten] bij conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van zijn vrouw, zijn broer, [Y] en van Bouman bieden daarvoor onvoldoende steun. Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid bij welke opdrachten zij concreet hebben geholpen en er blijkt al helemaal niet uit dat met hun onbezoldigde hulp substantiële omzet is gegenereerd. Bovendien is het zo dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de aard van de gefactureerde werkzaamheden niet goed valt in te zien dat deze (substantieel) door een ander dan [appellant sub 1] zelf konden worden verricht.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat [appellant sub 1] in de jaren 2010 tot en met 2013 voor een groot aantal opdrachtgevers werkzaamheden heeft verricht waarmee substantiële omzet (voor [naam BV] ) is behaald. Daarmee was er naar het oordeel van het hof geen sprake van werkzaamheden op (het door [appellant sub 1] niet nader geduide begrip) arbeidstherapeutische basis als door [appellant sub 1] betoogd. De in het geding gebrachte verklaringen van Bouman kunnen daaraan niet afdoen, nu zij er blijkens haar verklaring (en eerdere berichten aan Generali) kennelijk geen weet van had tot welke omvang [appellant sub 1] omzet genereerde. Nu [appellanten] op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is er geen plaats voor een bewijsopdracht dat het [appellant sub 1] was toegestaan om op arbeidstherapeutische basis te werken. Ten aanzien van Bouman overweegt het hof ten overvloede dat [appellant sub 1] niet (voldoende duidelijk) heeft gesteld dat zij een door Generali aangewezen deskundige in de zin van art. 25 lid 1 onder d van de Bijzondere Voorwaarden is.
4.13
Op grond van het voorgaand is het hof van oordeel dat vast staat dat [appellant sub 1] inkomen heeft gegenereerd met werken. In de polis is “Inkomen” immers gedefinieerd als: “het bruto inkomen van de verzekerde uit arbeid en/of winst uit onderneming in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting”. Gelet daarop en gelet op het feit dat [appellant sub 1] directeur-grootaandeelhouder is van [appellant sub 2] , [appellant sub 2] directeur-grootaandeelhouder van [naam BV] en [appellant sub 1] de enige werknemer van [naam BV] , dient de omzet/winst van de werkmaatschappij, zoals Generali ook heeft aangevoerd, te worden aangemerkt als het inkomen van [appellant sub 1] .
4.14
Op grond van artikel 25 lid 1 aanhef en onder d en e (alsook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW) waren [appellanten] verplicht geen feiten en omstandigheden, die voor de mate van arbeidsongeschiktheid of uitkering van belang zijn, te verzwijgen, dan wel feiten en omstandigheden onjuist of onvolledig weer te geven, en waren zij verplicht om Generali terstond op de hoogte te stellen van het geheel of gedeeltelijk herstel van [appellant sub 1] , dan wel van de gehele of gedeeltelijke hervatting van zijn beroepswerkzaamheden en/of het verrichten van andere arbeid. Op zichzelf heeft [appellant sub 1] erkend (conclusie van antwoord, punt 34) dat hij aan de polisvoorwaarden gebonden is en dat “daaronder is begrepen de voorwaarde dat hij gedurende de arbeidsongeschiktheid geen feiten verzwijgt die voor de uitkering van belang zijn, oftewel dat hij niet heimelijk zonder toestemming van Generali tegen betaling werkzaamheden verricht.”.
4.15
Deze verplichting houdt verband met het feit dat een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige een bijzonder vertrouwenskarakter heeft en dat de verzekeraar er bij de behandeling van een schadeclaim op moet kunnen vertrouwen dat de verzekerde juiste en zo volledig mogelijke informatie verschaft. Bij het beoordelen van de uitkeringsplicht komt het erop aan in hoeverre de verzekerde beperkt is de aan het verzekerde beroep verbonden werkzaamheden uit te oefenen. Evident is dat ten aanzien van die beperkingen (zo veel mogelijk) helderheid gegeven dient te worden. [appellanten] dienden Generali daarom een zo volledig mogelijk beeld te geven van hetgeen waartoe [appellant sub 1] in staat was en in dat kader ondernam. Ook indien in dit geval, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, sprake zou zijn van een sommenverzekering, had [appellant sub 1] deze informatie daarom aan Generali dienen te verstrekken.
Uit artikel 12 Bijzondere Voorwaarden kan voorts worden afgeleid dat, zelfs indien alle omzet door langlopende contracten zou zijn behaald, [appellanten] de omzet- en winstgegevens aan Generali hadden moeten verstrekken. Zoals Generali in de inleidende dagvaarding alsook ter zitting in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, was op grond van artikel 12 lid 4 Bijzondere Voorwaarden het inkomen van [appellant sub 1] immers van belang voor bepaling van de hoogte van de aan [appellant sub 1] te verstrekken uitkering.
Deze informatie had hij, gelet ook op artikel 25 lid 1 aanhef en sub d en e Bijzondere Voorwaarden en ook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW, niet alleen desgevraagd (aan de door Generali ingeschakelde deskundigen), maar ook ongevraagd dienen te verstrekken of te doen verstrekken. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank (in r.o. 4.9) dat [appellant sub 1] , gelet op het karakter van de afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, er niet van heeft mogen uitgaan dat hij recht had op een volledige uitkering van de verzekering naast de in zijn vennootschap gerealiseerde substantiële omzet ook al was hij, zoals hij stelt, niet in staat zijn werkzaamheden te verrichten op de wijze zoals hij dat eerder had gedaan. Dat de winst (uit genoemde omzet) mogelijk, zoals [appellant sub 1] stelt, in concreto niet aan hem is uitbetaald doet daaraan niet af, nu de winst volgens de Bijzondere Voorwaarden als inkomen van [appellant sub 1] had te gelden en de winst hem bovendien ook ten goede is gekomen nu deze – volgens eigen zeggen – is toegevoegd aan de reserves (memorie van grieven, pagina 16) dan wel, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, is afgeboekt op zijn rekening-courant schuld aan de B.V.
4.16
De conclusie is dat [appellanten] , door de door [appellant sub 1] verrichte werkzaamheden en de daarmee gegenereerde omzet/winst niet te melden, in strijd hebben gehandeld met artikel 25 lid 1 aanhef en sub d en e Bijzondere Voorwaarden en/of artikel 7:941 lid 2 BW.
4.17
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 10 geen doel treffen.
Is er sprake van (opzettelijke) verzwijging (grieven 11)?
4.18
Generali beroept zich op artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin:
“Elk recht op uitkering vervalt, indien verzekeringnemer of verzekerde opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt of laat verstrekken.”dan wel artikel 7:941 lid 5 BW. Het hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin, toepassing mist, zodat dus onderzocht dient te worden of Generali zich op artikel 7:941 lid 5 BW kan beroepen. Generali stelt dat [appellanten] kan worden verweten dat zij opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt dan wel hebben laten verstrekken (dat [appellant sub 1] niet werkte en niet kon werken, ook niet op re-integratiebasis) dan wel informatie hebben verzwegen (namelijk dat [appellant sub 1] wel werkte en daarmee substantiële inkomsten genereerde).
“Elk recht op uitkering vervalt, indien verzekeringnemer of verzekerde opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt of laat verstrekken.”dan wel artikel 7:941 lid 5 BW. Het hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 14 Bijzondere Voorwaarden, laatste zin, toepassing mist, zodat dus onderzocht dient te worden of Generali zich op artikel 7:941 lid 5 BW kan beroepen. Generali stelt dat [appellanten] kan worden verweten dat zij opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt dan wel hebben laten verstrekken (dat [appellant sub 1] niet werkte en niet kon werken, ook niet op re-integratiebasis) dan wel informatie hebben verzwegen (namelijk dat [appellant sub 1] wel werkte en daarmee substantiële inkomsten genereerde).
4.19
De vraag is of Generali zich terecht op het standpunt stelt dat [appellanten] kan worden verweten dat zij
opzettelijkonjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.
Uit de stukken blijkt dat [appellant sub 1] vanaf 2010 - in strijd met de waarheid - de door Generali ingeschakelde deskundigen bij herhaling heeft laten weten dan wel zijn eigen behandelaars bij herhaling aan Generali heeft laten rapporteren dat hij geen enkel vermogen tot arbeid had. Als reactie op het herbeoordelingsrapport van 18 juli 2013 heeft hij zelf toegevoegd dat hij niet op re-integratiebasis werkte in eigen of vervangend werk. Verder hebben [appellanten] in het kader van het (eerste) kort geding in strijd met de waarheid verklaard dat [appellant sub 1] hooguit twee dagen per jaar werkte, terwijl dat er substantieel meer waren. Mede gelet op het eerder genoemde vertrouwenskarakter van de verzekering hadden [appellanten] zich kunnen en moeten realiseren dat deze informatie voor Generali van belang was voor de beoordeling van de uitkeringsplicht. Het gedurende de jaren 2010-2013 stelselmatig (laten) verklaren dat [appellant sub 1] niet werkte, terwijl dat wel het geval was en hij daarmee substantiële omzetten behaalde, terwijl hij (blijkens r.o. 4.14) het belang van Generali onderkende om juist te worden geïnformeerd, rechtvaardigt het oordeel dat er sprake is geweest van de opzet om te misleiden. Het beroep van Generali op artikel 7:941 lid 5 BW is daarmee in beginsel gerechtvaardigd.
opzettelijkonjuiste of onvolledige gegevens hebben verstrekt of hebben laten verstrekken. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.
Uit de stukken blijkt dat [appellant sub 1] vanaf 2010 - in strijd met de waarheid - de door Generali ingeschakelde deskundigen bij herhaling heeft laten weten dan wel zijn eigen behandelaars bij herhaling aan Generali heeft laten rapporteren dat hij geen enkel vermogen tot arbeid had. Als reactie op het herbeoordelingsrapport van 18 juli 2013 heeft hij zelf toegevoegd dat hij niet op re-integratiebasis werkte in eigen of vervangend werk. Verder hebben [appellanten] in het kader van het (eerste) kort geding in strijd met de waarheid verklaard dat [appellant sub 1] hooguit twee dagen per jaar werkte, terwijl dat er substantieel meer waren. Mede gelet op het eerder genoemde vertrouwenskarakter van de verzekering hadden [appellanten] zich kunnen en moeten realiseren dat deze informatie voor Generali van belang was voor de beoordeling van de uitkeringsplicht. Het gedurende de jaren 2010-2013 stelselmatig (laten) verklaren dat [appellant sub 1] niet werkte, terwijl dat wel het geval was en hij daarmee substantiële omzetten behaalde, terwijl hij (blijkens r.o. 4.14) het belang van Generali onderkende om juist te worden geïnformeerd, rechtvaardigt het oordeel dat er sprake is geweest van de opzet om te misleiden. Het beroep van Generali op artikel 7:941 lid 5 BW is daarmee in beginsel gerechtvaardigd.
4.2
Onder r.o. 4.4 heeft het hof al overwogen dat artikel 7:941 lid 5 BW bepaalt dat het verval van recht niet plaats vindt als de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. Het hof is van oordeel dat in dit geval het verval van recht op uitkering wel gerechtvaardigd is. Het doel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is het bieden van dekking van het risico van inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid. Essentieel is dan ook voor de verzekeraar om te weten in hoeverre de verzekerde in staat is om te werken en inkomsten verwerft. Generali had daarom dienen te weten dat [appellant sub 1] , anders dan hij steeds verklaarde, toch in staat was (in enige vorm en omvang) te werken en dat de omzet/winst van [naam BV] in het eerste volle jaar niet minder was dan voor de melding arbeidsongeschiktheid en ook daarna nog steeds substantieel.
Dat Generali niet zelf naar de omzet- en winstgegevens heeft gevraagd kan haar niet worden tegengeworpen. Nog afgezien van het feit dat [appellanten] gehouden waren om ongevraagd relevante informatie aan Generali te verstrekken, behoefde Generali er niet op bedacht te zijn dat [appellant sub 1] met werkzaamheden omzet genereerde, aangezien [appellant sub 1] steeds (al dan niet aan de door Generali ingeschakelde deskundigen dan wel via zijn eigen behandelaars) verklaarde dat hij volledig arbeidsongeschikt was en niet in staat tot werken. Op deze gronden is de vordering jegens [appellanten] toewijsbaar.
4.21
Naast [appellant sub 2] is (ook) [appellant sub 1] aansprakelijk jegens Generali. [appellant sub 1] is namelijk verzekerde op de polis. De hoedanigheid van het zijn van verzekerde brengt, zoals eerder ook al is overwogen, en zoals ook is erkend door [appellant sub 1] , verplichtingen met zich mee (zoals vermeld in artikel 25 Bijzondere Voorwaarden). Nu [appellant sub 1] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, heeft hij in strijd gehandeld met deze artikelen en is hij (in ieder geval) aansprakelijk voor de daardoor door Generali geleden schade op grond van onrechtmatige daad. Volgens [appellanten] is de schade (mede) het gevolg van omstandigheden die aan Generali moeten worden toegerekend (art. 6:101 BW) dan wel, zo begrijpt het hof hun stellingen, geldt dat deze schade op billijkheidsgronden voor rekening van Generali moet komen. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Dat Generali geen inkomenstoets uitvoerde, doet niet af aan het niet-nakomen van de inlichtingenplicht door [appellanten] Dat geldt ook voor de genoemde evidente ziekte en arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] . Het gestelde buitenproportioneel handelen van Generali is niet onderbouwd en daarvan is ook niet gebleken. Ten slotte is therapeutische arbeid niet aan de orde laat staan dat deze door Generali is geadviseerd of toegestaan, in die zin dat [appellant sub 1] zijn uitkering uit verzekering ondanks de aan die arbeid gekoppelde inkomsten met instemming van Generali mocht behouden, althans daarop mocht vertrouwen.
4.22
De grieven 11 en 12 falen op deze gronden.
4.23
Grief 13 komt op tegen de toegewezen wettelijke rente over de teruggevorderde uitkeringen. Nu [appellant sub 2] niet geacht kan worden die uitkeringen te goeder trouw in ontvangst te hebben genomen, heeft de rechtbank het beroep van Generali op artikel 6:205 BW terecht gehonoreerd en is zij bedoelde wettelijke rente verschuldigd. [appellant sub 1] is op grond van onrechtmatig handelen gehouden om, bij wijze van schadevergoeding, de gedane uitkeringen (terug) te betalen zodat hij ook voor die wettelijke rente aansprakelijk is. Voor matiging van de verschuldigde wettelijke rente bestaat geen grond. Grief 13 faalt daarom ook.
4.24
Grief 14 heeft geen zelfstandige betekenis en faalt daarom eveneens.
5.De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Voor een hoofdelijke veroordeling in deze kosten is geen grondslag gesteld of gebleken.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Generali zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.160,--
- salaris advocaat € 7.790.-- (2 punten x tarief VII)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 augustus 2015;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Generali vastgesteld op € 5.160,-- voor verschotten en op € 7.790,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, B.J. Engberts en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.