Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.227.738/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, 6207874)
beschikking van 5 april 2018
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek in hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker en verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek,
hierna: [verzoeker] ,
advocaat: mr. J. Nederlof,
tegen
de stichting
Stichting Formido Franchisenemers,
gevestigd te Rhoon, kantoorhoudend te Hoogezand-Sappemeer,
verweerster in hoger beroep,
verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster en verzoekster in het voorwaardelijke tegenverzoek,
hierna: SFF,
advocaat: mr. J.C. Dorrepaal.
1.Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
26 oktober 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 20 november 2017;
- het verweerschrift van SFF met voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding;
- het verweerschrift van [verzoeker] tegen het voorwaardelijke verzoek, met twee producties;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
- de op 21 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
2.2
Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 10 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
2.3
[verzoeker] heeft verzocht, kort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen en:
i. het ontslag op staande voet te vernietigen;
ii. SFF te veroordelen hem weer toe te laten tot zijn werk op verbeurte van een dwangsom en tot doorbetaling van zijn loon met wettelijke rente en wettelijke verhoging en tot betaling van achterstallige pensioenpremies;
iii. SFF te gebieden hem te rehabiliteren door middel van een brief en per e-mail aan de franchisenemers en het managementteam van Formido Bouwmarkten BV;
iv. SFF te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
Met betrekking het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft hij primair afwijzing bepleit en subsidiair aanspraak gemaakt op de transitievergoeding van € 108.583,55 bruto en een billijke vergoeding van € 462,078,89 bruto.
2.4
SFF heeft afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] bepleit en, voor zover het ontslag op staande voet geen stand houdt, ontbinding verzocht zonder enige vergoeding onder afwijzing van de loonvordering, een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.
3.De feiten
3.1
Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan zijn de feiten als volgt.
3.2
SFF is opgericht in 1998 om de belangen te behartigen van de franchisenemers die een bouwmarkt exploiteren onder de franchiseformule van Formido, een landelijke keten van bouwmarkten. SFF wordt gefinancierd door de franchisenemers en de franchisegever, Formido Bouwmarkten B.V.
3.3
[verzoeker] , geboren [in] 1955, heeft tot 2011 als franchisenemer een Formidovestiging in Hoogezand geëxploiteerd. Daarnaast is hij sinds 1 januari 1999 in dienst van SFF in de functie van directeur, laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van
€ 12.063,33 exclusief emolumenten zoals vakantietoeslag, het gebruik van een auto en een telefoon. Vanaf de oprichting van SFF was [verzoeker] daarnaast statutair bestuurder (voorzitter) van SFF. Per 23 januari 2017 is hij als statutair bestuurder uitgeschreven uit het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel.
3.4
[B] , de dochter van [verzoeker] , is omstreeks 1999/2000 in dienst getreden van SFF als administratief medewerker/secretaresse van [verzoeker] . Zij verzorgde onder meer de financiële administratie van SFF, waarop niet [verzoeker] maar de penningmeester van het bestuur volgens afspraak toezicht hield.
3.5
Een aantal franchisenemers heeft zorgen geuit over het functioneren van SFF. Er is aangedrongen op nieuwe verkiezingen van het bestuur. Op 23 mei 2016 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden als voorzitter van het bestuur van SFF neergelegd, waarna een interim-voorzitter zijn plaats in het bestuur tijdelijk heeft ingenomen. Vervolgens zijn er verkiezingen uitgeschreven voor een nieuw bestuur.
3.6
Op 23 januari 2017 is een nieuw bestuur aangetreden, dat kort daarna mr. G.A. Biersteker van adviesbureau ACTA-advies B.V. (hierna: ACTA) heeft ingeschakeld om onderzoek te doen naar de exploitatie en bedrijfsvoering van SFF in verband met zorgen over de financiële huishouding van SFF. Op basis van het rapport van ACTA is het bestuur tot de conclusie gekomen dat er aanwijzingen zijn van financiële onregelmatigheden onder verantwoordelijkheid van het vorige bestuur en [verzoeker] als directeur. Het bestuur heeft vervolgens BDO opdracht gegeven onderzoek in stellen naar de inkomsten en uitgaven van SFF en de administratieve verantwoording daarvan ten aanzien van het boekjaar 2016 en het eerste kwartaal van 2017.
3.7
In afwachting van dat onderzoek heeft SFF op 9 mei 2017 [verzoeker] en zijn dochter op non-actief gesteld. In die brief waarin (de gemachtigde van) SFF dat aan [verzoeker] meedeelt, is onder meer te lezen:
"Zoals reeds bij u bekend is, verdenkt het bestuur van cliënte u ervan dat u zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige onregelmatigheden waardoor u cliënte in ernstige mate heeft benadeeld. Een eerste, intern onderzoek heeft dat inmiddels uitgewezen.
Het bestuur heeft dan ook besloten dat er onderzoek dient plaats te vinden door een externe (register-)accountant. In afwachting daarvan wordt u bij deze op non actief gesteld, vooralsnog met behoud van loon. (…)
Uiteraard dient het bestuur van cliënte voormelde rapportage ook af te wachten alvorens er verdere besluiten m.b.t. uw positie kunnen worden genomen. Maar het moge duidelijk zijn dat het bestuur streeft naar een snelle beëindiging van deze kwestie, op welke wijze dan ook.
U zult dus zo snel mogelijk nader van mij vernemen. Intussen moge het duidelijk zijn dat cliënte u uitdrukkelijk aansprakelijk houdt voor de schade die u heeft aangericht. Want dat dat het geval is staat al wel vast op grond van het intern onderzoek.
Tenslotte verzoek, en voor zover nodig sommeer ik u, om - nu u op non actief bent gesteld -:
a.
a) de sleutels van het kantoor van de Stichting in te leveren op het adres van de verhuurder, (…) en
a) de sleutels van het kantoor van de Stichting in te leveren op het adres van de verhuurder, (…) en
b) de/het wachtwoord(-en) van het Gmail hoofdaccountant aan mij door te geven.
Dit allesbinnen twee dagen na ontvangst van deze aangetekende brief."
3.8
BDO heeft op 13 juli 2017 een rapport uitgebracht van haar onderzoeksbevindingen. Daarin staat onder meer dat naar aanleiding van het onderzoek van ACTA twijfel is gerezen over contant geld dat is opgenomen met de bankpassen van de directeur en zijn dochter en de verwerking hiervan in de financiële administratie. Verder bestaat er twijfel over de juistheid van zeker één crediteurenbetaling door SFF. Het nadere onderzoek door BDO richtte zich op uitgaande geldstromen van SFF. Het rapport vermeldt:
"BDO heeft onderzoek verricht naar de grondslagen van (de administratieve verwerking van) de uitgaande geldstromen vanaf de bankrekening(en) van SFF. Tevens werden hierbij het handelen of nalaten van handelen door betrokken personen meegenomen. (…)
Het onderzoek had betrekking op de periode van 1 januari 2016 tot 1 april 2017.
Het onderzoek was gericht op de volgende onderdelen:
- het in kaart brengen van de procuratie en besluitvormingsprocedure en administratieve procedures betreffende het opnemen van geld en verrichten van betalingen vanaf de bankrekeningen(en) of vanuit de kas van SFF;
- het in kaart brengen van de bankrekening(en) van SFF en de uitgaande mutaties op deze bankrekening(en) alsmede uitgaande kasmutaties;
- het in kaart brengen van de grondslagen van de uitgaande mutaties op de bankrekening(en) en de kas;
- het, voor zover van toepassing, in kaart brengen van de achtergrond van het eventueel ontbreken van grondslagen voor uitgaande bank- en kasmutaties."
3.9
BDO concludeert dat in 2016 contante opnames zijn gedaan met pasnummer 020 op naam van [verzoeker] . Het betreft één opname van € 150,- in Hoogezand, twee opnames van samen € 350,- in Hoogezand, zes opnames van samen € 780,- in Sappemeer en vijf opnames van samen € 840,- in Groningen. Daarbij merkt BDO op:
"'Omdat een (fysieke) kasadministratie ontbreekt en omdat de opnames van contant geld in 2016 niet zijn verantwoord in het grootboek is niet vast te stellen met welk doel de opnames zijn gedaan en waaraan het contante geld is uitgegeven. Wij hebben in relatie tot de algemene kosten geen aan de heer [verzoeker] per bank uitbetaalde onkostendeclaraties aangetroffen. De mogelijkheid bestaat derhalve dat de geldopnames die zijn gedaan met pasnummer 020 (op naam van de heer [verzoeker] ) betrekking hebben op algemene kosten, die de heer [verzoeker] ten behoeve van SFF heeft gemaakt.
In de ons terbeschikkingstaande ongedateerde arbeidsovereenkomst is artikel 4 gewijd aan de onkosten die de heer [verzoeker] ten behoeve van de stichting maakt:
'Aan [verzoeker] worden voorts vergoed alle onkosten, die verband houden met de noodzakelijke uitvoering van zijn functie, met dien verstande dat deze onkosten niet meer dan fl. 2000,00 per jaar mogen bedragen. [verzoeker] behoeft voorafgaande schriftelijke toestemming van het bestuur van de Stichting voor het maken van onkosten die meer bedragen dan fl. 2000,00 per jaar.'
Wij hebben in de ons terbeschikkingstaande bescheiden geen bescheiden aangetroffen waaruit een eventuele aanpassing of bijstelling van de inhoud van voornoemd artikel volgt. Omgerekend van gulden naar euro zou de maximale onkosten vergoeding van de heer [verzoeker] derhalve € 907,56 per jaar bedragen (fl. 2.000,00 / 2,20371). De contante geldopnames met pasnummer 020 waren in 2016 in totaal € 2.120,00."
3.1
BDO concludeert verder dat in 2016 met de betaalpas 020 op naam van [verzoeker] de volgende betalingen zijn gedaan:
- 17-03-2016 € 131,23 Bauhaus te Groningen
- 17-03-2016 € 135,00 Hornbach te Groningen
- 29-07-2016 € 200,00 Boels verhuur BV te Groningen
BDO merkt daarbij op dat deze betalingen niet zijn verwerkt in de administratie en dat geen bescheiden zijn aangetroffen die hierop betrekking hebben of deze betalingen onderbouwen. Het rapport vermeldt dat via de advocaat van [verzoeker] de volgende reactie kwam:
"Drie betalingen hebben plaats gevonden met de pinpas van de heer [verzoeker] . De betalingen aan Bauhaus Groningen en Hornbach Groningen hebben betrekking op de aanschaf van wat wandplanken om ordners op te kunnen plaatsen en een kast. De betaling aan Boels Verhuur heeft betrekking op de borg voor de huur van een Dixi-toilet."
3.11
SFF heeft de bonnen van Bauhaus, Hornbach en Boels verhuur B.V. vervolgens opgevraagd en daaruit blijkt dat de aankoop bij Bauhaus ziet op materialen voor de aanleg van een tegelvloer of -muur, die bij Hornbach op bouwmaterialen voor een nieuw plafond en een tuindeur en die bij Boels verhuur B.V. op de huur van een Dixitoilet, die blijkens de factuur is geplaatst op het privéadres van [verzoeker] .
3.12
BDO besteedt in haar onderzoeksrapport verder aandacht aan een lening van SFF aan [verzoeker] ten bedrage van € 50.000,-. Die lening heeft als achtergrond dat [verzoeker] op enig moment als franchisenemer zijn Formidovestiging moest sluiten met een schuld aan Formido Bouwmarkten B.V. van € 50.000,-. SFF heeft hem de geldlening verstrekt waarmee hij zijn schuld ineens kon aflossen. Daarmee werd schijn van afhankelijkheid van het hoofdkantoor vermeden, volgens de door BDO geïnterviewde voormalige penningmeester van SFF [C] . Ook is afgesproken dat [verzoeker] gedurende vijf jaar van SFF een bonus zou krijgen van € 10.000,- per jaar, waarmee hij in vijf jaar die schuld aan SFF kon aflossen. Per maand zou € 976,79 als aflossing op de geldlening worden ingehouden van het salaris van [verzoeker] . BDO concludeert in haar rapportage dat in de maanden januari tot en met juli 2016 wel aflossingen zijn geboekt in het grootboek, maar dat in die maanden feitelijk geen inhouding op het loon heeft plaatsgevonden. De bonus waarmee de aflossing betaald zou worden is wel maandelijks aan [verzoeker] uitgekeerd. Op 7 februari 2017, twee weken na installatie van het nieuwe bestuur van SFF, is door [verzoeker] een bedrag van
€ 5.860,74 gestort op de bankrekening van SFF, met als omschrijving: 'Aflossing lening eerste halfjaar 2016'. Het bedrag van € 5.860,74 is gelijk aan zes keer € 967,79.
3.13
In haar rapport gaat BDO verder in op de auto van de zaak waarover [verzoeker] gedurende zijn dienstverband de beschikking had. BDO constateert dat in 2016 volgens de loonheffing geen fiscale bijtelling is toegepast. Uit de betaaltransacties blijkt dat in 2016 betalingen zijn gedaan bij tankstations in Duitsland, Frankrijk en Luxemburg met een creditcard van SFF die op naam staat van [verzoeker] . BDO concludeert dat het mogelijk is dat [verzoeker] in die periode op vakantie is geweest in Frankrijk en dat hij de reis naar Frankrijk heeft gemaakt met de auto van de zaak. BDO komt tot de conclusie dat dit zich niet verhoudt tot het gegeven dat in 2016 geen fiscale bijtelling is toegepast.
3.14
De onderzoeksbevindingen van BDO hebben SFF aanleiding gegeven zelf nader onderzoek te doen naar de geldstromen in 2014 en 2015. Op basis daarvan heeft SFF geconcludeerd dat met de bankpassen van SFF die op naam zijn gesteld van [verzoeker] een bedrag van € 12.539,98 is onttrokken aan SFF. In het overzicht dat SFF heeft opgesteld van deze transacties zijn onder meer de volgende uitgaven opgenomen:
- Jumbo Struve € - 19,90
- Jumbo Struve € - 69,37
- Xenos Hoogeveen € - 23,96
- Trekpleister € - 4,98
- Jumbo Hoogezand € - 87,80
- Media Markt Groningen € - 589,00
- Leads Hoogeveen € - 350,00
- Hanos Groningen € - 152,82
- Camping [E] € - 500,00
- Camping [E] € - 500,00
- Dolfinarium Harderwijk € - 83,00
- Hornbach Groningen € - 179,00
3.15
Bij aangetekende brief van 14 juli 2017 heeft SFF [verzoeker] naar aanleiding van deze onderzoeksresultaten onder meer meegedeeld:
"Zoals reeds bij u bekend is naar de kwestie onderzoek verricht door BDO Investigations B.V. Specifiek is onderzoek gedaan naar de (uitgaande) geldstromen en de grondslagen daarvan over het jaar 2016 en het eerste kwartaal van 2017. In het kader van dat onderzoek bent u door de betrokken onderzoekers met de onderzoeksbevindingen geconfronteerd en in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
Het onderzoek is inmiddels afgerond en heeft geresulteerd in een rapportage gedateerd 13 juli 2017. U bent met de strekking daarvan reeds bekend, maar volledigheidshalve ontvangt u hierbij een afschrift daarvan.
Uit het onderzoek komt kort weergegeven naar voren dat ten koste van SFF gelden zijn verduisterd en/of weggesluisd door middel van onder meer contante opnamen, overboekingen aan derden en pintransacties ten behoeve van anderen dan SFF. De bezwaren die uit het rapport jegens u rijzen zijn dermate ernstig dat SFF de non-actiefstelling hierbij tot nader order verlengt. (…)
Voorts is uit intern onderzoek van SFF gebleken dat ook in de voorgaande jaren is gefraudeerd. Eerste onderzoek heeft uitgewezen dat met de op uw naam gestelde bankpassen van SFF in de jaren 2014 en 2015 een reeks pintransacties en contante opnamen zijn verricht ten behoeve van uzelf en/of derden, althans anderen dan SFF. Voorts is gebleken dat één en ander niet, dan wel met een onjuiste omschrijving in het grootboek is verwerkt. Ik verwijs daartoe naar bijgevoegd overzicht (bijlage 2). Ook deze bevindingen geven aanleiding tot het handhaven van de non-actiefstelling.
Voor de goede orde merk ik op dat het interne onderzoek van SFF wordt voorgezet, ook naar voorgaande jaren. Indien daaruit blijkt dat sprake is geweest van meer malversaties, dan zult u daarover nader worden geïnformeerd. SFF behoudt zich alle rechten en bevoegdheden voor. (…)
U is (herhaaldelijk) verzocht om afgifte van de inlogcodes van de e-mailadressen die u heeft gebruikt voor het zakelijke e-mailverkeer. Van het adres stichtingformido@gmail.com beschikt SFF inmiddels over de inlogcodes. Gebleken is dat het mailverkeer vanaf medio 2013 grotendeels is gewist. Kennelijk door u. Dat is onrechtmatig en SFF houdt u voor de gevolgen daarvan aansprakelijk. Verder heeft u nog steeds de inlogcodes van het overkoepelende gmailaccount niet verstrekt. Voorts is recent gebleken dat u zich in het kader van uw functie ook bediende van een viertal andere e-mailadressen, te weten info@stichtingformidofranchisenemers.nl, reind.stichtingformido@gmail.com, stichtingformido@home.nl en reind. [verzoeker] @home.nl. Ten slotte beschikt u nog steeds over de inloggegevens van het aan SFF toebehorende Dropbox-account.
Gelet hierop wordt u hierbij (opnieuw)verzocht c.q. gesommeerd om uiterlijk aanstaande dinsdag 18 juli 2017aan SFF te beschikking te stellen:
a.
a) al het ontbrekende zakelijke e-mailverkeer van het e-mailadres stichtingformido@gmail.com vanaf 2013 tot heden;
a) al het ontbrekende zakelijke e-mailverkeer van het e-mailadres stichtingformido@gmail.com vanaf 2013 tot heden;
b) de inlogcodes van de e-mailadressen info@stichtingformidofranchisenemers.nl, reind.stichtingformido@gmail.com, stichtingformido@home.nl
c) al het zakelijke e-mailverkeer van het adres reind. [verzoeker] @home.nl;
d) de inloggegevens van het aan SFF toebehorende Dropbox-account.
Indien u aan deze sommatie niet voldoet, zal ik SFF adviseren onmiddellijk een kort geding te starten om aldus de afgifte af te dwingen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00.
Dringende reden voor ontslag op staande voet
SFF is van mening dat a) de onderzoeksbevindingen van BDO, b) de hiervoor vermelde interne nadere onderzoeksbevindingen van SFF (indien en voor zover deze in de komende dagen komen vast te staan), c) het niet tijdig verstrekken van de inlogcodes van de zakelijke e-mailadressen van SFF en d) het wissen van het e-mailverkeer van SFF, ieder zelfstandig, maar ook in onderlinge samenhang, een dringende reden geven voor ontslag ex art. 7:677 en art. 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Aanstaande woensdag 19 juli 2017 staat een bespreking gepland tussen het bestuur van SFF en ondergetekende enerzijds en u en uw advocaat mr. Nederlof anderzijds. Tijdens die bespreking zullen wij het voorgaande met u bespreken. U heeft dan de gelegenheid om inhoudelijk te reageren. De tussenliggende periode zal door SFF worden benut voor nader onderzoek. Voor de goede orde merk ik daarbij uitdrukkelijk op dat SFF zich het recht voorbehoudt om - na u te hebben gehoord - op basis van voormelde gronden over te gaan tot ontslag op staande voet."
3.16
Namens [verzoeker] heeft zijn gemachtigde per brief van 18 juli 2017 geantwoord:
"Het rapport van BDO kenmerkt zich als een feitenrapport, zonder dat het specifiek ingaat op verwijtbaarheid van deze of gene op basis van diens functie en verantwoordelijkheden. Client vraagt zich dan ook terdege af op welke ernstige bezwaren uw cliënte is gestuit. U verwijst in dat kader enkel concreet naar bijlage 2, de pintransacties. Ook indien u teruggaat naar pintransacties vanaf 1999 zult u jaarlijks pinopnames en af en toe een betaling aan derden tegenkomen. Geen enkele bestuurder en of accountant, werkzaam voor de Stichting heeft daar in de afgelopen 18 jaar een opmerking over gemaakt. Indien het een privé betaling aan derden betrof, werd het verrekend met het salaris, of indien zulks niet het geval was werd het geboekt op rekening courant directie. Dat was het bestendige gebruik binnen de Stichting. Daar is nimmer een opmerking over gemaakt. Zo heeft cliënt in ieder geval de 2 pin opnames in 2015 van elk 500 euro gecontroleerd op zijn privé bankafschriften uit 2015 en geconstateerd dat er van de salarisbetaling van juli 2015 1.000 euro in mindering is gebracht.
Uw cliënte zoekt thans spijkers op laag water. Uit het rapport blijkt dat de dochter van mijn cliënt op een onjuiste wijze de boekhouding heeft bijgehouden en dat er bedragen door haar zijn onttrokken. Dat is op zich - zoals gesteld - in privé een zware boodschap voor mijn cliënt, wegens de daarmee verband houdende familierelatie, maar staat volledig los van de positie van mijn cliënt. Hem kan niets verweten worden. Er bestaat thans geen enkele reden om de non-actiefstelling nog langer te handhaven.(…)
Het gesprek van aanstaande woensdagmiddag heeft enkel zin en kan enkel doorgang vinden indien u mij uiterlijk aanstaande dinsdagmiddag 18 juli om 17.00 uur onvoorwaardelijk de bevestiging geeft dat er gesproken wordt over de wedertewerkstelling van mijn cliënt en de wijze waarop dat wordt vormgegeven.
Tot slot nog enkele opmerkingen omtrent uw verzoek tot overlegging van inlogcodes. Zoals al meerdere malen gecommuniceerd heeft uw cliënte deze codes al. Deze zijn op 10 april 2017 om 12.27 uur aan de heer [D] doorgegeven. Ter volledigheid en ter voorkoming van elke discussie dienaangaande treft u hierbij de codes aan."
3.17
Op 19 juli 2017 heeft de gemachtigde van SFF per e-mail als volgt gereageerd:
"(…) in vervolg op mijn vorige e-mail deel ik u hierbij formeel mede dathet ontslag op staande voet thans een feit isnu uw cliënt immers weigert in te gaan op de nadere onderzoeksbevindingen van SFF en evenmin (in voldoende mate) voldoet aan de sommatie ten aanzien van de e-mailboxen en -correspondentie. Ik verwijs uiteraard naar mijn brieven van 14 juli jl. en gisteren.
Ik verzoek u mij de ontvangst van deze email vanmorgen nog te bevestigen, zodat ik uw cliënt het ontslag op staande voet niet ook nog eens per aangetekende brief behoef mede te delen.'
3.18
De gemachtigde van [verzoeker] heeft de ontvangst bevestigd en laten weten dat hij [verzoeker] zou adviseren te ageren tegen het ontslag op staande voet.
3.19
SFF heeft ook de dochter van [verzoeker] op staande voet ontslagen omdat zij jarenlang gelden aan SFF heeft onttrokken voor privédoeleinden. Zij heeft zich bij dat ontslag neergelegd.
4. De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
[verzoeker] heeft in eerste aanleg, samengevat, verzocht wat ook in overweging 2.3 onder i tot en met iii staat en hij heeft daartoe aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is meegedeeld en niet berust op een dringende reden. Ook zijn de gevolgen van dit ontslag te ernstig, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden.
4.2
SFF heeft primair afwijzing van het verzoek van [verzoeker] bepleit en subsidiair ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de e-, g- of h-grond zonder toekenning van de transitievergoeding vanwege de ernst van de verwijten.
4.3
[verzoeker] heeft verzocht dit subsidiaire verzoek af te wijzen en hem anders de vergoedingen toe te kennen die staan vermeld in de laatste zin onder 2.3.
4.4
De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet in stand gelaten en de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Aan het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding kwam de kantonrechter daarom niet meer toe. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof de advocaten van partijen verzocht toe te lichten wat zij met hun petita beogen in het licht van de mogelijkheden die art. 7:683 lid 3 BW het hof geeft nadat de kantonrechter een ontslag op staande voet niet heeft vernietigd. Namens SFF is aangegeven dat zij heeft begrepen dat [verzoeker] herstel van de arbeidsovereenkomst wenst en dat zij daarom voor alle zekerheid nog ontbinding heeft verzocht.
Het hof zal, nu partijen in hun processtukken geen probleem hebben gezien in het door de wederpartij verzochte en zij daarop inhoudelijk zijn ingegaan, het petitum van [verzoeker] zoals weergegeven onder 2.3 sub i. en ii. lezen als een verzoek om SFF te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof verstaat het petitum van SFF dan als een pleidooi primair voor afwijzing, subsidiair voor het alternatief voor herstel, toekenning van een billijke vergoeding, waarbij rekening gehouden moet worden met haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek in eerste aanleg.
Wanneer het hof tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag heeft afgewezen, zou het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep al rekening moeten houden met dat eerdere ontbindingsverzoek, zodat het nu als voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep gepresenteerde verzoek tot ontbinding kennelijk is ingegeven door onzekerheid over die devolutieve werking. Het hof zal daar bij de overwegingen over de proceskosten onder 5.16 op terugkomen. Overigens dient het hof, wanneer het tot hiervoor vermelde oordeel zou komen over de beslissing van de kantonrechter, met betrekking tot de remedie (herstel of billijke vergoeding) die keuze ex nunc te oordelen.
5.2
[verzoeker] heeft zes gronden voor beroep aangevoerd, door hem aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.
Met grief III betoogt [verzoeker] dat de kantonrechter aan de verkeerde gronden voor het ontslag op staande voet heeft getoetst. Volgens grief II is het ontslag niet onverwijld verleend. De grieven I, IV en V komen op tegen het oordeel dat sprake is van een dringende reden, mede gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , en de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen. Grief VI is gericht tegen de afwijzing van hetgeen [verzoeker] overigens heeft verzocht en tegen de proceskostenveroordeling.
5.3
Volgens [verzoeker] is hij ontslagen met de onder 3.17 vermelde brief van 19 juli 2017 en de daarin opgenomen redenen: het weigeren in te gaan op de onderzoeksgegevens en het niet voldoen aan de sommatie met betrekking tot de (toegang tot de) e-mailcorrespondentie.
Het hof verwerpt deze grief. In de eerdere aangetekende brief van 14 juli 2017, weergegeven onder 3.14, is met een toelichting beschreven op basis van welke vier redenen, waarover SFF [verzoeker] nog wil horen, ontslag op staande voet wordt overwogen. Nadat namens [verzoeker] was meegedeeld dat hij alleen wilde komen praten wanneer SFF onvoorwaardelijk zou bevestigen dat over (de aanpak van) zijn wedertewerkstelling zou worden gesproken, heeft SFF hem onder verwijzing naar de brief van 14 juli 2017 ontslagen. Er kan in redelijkheid geen misverstand bij [verzoeker] over hebben bestaan dat SFF bij de in laatstgenoemde brief vermelde redenen bleef en nu om die redenen ontslag gaf,
nadat[verzoeker] had laten weten dat hij geen gebruik wilde maken van het recht eerst daarop gehoord te worden en ook, in de visie van SFF, ondanks haar sommatie nog steeds onvoldoende informatie gaf.
nadat[verzoeker] had laten weten dat hij geen gebruik wilde maken van het recht eerst daarop gehoord te worden en ook, in de visie van SFF, ondanks haar sommatie nog steeds onvoldoende informatie gaf.
Grief III is ongegrond.
5.4
[verzoeker] meent dat niet is voldaan aan de eis dat het ontslag ook onverwijld moet zijn gegeven. Daartoe stelt hij allereerst dat het onderzoek zelf niet onverwijld is verricht. SFF had dat onderzoek zelf moeten verrichten, gelet op de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst waarin een zeker onderling vertrouwen een element is. Het externe bureau BDO heeft het onderzoek, dat op 9 mei 2017 begon en leidde tot een concept rapport van 23 juni 2017 en een definitief rapport van 13 juli 2017, niet voortvarend uitgevoerd.
Het hof verwerpt dit betoog. Niet valt in te zien waarom de arbeidsovereenkomst tussen partijen zo bijzonder was, dat SFF het boekenonderzoek niet zou mogen toevertrouwen aan een extern bureau zoals BDO, ook al omdat SFF mogelijk zelf de expertise om een deugdelijk onderzoek te verricht niet zelf in huis had. Het hof ziet ook niet in dat uit het tijdsverloop blijkt dat dit onderzoek onvoldoende voortvarend is uitgevoerd, gelet op de aard en de omvang ervan alsmede het aantal van de in dat verband te spreken personen, zoals daarvan blijkt uit de rapportage.
[verzoeker] stelt voorts dat de dringende reden aan SFF bekend was door het concept rapport van 23 juni 2017, dat het bestuur van SFF reeds op 12 juli 2017 bijeen kwam om de bevindingen te bespreken, maar dat er vervolgens te lang is gewacht met het geven van ontslag, nu er voor hoor en wederhoor op 19 juli 2017 geen reden was. [verzoeker] was immers al door BDO gehoord.
[verzoeker] ziet daarmee over het hoofd dat de werkgever zichzelf een oordeel moet kunnen vormen over de gerechtvaardigdheid van een ontslag op staande voet in het concrete geval, nadat hij daarover de werknemer heeft kunnen horen indien dat mogelijk is. Met de kort na de bestuursvergadering geschreven brief van vrijdag 14 juli 2017 is [verzoeker] geïnformeerd over de punten waarover SFF hem op 19 juli 2017 wilde horen, waaronder overigens ook kwesties uit eerdere jaren die niet door BDO waren onderzocht en waarover [verzoeker] dan ook niet door BDO is bevraagd. Het is de eigen keuze van [verzoeker] geweest om daarbij niet aanwezig te zijn. SFF heeft hem daarna onverwijld ontslagen.
Grief II is ook ongegrond.
5.5
SFF heeft in haar brief van 14 juli 2017 benadrukt dat de daarin vermelde redenen voor het mogelijk te geven ontslag op staande voet ook ieder voor zich in haar ogen voldoende reden is voor dat ontslag.
De eerste reden wordt gevormd door 'de onderzoeksbevindingen van BDO', waaruit zou blijken dat gelden van SFF zijn verduisterd of weggesluist ten behoeve van anderen dan SFF. Onder 3.9, 3.10, 3.12 en 3.13 zijn bevindingen van BDO weergegeven.
De tweede reden is gelegen in de nadere onderzoeksbevindingen van SFF zelf, samengevat onder 3.11 en 3.14.
De kantonrechter heeft deze redenen bewezen geacht en daartoe onder 4.10 en 4.11 van de bestreden beschikking overwogen dat SFF voldoende heeft gesteld om die onttrekkingen te onderbouwen, dat [verzoeker] die onttrekkingen ook niet heeft betwist maar heeft aangevoerd dat de bedragen zijn verrekend met zijn salaris, althans dat hij opdracht daarvoor had gegeven en dat het anders aan zijn dochter ligt dat de administratie niet op orde was. Ook heeft [verzoeker] een onjuiste verklaring afgelegd met betrekking tot de twee op de buitenlandse camping gepinde bedragen van elk € 500,- (zie onder 3.14) die volgens hem zijn verrekend met zijn salaris, maar die eveneens zijn afgeboekt van zijn schuld aan SFF in rekening-courant. Onjuist bleek ook de verklaring van [verzoeker] aan BDO over de uitgaven die zijn vermeld onder 3.10, gelet op het vervolgonderzoek van SFF dat onder 3.11 is weergegeven en waaruit bleek dat het om privé-uitgaven ging.
Volgens de kantonrechter miskent [verzoeker] met zijn beroep op (de opdracht tot) verrekening en de verwijzing naar zijn dochter dat hijzelf, gelet op zijn vertrouwenspositie, gevraagd en ongevraagd transparant moest kunnen maken in welke mate hij het vermogen van SFF ten eigen bate had gebruikt, dat hij daartoe bevoegd was en hoe hij dat had verrekend. Het moet aan [verzoeker] worden toegerekend dat hij dit niet inzichtelijk heeft kunnen maken.
Het verweer dat het privé gebruik maken van middelen van SFF volgens [verzoeker] bestendig gebruikelijk was binnen SFF en dat het aan zijn dochter ligt dat de administratie niet op orde was, geeft er volgens de kantonrechter blijk van dat [verzoeker] niet inziet dat het gaat om integriteitsschending die onverenigbaar is met de functie van directeur van SFF.
5.6
In hoger beroep heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij al vanaf 1999 privé uitgaven deed met de pinpas van SFF. Die uitgaven werden verrekend met zijn salaris of bijgeschreven op zijn saldo in rekening-courant. Het bestuur heeft bij het vaststellen van de jaarstukken waarin dat saldo stond nooit bezwaar gemaakt en had blijkbaar niet de behoefte dit gedrag te corrigeren. [verzoeker] wist niet dat zijn dochter de boekhouding van SFF verwaarloosde, zodat zijn privé uitgaven niet meer correct werden verwerkt. Hij kon dat redelijkerwijs ook niet weten omdat nu juist de controle op de administratie niet bij hem lag.
Ook vindt [verzoeker] dat de kantonrechter aan zijn functiebenaming teveel belang hecht gelet op zijn beperkte bevoegdheden.
Volgens [verzoeker] is hij steeds te goeder trouw en integer geweest. Hij gaf bij het inleveren van zijn bonnen aan wat de reden was voor de uitgave en waarop deze geboekt moest worden. Periodiek kreeg hij van zijn dochter, de penningmeester of de accountant te horen welk bedrag nog uitstond of betaald moest worden. Hij loste ook periodiek af op de lening.
Er rust op hem geen verplichting om een eigen boekhoudsysteem bij te houden, dat voert volgens [verzoeker] te ver. Hij kon wel steeds laten zien wat hij met de pas van SFF privé had uitgegeven, maar daarvoor was hij wel afhankelijk van een juiste inboeking door zijn dochter. De op de camping gepinde bedragen zijn verrekend met zijn salaris. Dat die inhouding ook is afgeboekt van zijn schuld in rekening-courant is buiten hem omgegaan. Zijn verklaring zoals onder 3.10 is weergegeven voor de daar vermelde uitgaven heeft hij achteraf en zonder de onderliggende bonnen moeten geven. Hij betreurt het dat hij daarvoor een foutieve verklaring heeft verstrekt maar hij heeft zijn dochter wel correct aangegeven hoe de bonnen geboekt moesten worden. Hij heeft SFF nimmer financieel benadeeld.
[verzoeker] dacht in 2016 alleen zakelijke kilometers te zullen rijden. Toen hem in de loop van dat jaar bleek dat hij meer dan 500 km privé zou rijden, heeft hij dat besproken met zijn accountant, die tevens de accountant van SFF was. Deze accountant zou het in orde maken, aldus [verzoeker] in zijn pleitnotitie.
5.7
SFF heeft betoogd dat [verzoeker] zich niet achter zijn dochter kan verschuilen. Zowel uit zijn arbeidsovereenkomst als het directiereglement vloeit voort dat hij zelf verantwoordelijk was voor een deugdelijke verantwoording van zijn onkosten. Hij bagatelliseert zijn eigen rol en verantwoordelijkheid.
Het verweer dat hij bonnen inleverde en opdracht gaf tot correcte afhandeling in het grootboek en/of tot verrekening, vindt geen steun in het dossier.
Er zijn geen bonnen aangetroffen van de uitgaven onder 3.10 en die bedragen zijn niet met het salaris van [verzoeker] verrekend. Dat had [verzoeker] bij zijn salarisuitbetaling kunnen en moeten opmerken. Voor de onder 3.14 vermelde uitgaven uit eerdere jaren heeft [verzoeker] evenmin een deugdelijke verantwoording gegeven. Onduidelijk is gebleven waarom [verzoeker] contante bedragen opnam met de zakelijke pas, waarmee hij voor zakelijke uitgaven had kunnen pinnen. [verzoeker] heeft in eerste aanleg over de onder 3.14 opgenomen transactie bij Leads gesteld dat dit 'cadeaubonnen relaties inzake kerst' betreft. Leads is echter een modewinkel die spijkerbroeken verkoopt, zodat die toelichting onvoldoende is. De bon van IKEA ziet onder andere op een babybed en hoeslakens. De daarvoor gegeven verklaring, te weten compensatie voor een huurvordering van de zoon van [verzoeker] op SFF, is niet controleerbaar.
Geen van de verweten privétransacties is daadwerkelijk in rekening-courant geboekt en dat kan [verzoeker] niet zijn ontgaan, nu hij mede verantwoordelijk was voor het opstellen van de jaarrekening. SFF is voor vele duizenden euro's benadeeld.
Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft SFF betwist dat de accountant in 2016 op de hoogte was van de overschrijding van het maximumaantal privékilometers.
5.8
Het hof constateert dat de feitelijke praktijk met betrekking tot uitgaven en onkosten een andere is geweest dan partijen bij aanvang van het dienstverband op schrift hebben gesteld. [verzoeker] mocht op grond van zijn arbeidsovereenkomst op jaarbasis slechts beperkte onkosten maken en moest volgens het directiereglement het bestuur over die gemaakte onkosten wekelijks schriftelijk berichten. In de praktijk gebruikte [verzoeker] de zakelijke pas ook voor privé-uitgaven, maakte hij geen periodiek schriftelijk overzicht van de onkosten voor het bestuur en had hij een rekening-courantverhouding met SFF.
[verzoeker] heeft niet gesteld dat hij uitdrukkelijke toestemming had van het bestuur om met de zakelijke pas privé-uitgaven te doen. Dat hij een rekening-courantverhouding met SFF had, blijkt wel uit diverse jaarstukken en kan SFF dus niet ontgaan zijn.
5.9
[verzoeker] heeft ter zitting bij het hof verklaard dat hij privé geen bankpas had. Dit mag dan een feitelijke verklaring zijn voor het antwoord op de vraag waarom hij privé-uitgaven betaalde en contant geld opnam met de bankpas van SFF, maar miskent dat zijn uitgangspunt moest zijn dat hij als werknemer van SFF privé en zakelijke uitgaven moest scheiden. Als een werknemer voor privédoeleinden gelden van de werkgever aanwendt, heeft hij (behoudens andersluidende afspraken) ervoor te zorgen dat die privé-uitgaven, al dan niet via een rekening courantverhouding, zo spoedig mogelijk aan de werkgever worden vergoed.
Met zijn stelling dat het te ver zou voeren om van hem te verlangen dat hij ook een eigen boekhouding voerde, ziet [verzoeker] over het hoofd dat het iedere werknemer vrij staat over zijn eigen bankrekening te beschikken zoals hem goeddunkt en om er al dan niet een 'huishoudboekje' op na te houden, maar dat hij tegenover zijn werkgever wel verplicht is om een deugdelijke administratie bij te houden indien hij voor privé-uitgaven gaat beschikken over gelden van zijn werkgever.
Daarvoor mag [verzoeker] niet verwijzen naar zijn dochter. Hij heeft immers van meet af aan onderkend dat hij zich, gelet op de familierelatie, moest onthouden van de controletaak op haar activiteiten voor de financiële administratie van SFF. De consequentie van dat standpunt is dan ook dat hij zijn eigen administratie en de verantwoording ten opzichte van SFF niet kon afwentelen op zijn dochter (nog daargelaten dat zij voor SFF diende te werken en niet voor [verzoeker] privé), nu hij haar niet kon of wenste te controleren. Bovendien zag de controletaak vanuit SFF op de zakelijke werkzaamheden van zijn dochter en was SFF niet goed in staat om toezicht houden op privé uitgaven die [verzoeker] met SFF gelden verrichte en het werk van zijn dochter in dat verband. [verzoeker] diende daarom zelf te zorgen voor een inzichtelijke administratie van privé-uitgaven met de zakelijke pas, los van opdrachten aan zijn dochter in zijn hoedanigheid van directeur om concrete uitgaven op een bepaalde wijze in de boeken van SFF op te nemen. Hij had ook periodiek een opgave moeten verlangen van mutaties in zijn rekening-courant (hetgeen hij, zoals hij ter zitting bij het hof heeft verklaard, nimmer heeft gedaan omdat hij het daarvoor te druk had en erop vertrouwde dat alles goed geregeld was). Daarmee had hij kunnen controleren of (al) zijn privé-uitgaven inderdaad op zijn salaris werden ingehouden dan wel als schuld in rekening-courant werden geboekt. En daarmee had hij ook tegenover SFF kunnen onderbouwen dat hij geen gelden aan haar onttrokken heeft zonder deze met de eerstvolgende salarisbetaling of via de rekening-courantverhouding te verrekenen.
[verzoeker] heeft dus geld van SFF voor zichzelf gebruikt dat niet terugbetaald is aan of verrekend is met SFF – en dus aan SFF onttrokken is – en zonder te voorzien in een methode voor deugdelijke controle op de terugbetaling ervan. Hierbij heeft [verzoeker] ook geen overtuigende verklaring kunnen geven waarom hij er toch op mocht vertrouwen dat alles (ook voor SFF) goed geregeld was.
5.1
[verzoeker] stelt dat hij SFF niet heeft benadeeld, maar dat heeft hij wel gedaan. Ook indien [verzoeker] niet het vooropgezette plan heeft gehad om SFF te benadelen, valt hem ernstig aan te rekenen dat hij de grens tussen mijn en dijn op geen enkele wijze zelf heeft bewaakt.
Zo heeft hij niet geconstateerd dat de inhouding van € 1.000,- op zijn salaris (naar zijn zeggen voor de twee geldopnamen van € 500,- op camping [E] ) óók in mindering is gebracht op zijn schuld in rekening-courant. Hij is inmiddels vergeten dat bepaalde uitgaven evident privé-uitgaven waren, zoals voor het Dixitoilet en de tuindeur, en is niet in staat aan te tonen dat deze kosten voor zijn rekening zijn gebracht. Hij heeft geen opheldering gegeven over de aard van de relatiecadeaus met Kerst uit een spijkerbroekenwinkel, terwijl dat toch terechte vragen heeft opgeroepen. Niet is gebleken dat de zoon van [verzoeker] een vordering bij SFF heeft ingediend wegens een huurschuld. Als van zo'n vordering al sprake zou zijn, ligt niet zonder meer voor de hand dat SFF die zakelijke schuld met onder andere een babybedje van IKEA zou willen betalen.
Voor het ongedaan maken van de fiscale bijtelling voor privégebruik van de auto in 2016 heeft [verzoeker] daadwerkelijk actie moeten ondernemen, maar hij heeft zijn stelling dat hij ook actie heeft ondernomen om dat weer ongedaan te maken (hetgeen van [verzoeker] verwacht mocht worden toen hij de grens van 500 km naderde) op geen enkele wijze met bijvoorbeeld een verklaring van de accountant onderbouwd, laat staan dat hij daarvan concreet bewijs heeft aangeboden.
5.11
De twee andere aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen hebben te maken met internet: niet alle inlogcodes zijn verstrekt en ook er is e-mailcorrespondentie gewist.
Al in eerste aanleg heeft [verzoeker] gemotiveerd gesteld dat de @home-accounts al enige jaren niet meer gebruikt worden en dat hij niet meer beschikt over de inlogcodes daarvan.
SF heeft vervolgens niet aangevoerd dat @home-adressen nog wel in gebruik konden zijn. Het hof oordeelt het niet onbegrijpelijk dat [verzoeker] geen inlogcodes meer zou hebben van e-mailadressen die al jarenlang niet meer gebruikt worden. Daarmee is dit onderdeel van het verwijt onvoldoende onderbouwd.
Volgens [verzoeker] kunnen alle g-mailadressen benaderd worden met het wachtwoord voor stichtingformido@gmail.com, dat zijn advocaat heeft doorgegeven in de brief van 18 juli 2017, samen met de inloggegevens voor de Dropbox. SFF heeft betwist dat zij met het wachtwoord voor stichtingformido@gmail.com heeft kunnen inloggen op de andere gmail-accounts. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat dit onjuist is, maar anderzijds ook geen reden om daaruit de conclusie te trekken dat [verzoeker] niet die informatie heeft verschaft waarover hij beschikte. Bij de stukken van eerste aanleg bevindt zich, als productie 39 van [verzoeker] , een door [verzoeker] ontvangen e-mail van zijn dochter waarin zij schrijft dat zij op 24 juli 2017 heeft ingelogd op het adres reind.stichtingformido@gmail.com. Gelet op die mail is niet komen vast te staan dat alleen [verzoeker] het in zijn macht had om wachtwoorden in te stellen en eventuele content te wissen.
Het hof laat deze twee gronden verder dan ook buiten beschouwing.
5.12
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of wat er is komen vast te staan van de redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd, dat ontslag op staande voet ook rechtvaardigt.
Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000: AA4436 en ECLI:NL:HR:2012:BV9532).
5.13
Met betrekking tot de bevindingen van BDO en van SFF zelf heeft SFF voldoende aangetoond dat [verzoeker] heeft beschikt over gelden en de bedrijfsauto van SFF voor privédoeleinden zonder daarover een correcte verantwoording te kunnen afleggen en zonder dat dit terugbetaald werd aan of verrekend werd met SFF.
Administratieve onvolkomenheden zullen in het algemeen geen reden zijn voor het ultimum remedium van ontslag op staande voet. In dit geval echter heeft [verzoeker] als hoogst verantwoordelijke werknemer (directeur) binnen de kleine organisatie van SFF, waarin verder alleen zijn dochter als werknemer werkzaam was, en als enig betaald bestuurslid (statutair directeur) te midden van een verder uit vrijwilligers bestaand bestuur, frequent en zonder controle beschikt over de gelden van SFF voor privédoeleinden.
[verzoeker] heeft ter zitting bij het hof nog geprobeerd een beeld van zichzelf te schetsen als iemand die op financieel vlak betrekkelijk naïef is en erop mocht vertrouwen dat zijn dochter, de penningmeester en de accountant zijn financiële verplichtingen wel in de gaten hielden. Feit is echter ook dat hij na het totstandkomen van zijn arbeidsovereenkomst een lening van SFF heeft weten te krijgen voor een persoonlijke schuld (met overigens een zeer gunstige bepaling waardoor het restant van de lening wordt kwijtgescholden bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst). Bovendien heeft hij aanspraak gekregen op een maandelijkse bonusbetaling waarmee hij ook maandelijks de aflossing kon voldoen, is een extra pensioenvoorziening getroffen en is zijn salaris, dat blijkens het BDO-rapport in 2008 nog
€ 6.365,34 bruto bedroeg, op verschillende momenten substantieel verhoogd tot het onder 3.3 vermelde bedrag. Dat past niet bij eerdergenoemd beeld.
Daarnaast overtuigt de zakelijke reden die hij voor enkele uitgaven heeft gegeven niet (het babybedje van IKEA voor een zakelijke huurschuld, uitgaven in een jeanswinkel als Kerstgeschenk voor relaties).
SFF heeft al met al gegronde redenen gekregen om uit te gaan van onregelmatigheden, zoals vermeld in de brief van 14 juli 2017. [verzoeker] heeft niet kunnen wegnemen dat daarvan geen sprake was. Op zichzelf rechtvaardigt dat ontslag op staande voet.
5.14
Met grief V voert [verzoeker] aan dat zijn persoonlijke omstandigheden meebrengen dat ontslag op staande voet een te harde sanctie is. Daarvoor wijst hij op een vlekkeloos arbeidsverleden van 18 jaar, zijn leeftijd van 62 jaar, de verwachting dat hij 2½ jaar werkloos zal blijven en niet alleen zijn salaris en bonus verliest, maar ook geconfronteerd wordt met een pensioengat. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat de aangevraagde WW-uitkering is geweigerd.
5.15
Het hof is echter van oordeel dat geen sprake is van een eenmalig incident bij een onberispelijke jarenlange staat van dienst, maar van een al jarenlange, verregaande en ernstig verwijtbare nonchalance op het gebied van financiële verantwoording, waarbij in ieder geval in de laatste jaren vanaf 2014 gelden aan SFF zijn onttrokken en [verzoeker] geheel ten onrechte meende dat hij zijn dochter verantwoordelijk kon houden voor zijn privé-administratie, terwijl hij tegelijkertijd als directeur geen verantwoordelijkheid wilde nemen voor toezicht op de door haar gevoerde financiële bedrijfsadministratie. Daar komt bij dat [verzoeker] ook niet heeft willen ingaan op de uitnodiging om op 19 juli 2017 zijn kant van het verhaal te belichten en nadere tekst en uitleg te geven. Ter zitting bij het hof is namens [verzoeker] verklaard dat hij zich daarvoor te ziek zou hebben gevoeld, maar dat argument is niet gehanteerd in het onder 3.16 weergegeven antwoord van [verzoeker] op die uitnodiging. [verzoeker] heeft SFF daarin zelfs verweten dat zij spijkers op laag water heeft gezocht, hetgeen geheel onterecht is. Met dit alles heeft [verzoeker] grovelijk zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van SFF miskend als werknemer in het algemeen en als directeur in het bijzonder.
De omstandigheden van het geval, waaronder de door [verzoeker] benoemde gevolgen van het ontslag op staande voet, brengen het hof niet tot het oordeel dat deze gevolgen disproportioneel zijn en dat SFF daarom van ontslag op staande voet had moeten afzien.
De grieven I, IV en V falen.
5.16
De kantonrechter heeft het ontslag terecht niet vernietigd en het hof komt daarom niet toe aan de vraag of herstel dan wel een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW op zijn plaats is, in welk verband het in eerste aanleg voorwaardelijk ingediende ontbindingsverzoek een rol zou spelen. Evenmin komt het hof toe aan de overige verzoeken (zie 2.3 onder ii, iii en iv) die hun grond vinden in een onterecht ontslag.
Het hof zal het hoger beroep van [verzoeker] verwerpen en hem, uitvoerbaar bij voorraad, veroordelen in de kosten ervan, aan de zijde van SFF te stellen op € 726,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).
Het voorwaardelijke tegenverzoek van SFF is, gelet op de kennelijke onzekerheid over de devolutieve werking van hoger beroep, nodeloos ingediend en het hof zal daarvoor geen kosten berekenen.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep van [verzoeker] tegen de bestreden beschikking;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van SFF vastgesteld op € 726,- griffierecht en € 1.788,- salaris volgens liquidatietarief;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. D.H. de Witte en
mr. P.G. Vestering en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.