ECLI:NL:GHARL:2018:3122

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.198.504

(zaaknummer rechtbank Overijssel 153087)

arrest van 3 april 2018

in de zaak van

mr. Philip Edward Marcel Schol

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,

voorheen h.o.d.n. [bedrijf] ,

kantoorhoudende te Enschede,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. P. Gorter,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.J.H. Habers.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
11 februari 2015, 29 april 2015, 30 september 2015 en 15 juni 2016 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 augustus 2016,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De curator vordert in het hoger beroep - kort samengevat - de vonnissen van
11 februari 2015, 29 april 2015, 30 september 2015 en 15 juni 2016 te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog geheel toe te wijzen dan wel [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 234.216,82 te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de beslagkosten.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

De curator heeft in eerste aanleg in conventie de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 234.216,82, te vermeerderen met rente en kosten. In reconventie heeft [geïntimeerde] de veroordeling van de curator gevorderd tot betaling van
€ 177.682,49 en compensatie van een bedrag van € 14.612.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2016 de vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten en in reconventie [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen met haar veroordeling in de proceskosten.

4.Debeoordelingvandegrievenendevordering

4.1

Het gaat in dit geding kort samengevat om het volgende. [gefailleerde] heeft een onderneming gedreven in de handel van vleesproducten. Hij heeft vanaf maart 2011 diepgevroren vleesproducten, waaronder runderzenen, aan [geïntimeerde] geleverd. [geïntimeerde] heeft de diepgevroren producten doorverkocht en geleverd aan haar afnemer in [land] . In augustus 2012 heeft [geïntimeerde] bij [gefailleerde] geklaagd over de kwaliteit van de runderzenen die vanaf 8 juni 2012 naar [land] waren verscheept. [organisatie 1] (hierna: [organisatie 1] ) heeft op 4 september 2012 op verzoek van [geïntimeerde] onderzoek gedaan naar de geleverde runderzenen. [organisatie 1] heeft op 17 september 2012 gerapporteerd. [gefailleerde] heeft op 24 september 2012 [organisatie 2] (hierna: [organisatie 2] ) opdracht gegeven onderzoek te doen in [land] . [organisatie 2] heeft gerapporteerd op 5 november 2012. Op 29 oktober 2012 heeft de [land] Standards Authority (de [land] havengezondheidsautoriteiten, hierna [havengezondheidsautoriteiten] ) een doos runderzenen geïnspecteerd. Hierop is geconstateerd dat 185 ton runderzenen ongeschikt is voor menselijke consumptie en bepaald dat de runderzenen vernietigd moesten worden. Op
7 november 2012 is namens het Ministry of Health van [land] een destructiecertificaat afgegeven waarop staat dat 185 ton runderzenen zijn vernietigd. [gefailleerde] is op 31 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard waarbij de curator is aangesteld.

4.2

De curator vordert in dit geding betaling van in 2012 geleverde runderzenen tot een bedrag van € 234.216,82. [geïntimeerde] heeft als voornaamste verweer gevoerd dat de runderzenen non-conform waren omdat zij teveel vet bevatten. De rechtbank heeft in conventie het beroep op de klachtplicht verworpen, geoordeeld dat de zenen non-conform waren en dat er dientengevolge geen betalingsplicht voor [geïntimeerde] is.

4.3

De curator richt zich in zijn eerste grief tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep op de klachtplicht niet opgaat. Het hof oordeelt als volgt.

4.4

Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

4.5

Artikel 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in artikel 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

4.6

Uit de verklaring van [gefailleerde] ter comparitie en als getuige in eerste aanleg, de ingenomen standpunten van [geïntimeerde] en de factuuroverzichten die [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord heeft overgelegd maakt het hof het volgende op. [geïntimeerde] heeft vanaf maart 2011 28 keer vleesproducten, voornamelijk runderzenen, bij [gefailleerde] besteld. Partijen hebben mondelinge overeenkomsten gesloten. Voorwaarden zijn niet overeengekomen. De facturen heeft [geïntimeerde] steeds voldaan; een totaalbedrag van ongeveer € 340.000 aan vleesproducten met bestemming [land] . Eén levering in december 2011 heeft [gefailleerde] gecrediteerd omdat de kwaliteit volgens [geïntimeerde] niet voldeed. Dat de kwaliteit niet voldeed is vastgesteld bij/door de afnemer in [land] . [gefailleerde] heeft verklaard dat hij wist dat de diepgevroren vleesproducten werden verscheept naar [land] en dat de afnemer [afnemer] was. Vanaf 8 juni 2012 heeft [geïntimeerde] negen van tien leveringen met een waarde van ruim € 200.000 vervolgens niet voldaan, stellende dat de runderzenen in die partijen teveel vet bevatten. De partij die op 8 juni is verscheept, heeft [geïntimeerde] in juli 2012 voldaan maar zij heeft er zich later op beroepen dat ook deze partij teveel vet bevatte. Dat de leveringen runderzenen teveel vet bevatten is voor het eerst in augustus 2012 na de ontscheping in [land] opgemerkt door de afnemer van [geïntimeerde] (of diens klanten) en nadien onderzocht.

4.7

De curator heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] te laat heeft geklaagd doordat runderzenen begin juni aan haar zijn geleverd terwijl [gefailleerde] eerst op 27 augustus 2012 vernam dat de kwaliteit niet zou voldoen. Aan zijn beroep op de klachtplicht heeft de curator ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] gehouden was de runderzenen vóór transport naar [land] zelf te onderzoeken, onder meer omdat het bederfelijke waar betreft en het gebruikelijk is in de branche. Daarnaast heeft de curator onder meer aangevoerd dat, indien [geïntimeerde] de runderzenen vóór het transport naar [land] had gecontroleerd, de partijen door [gefailleerde] hadden kunnen worden teruggenomen en verkocht aan een derde.

4.8

Het betoog van de curator komt erop neer dat [geïntimeerde] de gebreken aan de partijen runderzenen eerder had behoren te ontdekken. Het hof oordeelt dat [gefailleerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van [geïntimeerde] mocht verwachten onderzoek aan de zenen te verrichten na ontvangst af fabriek. Zeker in het geval van de levering van bederfelijke waar, bedoeld voor transport naar het buitenland, mag van de afnemer verwacht worden dat deze de goederen tijdig controleert. Dat kon in diepgevroren vorm, zoals [gefailleerde] ook altijd deed (zie zijn getuigenverklaring) en [geïntimeerdes] afnemer, [afnemer] , ook deed alvorens door te leveren aan haar afnemers. Bij een keuring af fabriek was - wellicht ook zonder een klein deel ter keuring te ontdooien - te zien dat de zending teveel vet bevatte. Rundervet heeft een andere kleur en textuur dan zenen.

4.9

Het standpunt dat het voor [geïntimeerde] niet mogelijk, althans niet wenselijk was om de van [gefailleerde] afgenomen diepgevroren vleesproducten voorafgaand aan het zeetransport te onderzoeken omdat een representatief deel van de partij dan moet worden ontdooid om onderzocht te worden, snijdt in zoverre geen hout. Maar ook als [geïntimeerde] alleen ontdooide steekproeven had willen nemen, zijn de argumenten dat dit tijdverlies oplevert wat niet bevorderlijk is voor de kwaliteit van de vleesproducten en dat het niet mogelijk is om de ontdooide partij opnieuw in te vriezen (zie onder 18 en 29 conclusie van antwoord) onvoldoende om [geïntimeerde] van haar verplichting de zenen tijdig te controleren, te ontheffen. Verloren raakt immers alleen het materiaal dat gekeurd wordt. Dat valt in het niet bij de partij die overblijft voor levering, terwijl het belang bij tijdige keuring aanzienlijk is. Daarnaast overweegt het hof dat de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte verklaringen van internationale vleeshandelaren over de controle van partijen vlees die bevroren worden verscheept, weinig gewicht in de schaal leggen. Kennelijk zijn er afnemers van [geïntimeerde] die accepteren dat [geïntimeerde] niet bij afname controleert (de verklaringen maken melding van het enkele feit dat [geïntimeerde] niet controleert), maar dat brengt niet mee dat [gefailleerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van [geïntimeerde] mocht verwachten dat zij de zenen voor verscheping controleerde. Dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig partijen vlees worden verscheept, wordt verder tegengesproken door de curator in het geding gebrachte verklaringen. Daarom is er onvoldoende aanleiding om het door [geïntimeerde] aangevoerde branchegebruik voor de invulling van de klachtplicht in onderhavig geval doorslaggevend te achten. In de rechtsverhouding van partijen vindt het hof tot slot onvoldoende grond om anders over de klachtplicht te oordelen. [gefailleerde] heeft slechts éénmaal een in [land] afgekeurde partij gecrediteerd. Dat is onvoldoende om een bestendig gebruik aan te nemen of dat tussen partijen is overeengekomen dat controle in Nederland achterwege kon blijven, althans dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat [gefailleerde] geen beroep op de klachtplicht meer kon doen indien eerst na aflevering in [land] zou worden gekeurd.

4.1

Verder heeft de curator voldoende aangevoerd dat [gefailleerde] belang heeft bij een tijdige controle in Nederland. Niet alleen omdat het lastiger en duurder is om de bevindingen van de afnemer van [geïntimeerde] te (laten) controleren in [land] ten behoeve van bewijsvoering, maar ook omdat een door [geïntimeerde] afgekeurde partij zenen in Nederland nog op een andere markt had kunnen worden afgezet. Dat is nu niet mogelijk geweest omdat de partij - al dan niet geheel - is vernietigd in [land] . Tot slot had [gefailleerde] bij een eerdere klacht na de eerste levering in juni 2012 financiële maatregelen kunnen treffen voor het daarmee gemoeide bedrag dat [geïntimeerde] niet wilde betalen en de vervolgleveringen kunnen staken of met [geïntimeerde] tot andere afspraken hebben kunnen komen. Op het moment dat [geïntimeerde] daadwerkelijk klaagde, eind augustus 2012, was een tiental leveringen gedaan met een waarde van ruim € 234.000.

4.11

Het gevolg van het slagen van het beroep op de klachtplicht is dat de rechten van [geïntimeerde] op grond van de gestelde non-conformiteit, vervallen. De (primaire) vordering van de curator ligt dan ook voor toewijzing gereed. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom van € 234.216,82 inclusief btw. Zij heeft aangevoerd dat zij in maart 2012 contant een bedrag van € 15.870,32 aan [gefailleerde] heeft betaald op factuur 2012-96. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [gefailleerde] ontkend dat hij de contante betaling heeft ontvangen en is opgemerkt dat er mogelijk correspondentie is gevoerd over deze betaling waarover [geïntimeerde] beschikt. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar stelling - waarvoor zij de stelplicht en bij betwisting de bewijslast draagt - niet nader toegelicht. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen, nog daargelaten dat een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

4.12

Aangezien [geïntimeerde] tegen de nevenvorderingen geen verweer heeft gevoerd, zullen die ook worden toegewezen.

Slotsom

4.13

Het hoger beroep slaagt zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De primaire vordering in hoger beroep zal alsnog worden toegewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
in conventie

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 1.237

- getuigentaxen € 500
- salaris advocaat € 13.000 (6,5 punten x tarief VI)

in reconventie

- salaris advocaat € 3.500 (3,5 punten x 0,5 x tarief VI)

Totaal
€ 18.330,80

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,16

- griffierecht € 1.631

- salaris advocaat € 3.263 (1 punt x tarief VI)

Totaal
€ 4.997,16

4.14

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 29 april 2015, 30 september 2015 en 15 juni 2016 en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 234.216,82 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de incassokosten tot een bedrag van € 2.926,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2013 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de beslagkosten van € 2.036,18 inclusief btw en griffierecht van
€ 564;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 18.330,80 in eerste instantie en tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.997,16 in hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, F.J. de Vries en S.C.P. Giesen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2018.