ECLI:NL:GHARL:2018:3046

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.089.970/01

(zaaknummer rechtbank Assen 81032/ HA ZA 10-563)

arrest van 3 april 2018

in de zaak van

1.[appellant] ,

2. [appellante] ,

beiden wonende te [A] , Duitsland,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.A.M. Janssen LLM., kantoorhoudend te Arnhem,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2. [geïntimeerde2] ,

beiden wonende te [B] ,
hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen:
[geïntimeerden],

3. Jachtbouw Meppel B.V.,

gevestigd te Meppel,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

advocaat: mr. L.C. van der Veer, kantoorhoudend te Meppel.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 maart 2017 hier over. Het vervolg van de procedure blijkt uit een akte van [geïntimeerden] en een antwoordakte van [appellanten] . Vervolgens zijn de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering

2.1

In het hiervoor genoemde tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 2.9 overwogen dat het voornemens is terug te komen op een eerdere eindbeslissing, te weten dat de tekortkomingen, waaronder het niet halen van de overeengekomen snelheden, geen algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen (rechtsoverweging 2.20 van het tussenarrest van 10 februari 2015). Bij het nemen van deze eindbeslissing is het hof ervan uitgegaan dat - na verbetering van de schroef door [geïntimeerden] - een snelheid van 8,6 knopen zou kunnen worden gehaald (rechtsoverweging 2.14 van het tussenarrest van 10 februari 2015). Dit zou weliswaar een geringe afwijking van de overeengekomen snelheden opleveren (9 knopen bij 80% motorbelasting en 8 knopen bij 60% motorbelasting), maar het hof heeft in dat arrest geoordeeld dat deze tekortkoming zowel op zichzelf als in samenhang met de tekortkomingen ter zake van de slaapcabine geen algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Deze eindbeslissing berust achteraf bezien op een onjuiste feitelijke aanname. Op grond van het aanvullende deskundigenbericht is namelijk komen vast te staan dat - ondanks aanpassingen van de schroef - bij een motorbelasting van 80% slechts een snelheid van 6,7 knopen wordt gehaald (een afwijking van 24% ten opzichte van de contractuele norm en van 22% ten opzichte van de door [geïntimeerden] toegezegde 8,6 knopen). Om die reden heeft het hof overwogen dat op de eerdere eindbeslissing moet worden teruggekomen.

2.2

[geïntimeerden] betoogt nu, in de memorie na deskundigenbericht, dat moet worden uitgegaan van een motorbelasting van 100%, waarbij door de deskundige een snelheid van 8,3/8,4 knopen is gemeten. Volgens [geïntimeerden] valt dat binnen de marge van circa 8,6 knopen.

2.3

In deze redenering dient er, anders dan [geïntimeerden] ter comparitie heeft verklaard, vanuit te worden gegaan dat de extra 20% motorvermogen nog wel iets aan de snelheid toevoegt. Niettemin wordt zelfs bij 100% motorbelasting niet de beloofde snelheid van 8,6 knopen gehaald. Die constatering is echter niet van beslissende betekenis, omdat in de overeenkomst niets is bepaald over een snelheid bij 100% motorbelasting, maar uitsluitend over snelheden bij 80% en 60%. Het ging er dus om of [geïntimeerden] in staat was door aanpassingen te bereiken dat bij 80% motorbelasting een snelheid van 8,6 knopen kon worden bereikt (iets minder dan de overeengekomen 9), zoals door hem op de comparitie ook is verklaard. Dat blijkt nu bij lange na niet het geval te zijn. Weliswaar is het hof in beginsel gebonden aan de in een tussenarrest gegeven eindbeslissingen, maar deze gebondenheid geldt niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal worden gedaan (HR 25 april 2008, LJN BC2800 en HR 26-11-2010, LJN BN8521). Nu blijkt dat, anders dan het hof destijds op basis van een uitlating van [geïntimeerden] heeft aangenomen, [geïntimeerden] niet in staat is door aanpassingen de overeengekomen snelheden (nagenoeg) te behalen, is het hof bevoegd van zijn eerdere beslissing terug te komen. Wat [geïntimeerden] in zijn laatste akte heeft aangevoerd, brengt het hof er niet toe van dat voornemen af te zien. Het hof maakt daarom nu definitief tot zijn oordeel dat de gemeten afwijkingen van de overeengekomen snelheden grond bieden voor een algehele ontbinding van de overeenkomst.

2.4

Zoals in het tussenarrest van 28 maart 2017 onder 2.10 is overwogen, heeft de algehele ontbinding van de overeenkomst het gevolg dat de verplichting van [appellanten] vervalt om het restant van de koop-/aanneemsom te betalen (artikel 6:271 BW). Voor zover de verbintenissen reeds zijn uitgevoerd, dienen deze te worden ongedaan gemaakt. Dat betekent dat [appellanten] het schip moet terugleveren aan [geïntimeerden] en dat [geïntimeerden] het door [appellanten] aan hem betaalde bedrag dient terug te betalen. [appellanten] vordert uit dien hoofde een bedrag van in totaal € 410.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% vanaf de data van betaling. Aangezien [geïntimeerden] betwist dat [appellanten] méér dan € 360.000,- aan hem heeft betaald, heeft het hof [appellanten] in de gelegenheid gesteld om (schriftelijk) bewijs te leveren van de betaling van het door [geïntimeerden] betwiste verschil van € 50.000,-.

2.5

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellanten] als productie 74 een bankrekeningafschrift van [appellanten] bij Dortmunder Volksbank eG overgelegd, ten bewijze van de betaling van € 50.000,- op 5 april 2011 aan [geïntimeerden] (via de derdenrekening van mr. Van der Veer). In het tussenarrest van 28 maart 2017 heeft het hof [geïntimeerden] uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld hierop bij antwoordakte te reageren. Het lag daarom op zijn weg om desgewenst een antwoordakte te nemen. Nu [geïntimeerden] geen gebruik heeft gemaakt van deze mogelijkheid, ziet het hof geen aanleiding hem alsnog in de gelegenheid te stellen een antwoordakte te nemen.

2.6

Het hof is van oordeel dat [appellanten] met het door hem overgelegde bankrekeningafschrift voldoende overtuigend heeft bewezen dat hij ook dit bedrag van € 50.000,- aan [geïntimeerden] heeft betaald. [geïntimeerden] zal dat dan ook aan [appellanten] moeten terugbetalen.

2.7

[appellanten] heeft over het door hem betaalde bedrag van in totaal € 410.000,- vergoeding van de in artikel 2.2 van de overeenkomst overeengekomen rentevoet van 5% per jaar, althans de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW gevorderd over

€ 10.000,00 vanaf 25 maart 2008;

€ 60.000,00 vanaf 16 juni 2008;

€ 70.000,00 vanaf 12 december 2008;

€ 40.000,00 vanaf 2 februari 2009;

€ 30.000,00 vanaf 24 februari 2009;

€ 50.000,00 vanaf 5 maart 2009;

€ 50.000,00 vanaf 22 mei 2009;

€ 50.000,00 vanaf 8 september 2009;

€ 50.000,00 vanaf 5 april 2011;

telkens tot op de dag der algehele voldoening.

2.8

[geïntimeerden] heeft niet betwist dat de overeengekomen rente van 5% ook geldt voor een vordering tot restitutie van de aanbetaalde bedragen in geval herstel niet meer mogelijk is en, zoals in dit geval, ontbinding van de overeenkomst volgt. Deze rente is daarom toewijsbaar.

2.9

[appellanten] heeft de volgende aanvullende schadevergoeding gevorderd.
I in totaal € 35.628,59 (in eerste aanleg: € 35.472,68) ter zake van een aantal door [appellanten] gedane betalingen, rechtstreeks aan leveranciers, ten behoeve van in het schip geplaatste attributen en accessoires;

II kosten [C] ad € 68.310,04 (in eerste aanleg: € 32.245,99) voor de begeleiding van de bouw en zijn beide rapporten;

III kosten in verband met bestelde en afbestelde bijboot ad € 2.080,75 (in hoger beroep voor het eerst);

IV overige kosten ad € 4.029,02 (in eerste aanleg: € 2.952,27 voor promotiematerialen).
Van de in eerste aanleg ingestelde vordering tot vergoeding van reiskosten heeft [appellanten] in hoger beroep afgezien.

2.1

Het hof overweegt dat [geïntimeerden] ingevolge artikel 6:277 lid 1 BW verplicht is aan [appellanten] de schade te vergoeden die hij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De redenering van [geïntimeerden] dat [appellanten] geen recht heeft op vergoeding van kosten die hij ook zonder de ontbinding gemaakt zou hebben, gaat niet op voor zover de ontbinding meebrengt dat de desbetreffende kosten vergeefs zijn gemaakt.
Door [appellanten] ten behoeve van het schip betaalde bedragen

2.11

[appellanten] vordert onder verwijzing naar de producties 57 en 58 in totaal € 35.628,59 (inclusief correcties) ter zake van betalingen die hij heeft gedaan aan derden voor attributen en accessoires die in het schip geplaatst zijn. [geïntimeerden] betwist dat [appellanten] alle facturen van leveranciers heeft betaald. Voorts betwist hij dat de facturen die gericht zijn aan de onderneming van [appellanten] betrekking hebben op aankopen ten behoeve van het schip.

2.12

Het hof is van oordeel dat, indien en voor zover [appellanten] zaken ten behoeve van het schip heeft gekocht, de kosten daarvan als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Aangezien [appellanten] als gevolg van de ontbinding het schip dient terug te leveren aan [geïntimeerden] , komen deze investeringen immers niet ten goede aan hem maar aan [geïntimeerden] . Waar het gaat om facturen die zijn gericht aan de onderneming van [appellanten] , heeft [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het aankopen betreft die hij ten behoeve van het schip heeft gedaan. In zoverre zal het hof de vordering dan ook afwijzen.

2.13

Ten aanzien van de aan [appellanten] persoonlijk gerichte facturen betwist [geïntimeerden] niet dat [appellanten] deze zaken heeft gekocht ten behoeve van het schip, maar wel dat [appellanten] al deze facturen heeft betaald. Het gaat om de volgende bedragen:
- Nauticpool ad in totaal (per saldo) € 23.361,68,
- Halseband ad € 97,65,
- De Vries, Lemmer ad € 2.000,-,
- Stock ad € 320,-,
- Gamma, etc. ad € 500,-,
Per saldo is dat € 26.279,33.
Het hof is van oordeel dat voor het aannemen van schade aan de zijde van [appellanten] voldoende is dat de facturen en daarmee de vorderingen van derden vaststaan. Daarom kan in het midden blijven of [appellanten] al deze facturen heeft voldaan. Het gevorderde bedrag van € 26.279,33 komt dan ook als ontbindingsschade voor vergoeding in aanmerking.

Kosten [C]

2.14

[appellanten] heeft in eerste aanleg ter zake van bedragen die hij aan [C] betaald heeft voor diens werkzaamheden een bedrag van in totaal € 32.245,99 gevorderd. Volgens het overzicht van [appellanten] (productie 59) gaat het hier om facturen van 2 juni 2008 tot en met 2 februari 2010 (waaronder € 18.408,24 ter zake van de eerste oplevering) ad in totaal (inclusief correcties) € 32.245,99. De onderliggende facturen heeft het hof niet bij de stukken aangetroffen.

2.15

Het hof is van oordeel dat [appellanten] voldoende gelegenheid heeft gehad om deze facturen in het geding te brengen. Nu hij dit heeft nagelaten, zal het hof dit onderdeel van zijn vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

2.16

In hoger beroep vordert [appellanten] ter zake van de kosten van [C] in totaal € 68.310,04 (inclusief correcties). De onderliggende facturen voor het meer gevorderde bedrag ad in totaal € 36.064,05 (inclusief correcties) heeft hij als productie 59 overgelegd. Het betreft de volgende facturen:

1) factuur d.d. 30-06-2010 € 1.181,30 contact met advocaat [appellanten]
2) factuur d.d. 09-12-2010 € 8.696,56 tweede eindinspectie april 2010
3) factuur d.d. 09-12-2010 € 2.295,09 contact met Buro Bunschoten
4) factuur d.d. 09-12-2010 € 18.310,98 'gerechtelijke zaken'
5) factuur d.d. 24-12-2010 € 5.105,74 tussentijdse inspecties 2009
6) factuur d.d. 24-12-2010 € 2.025,08 contact met IVW
[geïntimeerden] heeft deze facturen op zich niet bestreden.

2.17

Het hof constateert dat de onder 5 genoemde factuur ten bedrage van € 5.105,74 betrekking heeft op tussentijdse inspecties van het schip in 2009. Deze kosten heeft [appellanten] als gevolg van de ontbinding zinloos gemaakt, zodat deze als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. Hetzelfde geldt naar het oordeel van het hof voor de onder 2 genoemde factuur ad € 8.696,56, die ziet op de werkzaamheden van [C] rond de tweede eindinspectie in april 2010. Het hof zal deze posten ad in totaal € 13.802,30 dan ook toewijzen.

2.18

Het hof stelt vast dat de onder 1 genoemde factuur van € 1.181,30 ziet op kosten die [C] heeft gemaakt door zijn contacten met de advocaat van [appellanten] . De onder 4 genoemde factuur ad € 18.310,98 heeft betrekking op werkzaamheden rond de rechtszaak in Leeuwarden in oktober 2010. De onder 3 genoemde factuur ad € 2.295,09 ziet op contacten met Buro Bunschoten in oktober 2010 omtrent de beoordeling van de waterlijn van het schip. De onder 6 genoemde factuur ad € 2.025,08 heeft betrekking op contacten met de Inspectie van Verkeer en Waterstaat in januari en februari 2011.
Het hof is van oordeel dat de bij deze facturen in rekening gebrachte kosten dienen te worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW. Dit brengt mee dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen voor zover deze redelijk zijn en voor zover zij niet als proceskosten moeten worden beschouwd (artikel 6:96 lid 3 BW in samenhang met artikel 241 Rv).

2.19

[geïntimeerden] heeft uitvoerig betwist dat, zoals in de stellingen van [appellanten] besloten ligt, [appellanten] deze kosten in redelijkheid heeft kunnen maken en dat de kosten niet onredelijk hoog zijn. Deze kosten komen ook het hof bovenmatig hoog voor. De schadepost zal ex aequo et bono worden geschat op (afgerond) 50% van het gevorderde, dat wil zeggen € 11.000,- (50/100 x [36.064,05 - 13.802,05]).

Kosten in verband met bestelde en afbestelde bijboot en dekzeil

2.2

[appellanten] vordert tevens € 2.080,75 ter zake van de kosten van een afbestelde bijboot, die hij ten behoeve van het schip had besteld.

2.21

[geïntimeerden] heeft niet betwist dat [appellanten] deze zaken heeft besteld ten behoeve van het schip. Wel stelt hij dat [appellanten] ervoor had kunnen kiezen om de bijboot en het dekzeil te behouden voor andere schepen.

2.22

Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien waarom [appellanten] de kosten voor het afbestellen van genoemde zaken, die hij onbetwist had aangeschaft voor het schip, niet als ontbindingsschade zou kunnen vorderen om de enkele reden dat hij het afbestellen ook had kunnen nalaten. Het hof zal deze post ad € 2.080,75 dan ook toewijzen.

Overige kosten overeenkomstig lijst

2.23

Ten slotte vordert [appellanten] € 4.029,02 ter zake van promotiemateriaal voor het schip dat als gevolg van de ontbinding vergeefs is aangeschaft. Het hof is van oordeel dat ook deze kosten als ontbindingsschade voor vergoeding in aanmerking komen. In geval van deugdelijke nakoming door [geïntimeerden] zou het schip immers conform de bedoeling van partijen als prototype zijn gebruikt teneinde meerdere van dit type schepen aan derden te verkopen. Als gevolg van de ontbinding heeft [appellanten] deze kosten tevergeefs gemaakt. Het hof zal deze post ad € 4.029,02 dan ook toewijzen.
De slotsom

2.24

De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, voor zover gewezen tussen de echtelieden [geïntimeerden] enerzijds en [appellanten] anderzijds, en in zoverre opnieuw rechtdoen. Daarbij brengt het hof in herinnering dat, zoals in rechtsoverweging 1. van het arrest van 30 oktober 2012 al is overwogen, Jachtbouw Meppel geen partij is bij de tussen partijen gesloten overeenkomst, en dat de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] jegens Jachtbouw Meppel om die reden buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

2.25

Het hof zal voor recht verklaren dat de overeenkomst is ontbonden.

2.26

Het hof zal de echtelieden [geïntimeerden] hoofdelijk veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] terug te betalen een bedrag van
€ 410.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% tot aan de dag van voldoening.

2.27

Het hof zal de echtelieden [geïntimeerden] voorts hoofdelijk veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] uit hoofde van aanvullende schadevergoeding €
57.191,40te betalen (26.279,33 + 13.802,30 + 11.000 + 2.080,75 + 4.029,02), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Die rente wordt zoals (voor het eerst) is gevorderd en niet is bestreden, toegewezen vanaf de datum van de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis (29 november 2011) tot aan de dag der algehele voldoening.

2.28

Het hof zal de echtelieden [geïntimeerden] hoofdelijk veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg (in conventie en reconventie), als in hoger beroep, waaronder de kosten van de deskundigenberichten. Het hof houdt het ervoor dat door Jachtbouw Meppel naast de door [geïntimeerden] gemaakte kosten geen afzonderlijke proceskosten kunnen worden onderscheiden. De proceskostenveroordeling die is uitgesproken ten gunste van [geïntimeerden] en Jachtbouw Meppel tezamen zal daarom integraal worden vernietigd.

2.29

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie en reconventie tezamen aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 87,93

- griffierecht € 4.938,-

subtotaal verschotten € 5.025,93

- salaris advocaat
€ 6.450,-(2,5 punten x tarief VII)

Totaal € 11.475,93

2.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,81

- griffierecht € 1.475,-

- kosten deskundigenbericht
€ 875,-

subtotaal verschotten € 2.440,81

- salaris advocaat
€ 19.475,-(5 punten x tarief VII)

Totaal € 21.915,81

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 9 maart 2011 voor zover daarin in conventie de vordering tegen Jachtbouw Meppel is afgewezen;

vernietigt dit vonnis voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de tussen [geïntimeerden] en [appellanten] gesloten overeenkomst door de ontbindingsverklaring in de memorie van grieven is ontbonden;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] terug te betalen een bedrag van € 410.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% over

€ 10.000,00 vanaf 25 maart 2008;

€ 60.000,00 vanaf 16 juni 2008;

€ 70.000,00 vanaf 12 december 2008;

€ 40.000,00 vanaf 2 februari 2009;

€ 30.000,00 vanaf 24 februari 2009;

€ 50.000,00 vanaf 5 maart 2009;

€ 50.000,00 vanaf 22 mei 2009;

€ 50.000,00 vanaf 8 september 2009;

€ 50.000,00 vanaf 5 april 2011,

tot op de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] uit hoofde van aanvullende schadevergoeding € 57.191,40 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 29 november 2011, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg in conventie en reconventie vastgesteld op

€ 5.025,93 voor verschotten en op € 6.450,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.440,81 voor verschotten en op € 19.475,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

3 april 2018.