ECLI:NL:GHARL:2018:2694

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.230.356/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/157767 / KG 17-281)

arrest in kort geding van 20 maart 2018

in de zaak van

Oranje Nutrition Holding B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
ONH,

advocaat: mr. J.J. Hengst, kantoorhoudend te Heerenveen,

tegen:

Botec B.V.,

gevestigd te Nunspeet,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Botec,

advocaat: mr. H. Stroeve, kantoorhoudend te ‘s Gravenhage.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
22 november 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 december 2017 (met grieven), tevens houdende vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv. in spoedappel,

- de rolbeschikking van 9 januari 2018, houdende de beslissing dat geen afzonderlijke behandeling van de incidentele vordering zal plaatsvinden voorafgaande aan de beslissing in het spoed kort geding,

- de memorie van antwoord (met producties).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van ONH in hoger beroep strekt tot schorsing en vernietiging van het vonnis van 22 november 2017 en het niet-ontvankelijk verklaren van Botec in haar vorderingen, althans haar die te ontzeggen, met veroordeling van Botec in de kosten in beide instanties.

2.4

Botec heeft bij haar memorie van antwoord een aantal producties gevoegd. ONH is niet in gelegenheid gesteld om op die producties te reageren voorafgaand aan het fourneren van de stukken. ONH zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, indien en voor zover dat uit het beginsel van hoor en wederhoor volgt.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat als vaststaand uit van het volgende.

3.1

Botec exploiteert een aannemingsbedrijf en is gespecialiseerd in het ontwerpen,

bouwen en renoveren van bedrijfsruimtes.

3.2.

Oranje Nutrition B.V. (hiema: Oranje Nutrition) heeft aan Botec opdracht gegeven

voor de nieuwbouw van een (babymelkpoeder)fabriek aan de Icarus 30 te Heerenveen. Op

10 juli 2015 heeft Botec voor dit werk een opdrachtbevestiging aan Oranje Nutrition

gestuurd. Daarin is de aangenomen opdracht als volgt omschreven:
“het leveren van de benodigde materialen en het bouwen van een bedrijfsruimte inHeerenveen, zoals omschreven volgens bijgaande technische omschrijving d.d. 26 juni 2015”.Deze opdrachtbevestiging is op 13 oktober 2015 voor akkoord getekend door Oranje
Nutrition.

3.3

In de opdrachtbevestiging is de aanneemsom bepaald op € 5.300.000,-- exclusief btw. en betaalbaar gesteld in termijnen, waarbij de termijnen afhangen van de voortgang van de bouw. Er is geen bestek van het werk opgemaakt.

3.4

In maart 2016 hebben partijen een aanvullende opdrachtbevestiging ondertekend.

Daarin staat dat Oranje Nutrition aan Botec een meerwerkopdracht heeft verstrekt voor een

bedrag van € 700.000,— exclusief btw. Dit meerwerk is betaald.

3.5

Medio april 2016 heeft Oranje Nutrition Frétec B.V. (hierna; Frétec) als adviseur bij het bouwproces betrokken.

3.6

Op 2 november 2016 heeft Oranje Nutrition voor een bedrag van € 764.000,-

exclusief btw aan aanvullend meerwerk geaccordeerd. Dit meerwerk is betaald.

3.7

Op 19 januari 2017 hebben Botec, Oranje Nutrition en ONH een overeenkomst tot

overdracht van het contract gesloten. Deze overeenkomst strekt ertoe dat ONH de rechten en

verplichtingen van Oranje Nutrition uit de opdrachtbevestiging van 13 oktober 2015, de

aanvullende opdrachtbevestiging van maart 2016 en de meerwerklijst van 2 november 2016

overneemt van Oranje Nutrition.

3.8

Begin 2017 heeft ONH de heer [A] (hierna: [A] ) als adviseur bij het

bouwproces betrokken.

3.9

Botec heeft voor de door haar uitgevoerde bouwwerkzaamheden facturen aan ONH

verstuurd. Vanaf medio maart 2017 heeft ONH de facturen - ondanks sommaties - onbetaald

gelaten. Dit was voor Botec aanleiding om haar bouwwerkzaamheden jegens ONH op te

schorten en haar retentierecht in te roepen.

3.1

Op 22 juni 2017 heeft Botec van de voorzieningenrechter verlof verkregen tot het ten laste van ONH leggen van conservatoir derdenbeslag onder verschillende banken, voor een vordering vermeerderd met rente en kosten begroot op € 978.851,76.

3.11

Op 17 juli 2017 heeft Botec ONH gedagvaard. In de dagvaarding heeft Botec de overeenkomst van aanneming buitengerechtelijk ontbonden en heeft zij - kort gezegd –

betaling gevorderd van de bedragen die ONH als “eindafrekening” nog verschuldigd is, naar de stand van het gerealiseerde werk.

3.12

Op 27 september 2017 heeft KPMS Bouwadvies (hierna: KPMS) in opdracht van

ONH een bouwkundige opname uitgevoerd aan de in aanbouw zijnde fabriek. Haar

bevindingen heeft KPMS neergelegd in een rapport van 9 oktober 2017. In dat rapport heeft

KPMS geconcludeerd dat de waarde van het gerealiseerde werk moet worden bepaald op

€ 2.074.385,27 exclusief btw en vastgesteld dat ONH reeds een bedrag van € 2.562.000,-

exclusief btw aan Botec heeft betaald. Verder heeft KPMS met betrekking tot de kwaliteit van het door Botec uitgevoerde werk een aantal gebreken vastgesteld.

De herstelkosten hiervan zijn geraamd op € 394.171,-. Daarnaast heeft KPMS een aantal

bouwkundige en installatietechnische fouten/gebreken in het aangepaste (tweede) ontwerp van Botec vastgesteld en geconcludeerd dat dit ontwerp nog niet voldoet aan de specifieke

eisen van een babymelkpoederfabriek

3.13

Op 11 oktober 2017 heeft ONH van de voorzieningenrechter verlof verkregen tot het ten laste van Botec leggen van conservatoir derdenbeslag onder zestien opdrachtgevers van

Botec en een bank, voor een vordering, vermeerderd met rente en kosten, begroot op
€ 1.200.000,-. Ter onderbouwing van haar vordering heeft ONH in het beslagrekest

verwezen naar het rapport van KPMS en een aantal uitspraken die [A] tegenover haar

advocaat heeft gedaan. [A] heeft volgens ONH het laatste ontwerp van Botec tegen het licht gehouden en daarbij op diverse onderdelen aangegeven dat dit (wederom) niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen voor een babymelkpoederfabriek en dus (opnieuw) moet worden

aangepast.
Met gebruikmaking van het verleende verlof heeft ONH conservatoire derdenbeslagen

gelegd.

3.14

In de bodemprocedure heeft ONH een vordering in reconventie ingesteld, die strekt tot veroordeling van Botec tot terugbetaling van een teveel betaald bedrag voor verrichte werkzaamheden en een vergoeding voor schade geleden door gebreken in het werk.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Botec heeft in eerste aanleg gevorderd de opheffing van de gelegde derdenbeslagen,

uitvoerbaar bij voorraad, en een verbod aan ONH om gedurende de looptijd van de

bodemprocedure ter zake de in geding zijnde kwestie nieuwe beslagen ten laste van Botec te

leggen, met veroordeling van ONH in de kosten van het geding.

Volgens Botec ontbreekt iedere redelijke grondslag voor het beslag. Zij heeft daaraan, samengevat, ten grondslag gelegd dat ONH de voorzieningenrechter niet juist heeft voorgelicht in het beslagrekest. Ten onrechte is gesteld dat het door Botec ontworpen gebouw en de technische omschrijving niet “bleken te voldoen aan de daaraan te stellen eisen voor een melkpoeder fabriek voor zuigelingenvoeding”. Van gebreken aan het gerealiseerde werk is geen sprake. Ook is de aan het verzoek ten grondslag gelegde “overstand” in de betaling van het werk aantoonbaar onjuist.
De gelegde beslagen onder 16 belangrijke klanten leveren Botec voorts aanzienlijke reputatieschade op en belemmeren haar ernstig in haar bedrijfsvoering.

4.2

ONH heeft verweer gevoerd.

4.3

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door ONH ingeroepen recht en heeft in zijn beslissing de ten laste van Botec onder derden gelegde beslagen opgeheven, ONH veroordeeld in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging

5.1

Uit wat hierna ten principale wordt overwogen, blijkt dat dit arrest een tussenarrest betreft. Het hof is echter niet van oordeel dat de zaak meebrengt dat in die situatie alsnog eerst afzonderlijke behandeling van de incidentele vordering tot schorsing van het vonnis van de voorzieningenrechter dient plaats te vinden, voorafgaande aan de beslissing in dit spoed kort geding. Het hof verwijst daarvoor naar zijn motivering van de beslissing in de rolbeschikking (r.o. 2.8). Het hof blijft bij zijn oordeel dat ONH met haar vordering tot schorsing niet kan bereiken wat haar voor ogen staat en dat daarom voorrang dient te worden gegeven aan een spoedige beslissing in dit kort geding.

in het hoger beroep ten principale

5.2

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).
Die vraag kan bevestigend worden beantwoord: Botec heeft naar zijn aard nog steeds een spoedeisend belang bij (het in stand laten van) de opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen.

5.3

De vordering van Botec tot opheffing van de beslagen vindt zijn grondslag in artikel 705 lid 2 Rv. Krachtens het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag onder meer te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die opheffing vordert (i.e. Botec), met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de voorzieningenrechter over de vraag of de vordering waarvoor beslag is gelegd deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure (ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 en ECLI:NL:HR:2005:AT9060).

5.4

ONH heeft aan haar beslaglegging ten grondslag gelegd dat zij een vordering heeft op Botec op grond van dwaling/onrechtmatige daad, wanprestatie en/of onverschuldigde betaling.
Zij heeft hiervoor, samengevat, aangevoerd dat zij Botec opdracht heeft gegeven om een babymelkpoederfabriek te ontwerpen en te bouwen. Er was sprake van een zogenoemd "turn-key" project of een "design and build" overeenkomst, hetgeen inhoudt dat Botec geheel verantwoordelijk was voor zowel het ontwerp als de bouw van de fabriek. Botec had doen voorkomen dat zij daarvoor ook de kennis had. Het (basis)ontwerp van Botec voldeed echter niet aan de daaraan te stellen (wettelijke) eisen voor een babymelkpoederfabriek. Door dit te verzwijgen en ONH niet te waarschuwen, heeft Botec ONH in een onjuiste veronderstelling gebracht en gelaten. Daardoor is ONH de overeenkomst met Botec onder invloed van

dwaling aangegaan en heeft Botec ook onrechtmatig jegens ONH gehandeld.
Toen bleek dat er fouten in het ontwerp zaten, zag ONH zich genoodzaakt om Frétec en [A] in te schakelen, om de fouten eruit te halen. Botec moest het ontwerp daarvoor tot tweemaal toe ingrijpend aanpassen. De daaruit voortvloeiende kosten heeft Botec ten onrechte als meerwerk neergelegd bij ONH, wat ONH heeft moeten aanvaarden om de voortgang van het werk niet in gevaar te brengen.

Botec is tevens toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Behalve dat het door Botec ontworpen gebouw nog steeds niet voldoet aan de eisen die voor een babymelkpoederfabriek gelden, kleven er ook diverse gebreken aan het tot dusver gerealiseerde werk, zoals blijkt uit het rapport van KPMS en uit uitlatingen van [A] tegenover de advocaat van ONH.

Verder volgt uit het rapport van KPMS dat Botec in strijd met de gesloten overeenkomst vooruit heeft gefactureerd en dat ONH daardoor gelet op de stand van het werk teveel aan Botec heeft betaald.

5.5

Botec heeft de door ONH voor de beslaglegging aangevoerde grondslagen

weersproken.

Botec betwist dat sprake was van een "turn-key" project of een "design and build" overeenkomst. De opdracht is aangenomen zonder dat er een bestek of programma van eisen was. De Chinese leverancier van de machines had de benodigde ruimte aangegeven en Botec heeft daar het gebouw, een schil, omheen ontworpen. De melkpoedermachines en proceslijnen waren bij de aanvang van het werk nog onderwerp van afweging door ONH. Het ontwerp van het gebouw was dus nog niet stabiel, maar moest nog worden afgestemd op het ontwerp van de proceslijnen met bijbehorende functionele specificaties.
In de overeenkomst was opgenomen dat achteraf toetsing aan de overheidsvoorschriften zou plaatsvinden en dat eventuele aanvullende maatregelen zouden worden verrekend.

Voor ONH moet het dan ook duidelijk zijn geweest dat het (basis)ontwerp van de fabriek een vertrekpunt was dat partijen in nauwe samenwerking nader zouden ontwikkelen. ONH heeft hier ook naar gehandeld. Zij heeft namelijk Frétec en [A] ingeschakeld als bouwadviseurs en heeft zonder protest ingestemd met twee meerwerkopdrachten die beide voortvloeiden uit een ingrijpende wijziging van het ontwerp. Botec betwist dat het (basis)ontwerp van de fabriek ernstige tekortkomingen bevatte. Het eerste meerwerk vloeide voort uit de wens vanuit China om het productieproces verticaal in te richten en het tweede meerwerk uit de opschaling van het productieproces van 20 man naar 60 man. Van dwaling of onrechtmatig handelen door Botec bij de totstandkoming van de overeenkomst is derhalve geen sprake geweest.
Botec betwist verder dat sprake is van gebreken aan het huidige ontwerp en het tot dusver gerealiseerde werk.
Evenmin is volgens Botec sprake geweest van ongeoorloofde voorfinanciering. In het betalingsschema zit een gedeeltelijke voorfinanciering verdisconteerd. Doordat het werk is stil komen te liggen heeft dat echter geleid tot een creditfactuur. Ook is geen sprake van “overstand”. In de begroting van de stand van het werk door KPMS mist een aantal posten en ook heeft KPMS een onjuist percentage algemene kosten gehanteerd.

5.6

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat er in dit kort geding te weinig

aanknopingspunten zijn om voorshands aannemelijk te achten dat ONH uit hoofde van

dwaling of onrechtmatig handelen een vordering op Botec heeft. Volgens de

voorzieningenrechter heeft ONH ter zake enkel gesteld dat Botec behoorde te weten dat haar ontwerp ernstige fouten bevatte, waarmee zij ONH welbewust in een onjuiste veronderstelling heeft gebracht en gelaten. Botec heeft echter gemotiveerd aangevoerd dat het ontwerp in samenspraak met ONH nader zou worden ontwikkeld en aangepast en heeft in dit verband gewezen op het ontbreken van een programma van eisen, de twee door ONH geaccordeerde en betaalde meerwerkopdrachten en de inschakeling door Botec van eigen adviseurs bij het bouwproces. Deze omstandigheden vormen voor de voorzieningenrechter (sterke) aanwijzingen voor het gelijk van Botec. Verder heeft ONH naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Botec wanprestatie heeft gepleegd. Daarbij is in aanmerking genomen dat op grond van de schriftelijke stukken niet duidelijk is wat partijen precies met elkaar zijn overeengekomen aangaande het ontwerpen en bouwen van de in geding zijnde babymelkpoederfabriek. Het is dus ook niet duidelijk waartoe Botec jegens ONH precies gehouden is. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ONH pas na het opschorten van het werk en de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst door Botec wegens wanbetaling heeft opgeworpen dat aan het ontwerp en het uitgevoerde werk van Botec gebreken kleven, en dat ONH Botec dus nooit in gebreke heeft gesteld en evenmin de gelegenheid heeft geboden om vermeende gebreken te herstellen. Verder dient volgens de voorzieningenrechter geen doorslaggevend gewicht te worden toegekend aan het door Botec gemotiveerd betwiste rapport van KPMS en heeft [A] ontkend zijn door Botec gestelde uitlatingen te hebben gedaan.

Ten aanzien van de gewraakte "voorfinanciering" oordeelt de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat Botec hier een verwijt treft.
Een belangenafweging kan ONH evenmin baten. Het belang van Botec om niet langer gehinderd te worden door de ten laste van haar gelegde beslagen dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter te prevaleren boven het belang van ONH om de verhaalbaarheid van haar (beweerdelijke) vordering veilig te stellen.

5.7

ONH heeft in haar memorie van grieven verschillende (onbenoemde) grieven aangevoerd tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door ONH ingeroepen recht. De grieven komen erop neer dat ONH haar stellingen handhaaft dat sprake was van een “turn key” of “build and design” opdracht, dat het ontwerp van het gebouw fouten bevatte en dat Botec ten onrechte het herstel van die fouten als meerwerk aan ONH in rekening heeft gebracht, dat Botec in de uitvoering van haar werkzaamheden tekort is geschoten doordat het werk gebreken vertoonde, en dat Botec onverschuldigd heeft betaald voor werk dat nog niet is verricht.

5.8

Het hof stelt voorop dat voor een “turn key” of een “build and design” opdracht een duidelijk en volledig programma van eisen vereist is. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de heer [B] namens ONH echter verklaard dat er geen bestek of programma van eisen was. In hoger beroep is ONH hierop teruggekomen en heeft zij aangevoerd dat er wel degelijk een programma van eisen was en dat dit blijkt uit de 64 pagina’s tellende overeenkomst, nota bene opgesteld door Botec. Voorts heeft ONH aangevoerd dat in de overeenkomst wordt uitgegaan van een op 10 oktober 2014 verleende omgevingsvergunning, dat die vergunning is aangevraagd en verzorgd door Botec en dat dus ook daaruit blijkt dat Botec precies wist wat de voorwaarden en eisen van ONH waren.

5.9

ONH heeft de volledige overeenkomst waar zij zich op beroept niet overgelegd. Wel heeft Botec als productie 3 bij de inleidende dagvaarding de door partijen ondertekende “opdrachtbevestiging” overgelegd. Dat document bestaat echter uit alleen vijf pagina’s en bevat geen bijlagen. Volgens ONH is de volledige overeenkomst als productie 4 gevoegd bij de conclusie van antwoord, maar die productie betreft een “overzicht meer- en minderwerk d.d. 3 november 2016”. Mogelijk doelt ONH op haar conclusie van antwoord in de bodemzaak, maar die conclusie maakt geen deel uit van deze procedure en is ook niet als productie ingebracht in deze procedure.

Ook de aanvraag voor de bouwvergunning is niet ingebracht in deze procedure.

Het hof kan derhalve niet toetsen of de overeenkomst, bezien in samenhang met de bouwvergunning inderdaad kan worden beschouwd als een programma van eisen in de hiervoor bedoelde zin. Dit is vooralsnog dan ook onvoldoende gebleken.

Daaraan doet niet af dat Botec heeft bevestigd dat de volledige overeenkomst inderdaad 64 pagina’s telt. Botec heeft namelijk wel betwist dat daarin alles is vastgelegd, terwijl uit hat aantal pagina’s van de overeenkomst op zichzelf nog niet kan worden afgeleid dat daarin alles was vastgelegd voor een (omvangrijk) project als het onderhavige. Voor de bouwaanvraag geldt hetzelfde: Botec heeft wel bevestigd dat zij die heeft opgesteld en ingediend, maar betwist eveneens dat daarin alle door ONH aan het werk te stellen eisen waren vastgelegd, terwijl uit het feit dat een omgevingsvergunning is afgegeven nog niet volgt dat alle aan het werk te stellen eisen daarin waren vastgelegd.

5.1

Het hof merkt in aanvulling op dat de “opdrachtbevestiging” vermeldt:
“Opdrachtgever wenst af te wijken van de vergunningstekening en voorschriften. BOTEC b.v. zal de voorgenomen wijzigingen aan de gemeente voorleggen Na goedkeuring en ontvangst van een gewijzigde omgevingsvergunning zullen de aanpassingen middels meer- en minderwerk verrekend worden”.Die passage duidt er juist op dat nog aanpassingen zouden plaatsvinden (die middels meer- en minderwerk verrekend zouden worden).

Verder staat onweersproken vast dat in het “technisch ontwerp” dat deel uitmaakt van de overeenkomst (en waarvan één pagina als productie 4 bij inleidende dagvaarding is overgelegd) was bepaald dat het gebouw nog zou moeten worden getoetst
“aan de vereiste/gewenste eisen m.b.t. HACCP/NIZO etc. Eventuele aanvullende maatregelen zullen worden verrekend.”Ook dat duidt erop dat rekening werd gehouden met mogelijke aanpassingen.
Voorts schrijft Frétec in een
“voorstel tot begeleiding van de nieuwe powderblending plant teHeerenveen”d.d. 22 april 2016 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) aan dhr. [C] (toenmalig adviseur van ONH/medewerker van de gemeente Heerenveen) onder meer:
“Tijdens de bijeenkomst te Nunspeet hebben wij een algemene indruk gekregen van het project.

De eerste indruk is dat het gedegen is opgezet en er in grote lijnen een logische flow van goederen en personen is ontworpen. M.b.t. de procesinstallatie is het voor ons moeilijk in te schatten hoe het ontwerp van de proceslijnen zal zijn. Onze ervaring leert dat het blenden van poeder zeer complex is, zeker als het gaat om babyvoeding.

De voorbereiding van complexe projecten als dit project is essentieel om het tot een succes te maken. Onze ervaring leert dat de meeste tijd in de voorbereiding gaat zitten, waardoor de realisatie fase sneller kan verlopen en de kans op tegenslagen kleiner is en overschrijding van het budget voorkomen kan worden.Wij hanteren graag het bekende V-model m.b.t. project realisatie, waarbij projectteams een essentiële rol spelen. Hierbij is het goed functioneren van projectteams essentieel.Als wij met elkaar overeenstemming komen, is het voor ons dan ook van belang deel uit te makenvan het team. Dit stelt ons in staat mee te denken gedurende de verschillende fases.”

Ook die verklaring duidt erop dat nog niet alles vast lag en dat juist in gezamenlijk overleg tot het eindresultaat moest worden gekomen.

5.11

Naar het voorlopig oordeel van het hof lijkt het er dus op dat partijen bij wijze van ‘bouwteam’ gezamenlijk, dus ook met inbreng van ONH, tot een definitief ontwerp wilden geraken, en dat dus niet sprake was van een vooraf vastgesteld, vastomlijnd programma van eisen dat geen aanpassing meer behoefde.

5.12

Dat het oorspronkelijke ontwerp aanpassingen heeft ondergaan, duidt er, anders dan ONH aanvoert, dus nog niet op dat sprake is geweest van fouten in het oorspronkelijk ontwerp van Botec.

Dat sprake zou zijn geweest van ontwerpfouten is ook niet op andere wijze aannemelijk geworden. Integendeel, Frétec schrijft in de hiervoor aangehaalde passage:

“De eerste indruk is dat het gedegen is opgezet en er in grote lijnen een logische flow van goederen en personen is ontworpen.”

Dat Frétec in een later stadium fouten uit dat ontwerp zou hebben gehaald, is door ONH niet onderbouwd. Evenmin is het hof gebleken van een verklaring van [A] waaruit blijkt dat sprake was van ontwerpfouten van Botec. Integendeel, [A] schrijft in een schriftelijke verklaring aan Botec d.d. 16 oktober 2017 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) onder meer:

“Na het bestuderen van alle bouwplannen en toetsing aan de COKZ eisen voor bereiding van babyvoeding heb ik slechts aanleiding gezien op 1 plaats een wijzigingsvoorstel te doen. Dat betrof het weglaten van 1 ingangsdeur en de daarvoor vrij vallende ruimte te benutten als chauffeurs/leveranciersbalie. Een relatief eenvoudige wijziging met gering budgettair effect, mogelijk zelfs kosten verlaging. Deze wijziging is voorgelegd aan opdrachtgever Oranje Nutrition en hier is akkoord op gegeven. Botec heeft daarop de bouwtekeningen aangepast.

Hieruit kan worden afgeleid dat er door mij verder geen punten in het ontwerp zijn gevonden die op dat moment aanleiding gaven tot opmerkingen of twijfel over het voldoen aan COKZ (= NVWA) erkenningseisen voor Oranje Nutrition.”

Weliswaar zou [A] zich volgens ONH tegenover haar advocaat in een telefoongesprek in andere zin hebben uitgelaten, namelijk in de zin zoals door ONH aangegeven in haar beslagrekest (zie 3.13), maar ONH heeft niet voldoende helder toegelicht hoe dat kan blijken uit de door haar overgelegde transcriptie van dat telefoongesprek (productie 3 bij dagvaarding in hoger beroep). Bovendien ontbreken in die transcriptie de aan [A] voorgelegde vragen, zodat onduidelijk is in welke context de verklaringen zijn afgelegd.
Het hof merkt in dat verband op dat [A] zich in zijn schriftelijke verklaring ook distantieert van de aan hem in het beslagrekest toegeschreven uitspraken. Haar stelling dat [A] onder druk van Botec op zijn verklaringen jegens ONH zou zijn teruggekomen, heeft ONH verder niet onderbouwd

5.13

ONH heeft in het licht van het voorgaande nagelaten concreet te maken aan welke in de overeenkomst vastgelegde eisen het oorspronkelijk ontwerp van Botec niet voldeed, en/of uit welke ontwerpfouten de als meewerk in rekening gebrachte werkzaamheden voortvloeiden. Als Botec de zaken daadwerkelijk anders had voorgespiegeld dan zij waren, valt bovendien niet goed in te zien dat ONH daar pas een beroep op is gaan doen nadat Botec de overeenkomst reeds had ontbonden vanwege wanbetaling door ONH. Voor de hand had gelegen dat in dat geval ONH in ieder geval al geprotesteerd zou hebben toen volgens Botec sprake was van wijzigingen in het werk die meerwerk vormden. Van een dergelijk protest is geen sprake geweest. Dat ONH dat heeft nagelaten om de voortgang van het werk niet in gevaar te brengen, is niet onderbouwd en dient voor haar rekening te worden gelaten.

5.14

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat summierlijk is gebleken dat de door ONH voor het beslag aangevoerde gronden dat sprake is geweest van dwaling/onrechtmatig handelen, ondeugdelijk zijn.

5.15

Met betrekking tot de stellingen van ONH dat in het huidige (aangepaste) ontwerp nog steeds fouten zitten, dat Botec de door haar verrichte werkzaamheden ook niet naar behoren heeft uitgevoerd, en dat ONH aan Botec meer heeft betaald dan door haar aan werkzaamheden is uitgevoerd (de zogenaamde “overstand”), overweegt het hof dat Botec ter onderbouwing van haar betwisting van die stellingen, zich in hoger beroep bij memorie van antwoord heeft beroepen op een tweetal door haar als producties overgelegde rapporten, te weten een rapport van Békélé Bouwmanagement (productie 11 bij memorie van antwoord) en een rapport van Huls Bouwkostenmanagement (productie 12 bij memorie van antwoord). Op die producties heeft ONH nog niet kunnen reageren.
Alvorens nader in te gaan op de grondslagen van wanprestatie en onverschuldigde betaling zal het hof op de voet van wat hiervoor onder 2.4 is overwogen, ONH eerst nog in de gelegenheid stellen om op die producties te reageren. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte uitlaten door ONH.
Voor de goede orde wordt daarbij uitdrukkelijk opgemerkt dat de akte zich dient te beperken tot een reactie op deze producties en dat ONH daarbij zelf geen (nadere) producties meer over zal kunnen leggen.

5.16

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding:

verwijst de zaak naar de roldatum van dinsdag 3 april 2018 voor akte aan de zijde van ONH als hiervoor onder 5.15 aangegeven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018.