Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.179.474
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 390352)
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
Mecra Limited, voorheen handelend onder de naam
Rimec Limited,
Rimec Limited,
gevestigd te Northampton, Verenigd Koninkrijk,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Mecra,
advocaat: mr. D.G. Veldhuizen,
tegen:
1.
de stichting
de stichting
Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid,
gevestigd te Harderwijk,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: TBB,
advocaat: mr. M. Holtzer,
advocaat: mr. M. Holtzer,
2. de stichting
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna: Bpf Bouw,
advocaat: mr. B. Degelink,
3 [geïntimeerde 1] , wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde 1] ,
advocaat: mr. M. Holtzer,
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Federatie Nederlandse Vakbeweging, rechtsopvolger van
FNV Bouw,
FNV Bouw,
gevestigd te Woerden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna: FNV,
advocaat: mr. S.N. Ketting,
5 [geïntimeerde 2] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde 2] ,
niet verschenen,
6 [geïntimeerde 3] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde 3] ,
niet verschenen,
7. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Bouwend Nederland, de Vereniging van bedrijven in de sectoren Bouw enInfrastructuur,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
hierna: Bouwend Nederland,
advocaten: mr. E.J. Henrichs.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 mei 2017 hier over. Wel wordt opgemerkt dat in dat arrest ten onrechte is vermeld dat ook [geïntimeerde 1] appellant in het incidenteel hoger beroep zou zijn.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een akte na tussenarrest van de zijde van Mecra;
- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van Bpf Bouw;
- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van TBB en [geïntimeerde 1] ;
- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van FNV;
- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van Bouwend Nederland.
1.3
Vervolgens hebben partijen de (aanvullende) stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Zoals in het tussenarrest al werd overwogen, heeft Mecra de grieven A1, A2 en I ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep ingetrokken, zodat deze grieven geen verdere bespreking behoeven.
2.2
Het hof heeft in het tussenarrest van 30 mei 2017 overwogen dat de vaststelling van het op de met de uitgeleende werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht dient plaats te vinden op basis van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomsten en dat daarbij rekening moet worden gehouden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de desbetreffende werknemer kenmerkt. Het hof heeft Mecra in de gelegenheid gesteld om bij akte de individuele arbeidsovereenkomsten van de (70 Poolse en 42 Portugese) werknemers waarop het onderhavige geding betrekking heeft in het geding te brengen. Daarnaast is Mecra in de gelegenheid gesteld het hof in te lichten over de omstandigheden die de werkzaamheid van de individuele werknemers kenmerken, over het arbeidsverleden van de desbetreffende werknemers direct voorafgaand en aansluitend aan de door hen verrichte werkzaamheden aan het A2-project, alsmede het hof op de hoogte te stellen van factoren voor de aanknoping bij een recht waarmee de arbeidsovereenkomst van de werknemers nauwer is verbonden.
2.3
Mecra heeft bij akte na tussenarrest aangevoerd dat het aantal op het A2 project tewerkgestelde werknemers in december 2013 afwijkt van de door het hof overgenomen getallen (70 Poolse en 42 Portugese werknemers). Volgens Mecra heeft de rechtbank Midden-Nederland in haar vonnis van 22 juli 2015 de door Mecra in haar dagvaarding in eerste aanleg genoemde getallen (70 werknemers totaal, waarvan 28 Poolse en 42 Portugese werknemers) verkeerd overgenomen. In de maand december 2013 zijn er volgens Mecra 12 Poolse en 55 Portugese werknemers ingezet. Mecra heeft van 12 Poolse en 45 Portugese werknemers de schriftelijke arbeidsovereenkomst (die van de werknemers [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] , [werknemer 5] , [werknemer 6] , [werknemer 7] en [werknemer 8] ), de overeenkomst met Atop (met uitzondering van de werknemer [werknemer 6] ), de salarisstrook van december 2013, (voor de Portugese werknemers) een kopie van de door de Portugese autoriteiten verstrekte A1 verklaring, dan wel (voor de Poolse werknemers) een kopie van de brief van de Belastingdienst met de verstrekking van een sofinummer overgelegd (met uitzondering van de werknemers [werknemer 9] en [werknemer 10] ). De arbeidsovereenkomsten van de Poolse werknemers zijn opgesteld in de Poolse en Engelse taal. De arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers zijn opgesteld in de Portugese taal, waarbij van één arbeidsovereenkomst (van [werknemer 11] ) een vertaling van het Portugees naar het Engels is overgelegd.
2.4
In het tussenarrest van 30 mei 2017 is onder de vaststaande feiten (3.5) opgenomen dat op de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing zijn verklaard. In de door Mecra met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald: "
This statement shall be governed by and construed in accordance with English law".
This statement shall be governed by and construed in accordance with English law".
Het hof constateert dat in de door Mecra overgelegde in de Engelse taal vertaalde arbeidsovereenkomst van [werknemer 11] onder 6. "
Applicable regulations" staat vermeld: "
In all that is not mentioned, the present contract will be ruled bij de pertinent regulations of Law n° 07/2009 of 12/02 revised by laws N°s 53/2011 of 14/10, 03/2012 of 10/10, 23/2012 of 25/06, 47/2013 of 29/08 and 69/2013 of 30/08 and Dec.Law 260/2009 as well as by the other labour laws applicable".Kennelijk is tussen partijen niet in geschil dat hier wordt verwezen naar Portugese wetten, zodat het hof ervan zal uitgaan dat in de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers een rechtskeuze is opgenomen voor (bepalingen van) Portugees recht. Overigens valt wel op dat in de overige in het Portugees opgestelde arbeidsovereenkomsten (voor zover leesbaar) onder 6. Legislaçâo aplicável niet één op één naar dezelfde wetten wordt verwezen als de wetten die worden genoemd in de in het Engels vertaalde arbeidsovereenkomst.
Applicable regulations" staat vermeld: "
In all that is not mentioned, the present contract will be ruled bij de pertinent regulations of Law n° 07/2009 of 12/02 revised by laws N°s 53/2011 of 14/10, 03/2012 of 10/10, 23/2012 of 25/06, 47/2013 of 29/08 and 69/2013 of 30/08 and Dec.Law 260/2009 as well as by the other labour laws applicable".Kennelijk is tussen partijen niet in geschil dat hier wordt verwezen naar Portugese wetten, zodat het hof ervan zal uitgaan dat in de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers een rechtskeuze is opgenomen voor (bepalingen van) Portugees recht. Overigens valt wel op dat in de overige in het Portugees opgestelde arbeidsovereenkomsten (voor zover leesbaar) onder 6. Legislaçâo aplicável niet één op één naar dezelfde wetten wordt verwezen als de wetten die worden genoemd in de in het Engels vertaalde arbeidsovereenkomst.
Met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten van de Poolse werknemers, constateert het hof verder nog dat onder 11 de volgende bepaling is opgenomen: "
This statement shall be governed by and construed in accordance with English Law. It should be noted that Polish translations of this statement are provided for ease of understanding only and while we have attempted to translate as accurately as possible, the legal contract is the version in English. (….) By signing below both parties are attesting their full acceptance of all terms as outlined above".
This statement shall be governed by and construed in accordance with English Law. It should be noted that Polish translations of this statement are provided for ease of understanding only and while we have attempted to translate as accurately as possible, the legal contract is the version in English. (….) By signing below both parties are attesting their full acceptance of all terms as outlined above".
2.5
In het tussenarrest van 30 mei 2017 is verder overwogen dat deze rechtskeuze er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn. In dit kader moet allereerst worden beoordeeld (artikel 8 lid 2 Rome I) vanuit welk land de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.
2.6
Uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten van de individuele Portugese werknemers blijkt dat zij als werkplek (Local de Trabalho) Maastricht in Nederland hadden (zie onderstaand schema). Ingevolge deze arbeidsovereenkomsten hebben alle werknemers gedurende één of meerdere perioden op het A2 project in Nederland gewerkt. Dat een of meer van de individuele werknemers ter uitvoering van deze of zelfs een andere door deze(n) met Mecra, dan wel Rimec Works of Rimec Empresa gesloten arbeidsovereenkomst voorafgaand aan of volgend op het werk op het A2 project, elders heeft/hebben gewerkt, blijkt niet. Mecra heeft in haar akte na tussenarrest aangegeven dat het voor haar onmogelijk is gebleken om specifieke informatie te verkrijgen van de niet langer bestaande vennootschappen Rimec Works en Rimec Empresa. Ook als dit het geval is (Rimec Works en Rimec Empresa behoorden in het verleden tot hetzelfde concern als Mecra) kan dit Mecra niet baten. Dat zij niet of niet meer over de bewuste gegevens beschikt, dient voor haar rekening en risico te blijven. Nu geen andere gegevens zijn verstrekt, moet het ervoor worden gehouden dat het land van waaruit de Portugese werknemers ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk hun arbeid hebben verricht, Nederland was. Dat een bouwproject altijd wordt afgerond en de terbeschikkingstelling van de werknemers om die reden van tijdelijke aard was, is daarbij niet relevant. Het gaat er immers om vast te stellen waar de werknemers
ter uitvoering van de overeenkomst(onderstreping hof) gewoonlijk de arbeid verrichtten. De omstandigheid dat in de overeenkomst met Atop het vervoer van en naar Nederland is geregeld, brengt hierin geen verandering. Niet gebleken is immers dat Mecra, dan wel Rimec Works of Rimec Empresa de werknemers in een ander land dan Nederland te werk gesteld hebben.
ter uitvoering van de overeenkomst(onderstreping hof) gewoonlijk de arbeid verrichtten. De omstandigheid dat in de overeenkomst met Atop het vervoer van en naar Nederland is geregeld, brengt hierin geen verandering. Niet gebleken is immers dat Mecra, dan wel Rimec Works of Rimec Empresa de werknemers in een ander land dan Nederland te werk gesteld hebben.
Van ten minste 10 (volgens Mecra waren er 55) Portugese werknemers zijn in het geheel geen gegevens overgelegd. Het hof gaat ervan uit dat ook ten aanzien van deze werknemers heeft te gelden dat zij ter uitvoering van de overeenkomst Nederland gewoonlijk hun arbeid in Nederland hebben verricht.
Portugese werknemers:
Naam werknemer
Volgens Mecra werkzaam op A2 project van:
Local de Trabalho:
Place of Work volgens de arbeidsovereenkomst
1
[werknemer 12]
1-9-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
2
[werknemer 13]
22-7-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
3
[werknemer 14]
5-9-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
4
[werknemer 15]
17-9-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Maastricht-Holanda
5
[werknemer 16]
5-9-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 20-1-2013
Maastricht-Holanda
6
[werknemer 1]
1-9-2013 tot 20-12-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
7
[werknemer 2]
18-11-2013 tot 21-12-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
8
[werknemer 17]
2-10-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens twee eerdere arbeidsovereenkomsten (3.1) was de aanvangsdatum 25-9-2012 en 1-9-2013
Maastricht-Holanda (
volgens alle drie de overgelegde arbeidsovereenkomsten)
volgens alle drie de overgelegde arbeidsovereenkomsten)
9
[werknemer 18]
2-9-2013 tot 20-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 8-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 8-1-2013
Maastricht-Holanda
10
[werknemer 3]
18-11-2013 tot 21-12-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
11
[werknemer 19]
18-11-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 8-1-2013
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
12
[werknemer 20]
2-9-2013 tot 21-12-2013
* Hof: volgens door TBB overgelegde arbeidsovereenkomsten zijn er eerdere contracten met Atlanco met ingangsdatum 10-5-2010, en met Rimec met ingangsdatum 5-3-2012, 30-7-2012 en 7-1-2013
10-5-2010 Hoge Weide-Utrecht
5-3-2012 Maastricht-Holanda
30-7-2012 Maastricht-Holanda
7-1-2013 Maastricht-Holanda
2-9-2013 Maastricht-Holanda
13
[werknemer 21]
26-8-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 17-9-2012
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
14
[werknemer 11]
5-8-2013 tot 21-12-2013
Maastricht-Holanda
15
[werknemer 22]
30-9-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
16
[werknemer 23]
18-11-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 7-1-2013
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
17
[werknemer 24]
1-9-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 7-1-2013
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
18
[werknemer 25]
29-7-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
19
[werknemer 26]
18-11-2013 tot 21-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 8-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 8-1-2013
Maastricht-Holanda
20
[werknemer 4]
18-11-2013 tot 20-12-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
21
[werknemer 5]
2-9-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens de A1 verklaring was de aanvangsdatum 22-4-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
22
[werknemer 27]
1-9-2013 tot 15-12-2013
* Hof: volgens door TBB overgelegde arbeidsovereenkomsten zijn er eerdere contracten met Atlanco met ingangsdatum 5-5-2008, en met Rimec met ingangsdatum 27-6-2013
5-5-2008 Holanda
27-6-2013 Maastricht-Holanda
1-9-2013 Maastricht-Holanda
23
[werknemer 6]
11-11-2013 tot 20-12-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
24
[werknemer 28]
7-10-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
25
[werknemer 29]
18-11-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 8-1-2013
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
26
[werknemer 30]
26-8-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 20-8-2012
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
27
[werknemer 31]
23-9-2013 tot 21-12-2013
Maastricht-Holanda
28
[werknemer 32]
11-11-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
29
[werknemer 33]
18-11-2013 tot 20-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Maastricht-Holanda
30
[werknemer 34]
21-10-2013 tot 20-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Maastricht-Holanda
31
[werknemer 35]
1-10-2013 tot 20-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Maastricht-Holanda
32
[werknemer 36]
11-11-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 1-9-2012
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
33
[werknemer 37]
19-8-2013 tot 20-12-2013
* Hof: uit de A1 verklaring volgt een aanvangsdatum van 10-1-2013
Maastricht-Holanda
34
[werknemer 38]
7-10-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
35
[werknemer 7]
26-08-2013 tot 20-12-2013
* Hof: uit de A1 verklaring volgt een aanvangsdatum van 7-1-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
36
[werknemer 39]
1-10-2013 tot 20-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Maastricht-Holanda
37
[werknemer 40]
26-08-2013 tot 20-12-2013
* Hof: uit de A1 verklaring volgt een aanvangsdatum van 10-1-2013
Maastricht-Holanda
38
[werknemer 41]
5-8-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
39
[werknemer 42]
7-10-2013 tot 20-12-2013
* Hof: uit de A1 verklaring volgt een aanvangsdatum van 10-1-2013
Maastricht-Holanda
40
[werknemer 43]
29-7-2013 tot 15-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 3-9-2012
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
41
[werknemer 44]
22-7-2013 tot 21-12-2013
* Hof: uit door TBB overgelegde loonstroken blijkt dat de werknemer al sinds april 2013 voor Rimec, dan wel Rimec Works werkt, maar er volgt niet uit waar hij tewerkgesteld was.
Maastricht-Holanda
42
[werknemer 45]
18-11-2013 tot 20-12-2013
* Hof: volgens een eerdere arbeidsovereenkomst (3.1) was de aanvangsdatum 7-1-2013
Maastricht-Holanda
(volgens beide overgelegde arbeidsovereenkomsten)
43
[werknemer 8]
25-11-2013 tot 20-12-2013
* Hof: uit de A1 verklaring volgt een aanvangsdatum van 7-1-2013
arbeidsovereenkomst ontbreekt
44
[werknemer 46]
19-8-2013 tot 20-12-2013
*
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Hof: volgens de arbeidsovereenkomst (3.1) en de A1 verklaring was de aanvangsdatum op 7-1-2013
Maastricht-Holanda
45
[werknemer 47]
7-10-2013 tot 20-12-2013
Maastricht-Holanda
2.7
De overgelegde arbeidsovereenkomsten van de Poolse (en één Slowaakse) werknemers bevatten de volgende bepaling:
"By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in the Holland. This secondment will entail being employed by Rimec of the above address in the Holland. During the employment you will be assigned to work at premises of various clients of Rimec"
De tweede overgelegde arbeidsovereenkomst van de Poolse werknemer I.Z. Tanski (door hem ondertekend op 7 juli 2014), bevat daarnaast de volgende bepaling:
"This statement contains the Employee's terms and conditions of employment. During the employment with the company the Employee will work in Holland at the premises of the client."
Hieruit blijkt dat de desbetreffende werknemers in Nederland te werk zijn gesteld. Net als de Portugese werknemers hebben alle Poolse werknemers gedurende één of meerdere perioden op het A2 project in Nederland gewerkt. Dat zij voordien of nadien elders hebben gewerkt, blijkt uit de overgelegde stukken niet. Uit het vermelde overzicht blijkt dat een aantal werknemers eerder in Nederland en in het bijzonder in Maastricht heeft gewerkt. Uit de enkele omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomsten is opgenomen: "
Rimec may offer you a further assignment on the termination of this assignment when returning to Poland", volgt niet dat deze werknemers ter uitvoering van de door hen met Mecra gesloten overeenkomst(en) in een ander land dan Nederland hebben gewerkt. Hetzelfde geldt voor de stelling van Mecra dat in de overeenkomst met Atop het vervoer van en naar Polen (compensatie benzinekosten) is geregeld.
Rimec may offer you a further assignment on the termination of this assignment when returning to Poland", volgt niet dat deze werknemers ter uitvoering van de door hen met Mecra gesloten overeenkomst(en) in een ander land dan Nederland hebben gewerkt. Hetzelfde geldt voor de stelling van Mecra dat in de overeenkomst met Atop het vervoer van en naar Polen (compensatie benzinekosten) is geregeld.
Nu van de overige (Mecra geeft zelf aan dat zij 28 Poolse werknemers aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld en ook in haar eigen in eerste aanleg overgelegde productie 55 worden meer dan 12 namen van eigen werknemers van Mecra genoemd) geen nadere gegevens zijn verstrekt, moet er van worden uitgegaan dat ook zij ter uitvoering van de overeenkomst niet in een ander land dan Nederland hebben gewerkt.
Naam werknemer
Volgens Mecra werkzaam op A2 project van:
Werkplek volgens de arbeidsovereenkomst
1
[werknemer 48]
16-4-2013 tot 28-2-2014
the Holland
2
[werknemer 9]
11-11-2013 tot 19-12-2013
the Holland
3
[werknemer 49]
9-9-2013 tot 28-2-2014
the Holland
4
[werknemer 50]
9-9-2013 tot 28-2-2014
* Hof: de tweede overgelegde overeenkomst is ingegaan op 7-7-2014 voor 6 maanden
9-9-2013 the Holland
7-7-2014 Holland at the premises of the client
5
[werknemer 51]
9-9-2013 tot 13-12-2013
the Holland
6
[werknemer 52]
16-4-2013 tot 20-12-2013
the Holland
7
[werknemer 53]
9-9-2013 tot 19-12-2013
the Holland
8
[werknemer 10]
11-11-2013 tot 19-12-2013
the Holland
9
[werknemer 54]
23-5-2013 tot 28-2-2014
the Holland
10
[werknemer 55]
(Slowaakse nationaliteit)
9-9-2013 tot 17-1-2014
the Holland
11
[werknemer 56]
10-4-2013 tot 28-2-2014
the Holland
12
[werknemer 57]
21-10-2013 tot 20-12-2013
the Holland
2.8
Nu aan de hand van artikel 8 lid 2 Rome I kan worden vastgesteld dat de Poolse en Portugese werknemers ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst gewoonlijk hun arbeid vanuit Nederland hebben verricht, komt het hof niet toe aan een beoordeling van artikel 8 lid 3 Rome I.
2.9
Het hof is voorts van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden in het onderhavige geval niet blijkt dat de arbeidsovereenkomsten van de Poolse en Portugese werknemers nauwer zijn verbonden met een ander land dan Nederland. De werknemers zijn door Mecra te werk gesteld in Nederland. Niet gebleken is dat zij voorafgaand, of aansluitend aan deze werkzaamheden, nog in een ander land te werk zijn gesteld. De Poolse en Portugese werknemers zijn ter beschikking gesteld op basis van de dienstverleningsovereenkomst tussen Avenue 2 en Mecra. In deze overeenkomst (productie 18 bij de conclusie van antwoord in de provisie en in de hoofdzaak tevens reconventie in de hoofdzaak van TBB van 7 januari 2015) wordt met betrekking tot de tarieven bepaald dat "
The rates as per 1 april 2012 will remain unchanged through the next Dutch CAO increase in August 2012. Following this Dutch CAO increase in August 2012, the increase of the hourly fees will take place by the same percentages as any increases that may occur in the Dutch CAO for the Bouwnijverheid". In die tarieven zijn "
the minimum wages (wage component) correspondent with the CAO for the building sector"begrepen. Bij de beloning van de werknemers is aangeknoopt bij de Nederlandse regelgeving. Ook bij de bepaling van de overige arbeidsomstandigheden is aangeknoopt bij het Nederlandse recht. Zo moet worden voldaan aan de "Health, Safety and Environment policy" van Avenue2 (artikel 10), aan de Nederlandse arbeidstijdenwet (artikel 4, 15e gedachtestreepje) en aan de wet bescherming persoonsgegevens (artikel 12). Met betrekking tot de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden merkt het hof nog op dat de medewerkers naast de arbeidsovereenkomst een dienstverleningsovereenkomst hadden met Atop. Hierin werden belangrijke arbeidsvoorwaarden zoals huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en vervoer van en naar Nederland geregeld. Atop is een Ierse onderneming. Een nauwere band met Ierland valt echter, gelet op al het voorgaande, niet aan te nemen.
The rates as per 1 april 2012 will remain unchanged through the next Dutch CAO increase in August 2012. Following this Dutch CAO increase in August 2012, the increase of the hourly fees will take place by the same percentages as any increases that may occur in the Dutch CAO for the Bouwnijverheid". In die tarieven zijn "
the minimum wages (wage component) correspondent with the CAO for the building sector"begrepen. Bij de beloning van de werknemers is aangeknoopt bij de Nederlandse regelgeving. Ook bij de bepaling van de overige arbeidsomstandigheden is aangeknoopt bij het Nederlandse recht. Zo moet worden voldaan aan de "Health, Safety and Environment policy" van Avenue2 (artikel 10), aan de Nederlandse arbeidstijdenwet (artikel 4, 15e gedachtestreepje) en aan de wet bescherming persoonsgegevens (artikel 12). Met betrekking tot de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden merkt het hof nog op dat de medewerkers naast de arbeidsovereenkomst een dienstverleningsovereenkomst hadden met Atop. Hierin werden belangrijke arbeidsvoorwaarden zoals huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en vervoer van en naar Nederland geregeld. Atop is een Ierse onderneming. Een nauwere band met Ierland valt echter, gelet op al het voorgaande, niet aan te nemen.
Met betrekking tot de Portugese werknemers geldt voorts nog dat de werknemers weliswaar in dienst waren van de Portugese vennootschappen Rimec Works, dan wel Rimec Empresa, maar dat zij in Nederland (gedeeltelijk) loonbelasting betaalden. Op de in het Engels vertaalde loonstrook van [werknemer 11] staat een post "Taxes paid abroad" vermeld. Dit blijkt ook uit de door TBB overgelegde jaaropgaven van de werknemers [werknemer 39] en [werknemer 20] ). Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden die maken dat sprake is van een nauwe band met Nederland, maakt het feit dat de Portugese werknemers in dienst waren van Portugese vennootschappen en dat zij in Portugal aangesloten zijn gebleven bij de sociale zekerheid, niet dat daardoor een nauwere band met Portugal kan worden aangenomen. De A1-verklaring van deze werknemers, waarop Mecra een beroep heeft gedaan, is ontoereikend om anders te oordelen.
Met betrekking tot de Poolse werknemers geldt dat uit artikel 3 van de door Mecra overgelegde arbeidsovereenkomsten volgt dat de Poolse werknemers loonbelasting en sociale premies betaalden in Nederland: "
All Tax/Social Security will be calculated and paid by Rimec on the employee's behalf directly to the Dutch authorities".Uit de loonstroken volgt dat er belasting is betaald. Daarbij is nog van belang dat alle Poolse werknemers beschikten over een Nederlands sofinummer. Uit de overgelegde stukken kan weliswaar niet worden afgeleid dat de Poolse medewerkers hebben deelgenomen aan een pensioenregeling of enig andere regeling in Nederland, maar ook niet dat er is deelgenomen in een ander land dan Nederland. Artikel 8 lid 4 Rome I leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het voorgaande betekent dat grief C in het principaal hoger beroep faalt.
All Tax/Social Security will be calculated and paid by Rimec on the employee's behalf directly to the Dutch authorities".Uit de loonstroken volgt dat er belasting is betaald. Daarbij is nog van belang dat alle Poolse werknemers beschikten over een Nederlands sofinummer. Uit de overgelegde stukken kan weliswaar niet worden afgeleid dat de Poolse medewerkers hebben deelgenomen aan een pensioenregeling of enig andere regeling in Nederland, maar ook niet dat er is deelgenomen in een ander land dan Nederland. Artikel 8 lid 4 Rome I leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het voorgaande betekent dat grief C in het principaal hoger beroep faalt.
2.1
Uit al het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat ondanks de rechtskeuze voor Engels en Portugees recht, de Poolse en Portugese werknemers niet de bescherming hebben verloren die zij genieten op grond van bepalingen van Nederlands recht, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen in overweging 35 van de preambule van Rome I is bepaald.
2.11
Onder deze bepalingen dienen, mede gelet op de hiervoor aangehaalde overweging 35 van de preambule, niet alleen te worden verstaan de bepalingen van dwingend recht, maar ook die van driekwart dwingend recht. In de verhouding tussen Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa enerzijds en de werknemers anderzijds kon hiervan immers niet worden afgeweken. Ook de bepalingen van driekwart dwingend recht strekken er toe de werknemer te beschermen.
2.12
Tot de bedoelde driekwart dwingendrechtelijke bepalingen behoort ook artikel 8 van de WAADI. Dit artikel bepaalt - voor zover in deze procedure van belang - dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming van de inlener voor wat betreft:
a. het loon en overige vergoedingen,
b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst, die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van vakantie en het werken op feestdagen.
2.13
Mecra voert in dit verband aan dat artikel 8 van de WAADI toepassing mist, omdat in de onderneming van Avenue2 geen personen in dienst zijn. Naar het oordeel van het hof moeten evenwel onder werknemers in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt ook worden verstaan de werknemers in dienst van Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna als Ballast Nedam, respectievelijk Strukton aan te duiden) de vennoten van de vennootschap onder firma Avenue2. Bij het begrip “onderneming” moet, zo blijkt uit artikel 1 lid 1 aanhef en onder d, worden verstaan de onderneming bedoeld in de Wet op de ondernemingsraden. In die wet is het begrip omschreven als: “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onder de werknemers in de onderneming ook die van de beide vennoten, Ballast Nedam en Strukton moeten worden begrepen. Beide vennoten, Ballast Nedam en Strukton zijn bouwonderneming. Avenue2 is een samenwerkingsverband dat speciaal voor het project A2 Maastricht is opgericht. Avenue2 heeft zelf geen personeel in dienst. Personeel van Ballast Nedam en Strukton voert feitelijk de werkzaamheden uit, voor zover geen personeel via uitzendbureaus is ingeleend. Dat Avenue2 met zowel Mecra als Rijkswaterstraat en de gemeente Maastricht overeenkomsten heeft gesloten, dat zij een eigen adres heeft en is ingeschreven in de Kamer van Koophandel, betekent niet dat in dit geval sprake is van een verband dat zozeer los staat van het bedrijf van de beide vennoten, dat het als een geheel zelfstandige onderneming in de zin van de WOR moet worden aangemerkt. Daarenboven zou de door Mecra voorgestane letterlijke uitleg van artikel 8 van de WAADI in een situatie als de onderhavige op ontoelaatbare wijze afbreuk doen aan de bescherming die dit artikel aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten beoogt te bieden.
2.14
Het hof is voorts van oordeel dat hierbij niet relevant is of, zoals Mecra stelt, Ballast Nedam en Strukton geen bouwplaatsmedewerkers, maar alleen UTA-werknemers voor het A2-project hebben ingezet. Niet betwist is immers dat beide bedrijven wel werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst hebben. Dat zij ervoor gekozen hebben het werk aan dit specifieke project te laten verrichten door ingeleende arbeidskrachten, betekent niet dat geen vergelijking met de eigen werknemers van Ballast Nedam en Strukton kan plaatsvinden. Ook op dit punt zou het aanvaarden van de stelling van Mecra in een geval als dit tekort doen aan de bescherming die artikel 8 van de WAADI aan de uitgeleende werknemers beoogt ter bieden. De grieven D, E en F in het principaal hoger beroep zijn vergeefs voorgedragen.
2.15
Van Ballast Nedam staat voorts vast dat zij, als lid van een van de partijen bij de CAO Bouwnijverheid, aan de bepalingen daarvan is gebonden. Strukton is geen lid (meer) van Bouwend Nederland, maar volgens TBB past zij nog steeds de bepalingen van de CAO toe in de arbeidsovereenkomsten, die zij met haar werknemers heeft gesloten. Mecra betwist dit en biedt aan dit te bewijzen. Het hof zal aan dit aanbod voorbij gaan. Onbetwist is immers dat Ballast Nedam aan de bepalingen van de CAO is gebonden en dat zij die ook toepast op haar werknemers. Daarmee staat ook vast dat de bepalingen van de CAO gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van (een van) de onderneming(en) waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat niet betwist is dat Strukton een onderneming is als bedoeld in de CAO Bouwnijverheid, zodat zij in ieder geval gedurende de perioden dat die CAO algemeen verbindend verklaard was, aan de bepalingen daarvan was gebonden. Dit betekent dat ten aanzien van de in rechtsoverweging 2.12 onder a. en b. bedoelde punten, de door Mecra ter beschikking gestelde werknemers recht hadden op minimaal hetgeen hierover in die CAO is bepaald, ook in de perioden dat die CAO niet algemeen verbindend was verklaard. Grief G is in zoverre vergeefs voorgedragen.
2.16
In het tweede deel van grief G klaagt Mecra over het oordeel van de rechtbank dat zij verantwoordelijk is voor de juiste toepassing van de in de CAO Bouwnijverheid geregelde arbeidsvoorwaarden ten aanzien van de werknemers die in dienst waren van Rimec Works en Rimec Empresa. Volgens Mecra gaat het om drie zelfstandige rechtspersonen die ieder werknemers in dienst hadden en die geen zeggenschap ten opzichte van elkaar hadden. De vennootschappen zijn bovendien opgericht volgens verschillende rechtsstelsels.
2.17
In artikel 8 van de WAADI, zoals dat tot 2012 luidde, stond dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelde, aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd is overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaats vond. Blijkens de – ook door de rechtbank aangehaalde – memorie van toelichting op de wet (Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 25 264 nr. 3 pagina 17/18) is het begrip ter beschikking stellen van arbeidskrachten ruimer dan het voorzien in uitzendovereenkomsten als bedoeld in titel 10 van boek 7 BW. Voor deze omschrijving, aldus de memorie van toelichting, is niet van belang of de ter beschikking gestelde persoon in een arbeidsverhouding tot de ter beschikkingstellende staat. Degene die de arbeidskrachten ter beschikking stelde, was voor de voldoening van het juiste loon en de juiste overige vergoedingen verantwoordelijk. In 2012 is de WAADI gewijzigd in verband met het tot stand komen van Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende uitzendarbeid. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, 32 895 nr. 3 pagina 12) blijft in de nieuwe redactie van artikel 8 de verplichting om te voldoen aan de in artikel 8 lid 1 omschreven verplichtingen, rusten op degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt. Dit betekent dat ook op grond van de huidige tekst van artikel 8 Mecra als degene die de arbeidskrachten aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, verantwoordelijk is voor de nakoming van die verplichtingen. Ook dit deel van grief G faalt derhalve.
2.18
Blijkens het bepaalde in artikel 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst is elk beding tussen werkgever en werknemer, strijdig met een CAO waaraan zij beiden gebonden zijn, nietig. Hiervoor is reeds overwogen dat de ter beschikking gestelde werknemers ten minste recht hebben op hetgeen met betrekking tot de in artikel 8 van de WAADI genoemde punten is bepaald in de CAO Bouwnijverheid. Mecra is, als de ter beschikking stellende partij, aan die bepalingen gebonden. Deze nietigheid kan worden ingeroepen bij de partijen bij de CAO, maar ook door andere belanghebbenden (vgl. HR 27 maart 1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2614). Een van die belanghebbenden is naar het oordeel van het hof TBB, de stichting, die door de partijen bij de CAO is opgericht met het doel de nakoming van de CAO te controleren. Ook grief B in het principaal hoger beroep faalt derhalve.
2.19
In grief H klaagt Mecra onder meer over de uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 55 van de CAO, dat luidt: “
Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.” De rechtbank heeft daarin, kort gezegd, bepaald dat onder het begrip “woning” moet worden verstaan de woning van de uitzendkracht in zijn thuisland, in dit geval Portugal of Polen (dan wel Slowakije).
Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.” De rechtbank heeft daarin, kort gezegd, bepaald dat onder het begrip “woning” moet worden verstaan de woning van de uitzendkracht in zijn thuisland, in dit geval Portugal of Polen (dan wel Slowakije).
2.2
Bij de uitleg van een bepaling in een CAO zijn in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoeling van de partijen bij de CAO, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.
2.21
Het hof is, onder verwijzing naar zijn arrest van 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:8599) van oordeel dat de bepaling van artikel 55 van de CAO geen andere uitleg toelaat dan dat met het begrip “woning” in dat artikel wordt bedoeld de woning waarin de werknemers ten tijde van het verrichten van de arbeid wonen en dat is de (via Atop Logistics Ltd. geregelde) woning in Nederland en niet die in Portugal of Polen (dan wel Slowakije). Het hof neemt hierbij mede in aanmerking het bepaalde in artikel 50 van de CAO, waarvan lid 5 luidt:
“De werknemer als bedoeld in artikel 55 lid 1, zal - naast het reguliere woon-werkverkeer - als regel tussendoor eenmaal per week naar huis mogen gaan. De daaruit voortvloeiende reiskosten komen voor rekening van de werkgever”en verder dat artikel 51 van de CAO (onder meer) bepaalt:
“De werknemer als bedoeld in artikel 55 lid 1, zal - naast het reguliere woon-werkverkeer - als regel tussendoor eenmaal per week naar huis mogen gaan. De daaruit voortvloeiende reiskosten komen voor rekening van de werkgever”en verder dat artikel 51 van de CAO (onder meer) bepaalt:
“1. onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen van dit artikel in acht te worden genomen.
2. De duur van de reis (reistijd) (…) zal – met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag – door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantieuurloon.”Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat de omstandigheid dat de werknemers in het contract met ATOP ermee hebben ingestemd dat ATOP zich het overeengekomen maandbedrag rechtstreeks door Mecra liet uitbetalen, nog niet betekent dat Mecra in strijd met artikel 55 van de CAO heeft gehandeld. Een en ander betekent dat Mecra aan deze werknemers geen extra vergoedingen op grond van artikel 55 van de CAO verschuldigd was en dat grief H in zoverre slaagt. Of de door de rechtbank gegeven uitleg van artikel 55 van de CAO zich wel of niet verdraagt met artikel 45 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU) kan in het midden blijven.
2.22
Grief J in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de reconventionele vordering van Bpf Bouw. De rechtbank heeft ten aanzien van deze vordering geoordeeld dat:
a. het verplichtstellingsbesluit op grond van de Wet Bpf 2000 is aan te merken als dwingend recht in de zin van artikel 8 Rome I, waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken;
b. Mecra onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, omdat zij niet heeft betwist alleen vakkrachten aan Avenue2 ter beschikking te hebben gesteld en omdat zij voor meer dan 50% van haar volledige loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan bouwondernemingen binnen en buiten Nederland;
c. Indien alleen Nederlandse bouwondernemingen als bouwondernemingen in de zin van het verplichtstellingsbesluit moeten worden aangemerkt, Mecra ook onder de tekst van de verplichtstelling valt, omdat in dat geval het begrip loonsom in het vaststellingsbesluit zo moet worden uitgelegd dat het beperkt is tot de loonsom van de in Nederland ter beschikking gestelde werknemers;
d. Mecra op grond van artikel 4 van de Wet Bpf 2000 als gevolg van de verplichtstelling gehouden is de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw na te leven en zij op grond daarvan verplicht is de door Bpf Bouw vastgestelde pensioenpremies voor haar eigen werknemers te betalen;
e. Mecra ook gehouden is de premienota’s te betalen die betrekking hebben op de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld.
2.23
Grief J richt zich uitsluitend tegen de onder e. gegeven beslissing. In de toelichting op grief I wordt ook gegriefd tegen de beslissingen onder b. tot en met d. Deze grief is evenwel vergeefs voorgedragen, nu Mecra ook in hoger beroep niet heeft betwist dat zij alleen vakkrachten aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld die langer dan 12 maanden binnen een periode van twee jaar als zodanig werkzaam zijn geweest. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen valt Mecra op grond van het bepaalde in artikel A, 2 sub b. onder 1, tweede liggend streepje onder de werkingssfeer van de verplichtstelling.
2.24
Bpf Bouw heeft haar vordering op Mecra met betrekking tot de premienota’s voor de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa gebaseerd op primair onrechtmatige daad, te weten het profiteren van wanprestatie, gepleegd door Rimec Works en Rimec Empresa en subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vordering op de primaire grond toegewezen en daarbij overwogen dat Mecra alleen uitvoering heeft kunnen geven aan haar overeenkomst met Avenue2 door (ook) werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa ter beschikking te stellen, dat zij wist dat Rimec Works en Rimec Empresa voor deze werknemers geen pensioenpremies aan Bpf Bouw betaalde en dat zij daarom lagere tarieven voor deze werknemers in rekening kon brengen aan Avenue2 en hogere winsten kon maken.
2.25
Het hof oordeelt als volgt. Uit de enkele omstandigheid dat Rimec Works en Rimec Empresa (nog) geen premies voor hun werknemers hebben afgedragen, volgt nog niet zonder meer dat sprake is van wanprestatie van deze vennootschappen jegens hun werknemers. Bpf Bouw baseert zich op het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid maar, zoals door Mecra terecht is aangevoerd ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, dit is van toepassing op Mecra zelf (gelet op de omschrijving van het begrip werkgever in artikel 3) terwijl niet gesteld of gebleken is dat het ook van toepassing is op Rimec Works en Rimec Empresa. Dit betekent dat de gestelde wanprestatie van Rimec Works en Rimec Empresa in dit geding niet is komen vast te staan, zodat ook niet is komen vast te staan dat Mecra daarvan heeft geprofiteerd. Hieruit volgt ook dat van ongerechtvaardigde verrijking evenmin kan worden gesproken. De enkele omstandigheid dat Mecra gebruik heeft gemaakt van personeel van Rimec Works en Rimec Empresa betekent nog niet dat, als al gesproken kan worden van verrijking, deze ongerechtvaardigd is.
2.26
Door Bpf Bouw is ook een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:166 BW. Nu evenwel niet is komen vast te staan dat het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid ook op Rimec Works en/of Rimec Empresa van toepassing is, staat evenmin vast dat deze vennootschappen Bpf Bouw onrechtmatig schade hebben toegebracht. Dat Mecra met Rimec Works en Rimec Empresa zou hebben samengespannen om onder betaling van pensioenpremies uit te komen, is, zo stelt Bpf Bouw uitdrukkelijk, niet een relevant juridisch criterium. Het hof begrijpt hieruit dat zij deze stelling niet aan haar vordering ten grondslag legt, zodat die stelling ook geen nader onderzoek behoeft.
2.27
Het voorgaande betekent dat grief J slaagt en dat Mecra niet gehouden is pensioenpremies af te dragen voor werknemers, in dienst van Rimec Works of Rimec Empresa. Zij is wel premies verschuldigd voor de werknemers, die bij haar zelf in dienst zijn of waren. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol, teneinde Bpf Bouw in de gelegenheid te stellen een nieuwe berekening te maken van het volgens haar door Mecra verschuldigde bedrag. Mecra zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.
2.28
In grief K klaagt Mecra over het oordeel van de rechtbank dat haar vorderingen, gebaseerd op de stelling dat TBB, FNV en Bouwend Nederland de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet hebben overtreden, niet toewijsbaar zijn en voorts over de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de stellingen van Mecra over het oproepen tot een boycot door TBB en [geïntimeerde 1] , dan wel het doen van onrechtmatige uitlatingen (naar het hof begrijpt) door FNV.
2.29
Het hof merkt in de eerste plaats op dat Mecra niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat FNV en TBB niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet zijn aan te merken. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat ook [geïntimeerde 1] niet als zodanig aan te merken is. Bouwend Nederland is in ieder geval een ondernemersvereniging, zodat haar besluiten wel op de voet van de artikelen 6 en 24 van die wet kunnen worden getoetst. Bouwend Nederland heeft dit laatste ook erkend.
2.3
Volgens Mecra is Bouwend Nederland echter (tevens) een onderneming in de zin van de Mededingingswet, zodat ook moet worden beoordeeld of Bouwend Nederland overeenkomsten heeft gesloten, dan wel zich feitelijk heeft gedragen met de strekking of het gevolg dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en ook of zij misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.
2.31
Dat door Bouwend Nederland overeenkomsten zijn gesloten met de strekking of het gevolg als hiervoor bedoeld, is niet gesteld of gebleken. Het gaat, zo begrijpt het hof, er om of Bouwend Nederland (door middel van [geïntimeerde 1] , wiens handelen aan Bouwend Nederland moet worden toegerekend) TBB, FNV en hun vertegenwoordigers ertoe hebben aangezet op te roepen tot een boycot en aldus besluiten te nemen die de mededinging beperken (zie memorie van grieven van Mecra onder 145 en 147). Mecra verwijst hierbij naar hetgeen door haar in haar inleidende dagvaarding in de paragrafen 156 tot en met 180 is gesteld, te weten:
I. het door TBB ten laste van Mecra leggen van conservatoir beslag en
II. [geïntimeerde 1] heeft zich in een gesprek met Avenue2 gezegd dat Mecra geen goede naam in de markt heeft, dat hij zich afvroeg waarom Avenue2 eigenlijk met Mecra werkte en daarbij letterlijk heeft gezegd:
“Rimec(Mecra)
deugt niet.”Bovendien zou [geïntimeerde 1] zich ervoor hebben ingezet de NEN-certificering van Mecra te laten intrekken, aldus Mecra.
“Rimec(Mecra)
deugt niet.”Bovendien zou [geïntimeerde 1] zich ervoor hebben ingezet de NEN-certificering van Mecra te laten intrekken, aldus Mecra.
2.32
De stellingen van Mecra roepen de volgende vragen op:
a. is Bouwend Nederland een onderneming in de zin van de Mededingingswet?
b. heeft [geïntimeerde 1] de hiervoor onder II. aangehaalde uitlatingen gedaan en acties ondernomen?
c. zo ja, heeft hij dan opgeroepen tot een boycot?
d. moeten de uitlatingen van [geïntimeerde 1] aan Bouwend Nederland worden toegerekend?
e. zo ja, betekent dit dan dat Bouwend Nederland TBB, FNV en hun vertegenwoordigers heeft aangezet om tot een boycot op te roepen?
2.33
Volgens Mecra is Bouwend Nederland een onderneming in de zin van de Mededingingswet omdat zij, zo blijkt uit haar website, werkt
“aan een vitale bouwsector die bouwt aan een duurzame vernieuwing van de leefomgeving (…) aan de hand van drie kerntaken: belangenbehartiging, brancheontwikkeling en ledenservice.”Zij biedt, aldus Mecra, aan haar leden bepaalde diensten, zoals een helpdesk, juridische en tweedelijns adviezen, cursussen en ledenvoordelen, variërend van verzekeringen tot bedrijfskleding. Anders dan Mecra is het hof van oordeel dat hieruit niet onomstotelijk volgt dat Bouwend Nederland is te beschouwen als ondernemer. Bouwend Nederland heeft onweersproken aangevoerd dat deze activiteiten uitsluitend voor haar leden zijn bedoeld. De enkele omstandigheid dat er bedrijven zijn, die soortgelijke activiteiten op commerciële basis aanbiedt, is onvoldoende om daaruit te concluderen dat sprake is van een onderneming in de zin van de Mededingingswet.
“aan een vitale bouwsector die bouwt aan een duurzame vernieuwing van de leefomgeving (…) aan de hand van drie kerntaken: belangenbehartiging, brancheontwikkeling en ledenservice.”Zij biedt, aldus Mecra, aan haar leden bepaalde diensten, zoals een helpdesk, juridische en tweedelijns adviezen, cursussen en ledenvoordelen, variërend van verzekeringen tot bedrijfskleding. Anders dan Mecra is het hof van oordeel dat hieruit niet onomstotelijk volgt dat Bouwend Nederland is te beschouwen als ondernemer. Bouwend Nederland heeft onweersproken aangevoerd dat deze activiteiten uitsluitend voor haar leden zijn bedoeld. De enkele omstandigheid dat er bedrijven zijn, die soortgelijke activiteiten op commerciële basis aanbiedt, is onvoldoende om daaruit te concluderen dat sprake is van een onderneming in de zin van de Mededingingswet.
2.34
TBB, [geïntimeerde 1] en Bouwend Nederland hebben uitdrukkelijk betwist dat [geïntimeerde 1] de bewuste uitlatingen heeft gedaan. Met betrekking tot het intrekken van de NEN-certificering merkt het hof op dat Mecra in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het FNV was, die de minister van Sociale Zaken heeft opgeroepen de certificering van uitzendbureaus als Mecra in te trekken. Of [geïntimeerde 1] daarin (mede) de hand heeft gehad en of hij de gewraakte uitlatingen heeft gedaan, kan in het midden blijven, aangezien zelfs als dat zo is, daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde 1] heeft opgeroepen tot een boycot van Mecra. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is onder een boycot in dit verband te verstaan een (volledige) uitsluiting van Mecra van het handelsverkeer in de uitzend-/bouwsector in Nederland. De volgens Mecra door [geïntimeerde 1] gedane uitlatingen tegen slechts één onderneming in de bouw, ook al is dat een grote, acht ook het hof onvoldoende dwingend om daaruit op te maken dat door [geïntimeerde 1] is aangestuurd op een volledige uitsluiting van Mecra van het handelsverkeer in de bedoelde sector in heel Nederland. Ook het “zich inzetten om de certificering van Mecra te laten intrekken”, kan niet worden gezien als een oproep om Mecra in de hiervoor bedoelde zin uit te sluiten.
2.35
[geïntimeerde 1] is, zo staat tussen partijen vast, in dienst van TBB en niet van Bouwend Nederland. Bouwend Nederland is (slechts) een van de medeoprichters van TBB. (Terzijde wordt nog opgemerkt dat Mecra zelf - verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 164 - heeft gesteld dat de andere deelnemende organisaties zijn CNV Vakmensen, FNV Bouw, NVB, de Vereniging van Waterbouwers en OBN. Het hof beschouwt het gestelde onder 148 van de memorie van grieven van Mecra dan ook als een verschrijving.) Van de vier bestuursleden van TBB worden er twee door Bouwend Nederland benoemd. De overige twee bestuursleden worden benoemd door CNV Vakmensen, respectievelijk FNV. De (enkele) omstandigheid dat Bouwend Nederland de helft van de bestuursleden in TBB benoemt, leidt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet tot de conclusie dat een opmerking van een werknemer van TBB aan Bouwend Nederland valt toe te rekenen, laat staan dat daaruit kan worden opgemaakt dat Bouwend Nederland TBB en FNV, dan wel hun vertegenwoordigers heeft aangezet op te roepen tot een boycot van Mecra. Grief K is dan ook vergeefs voorgedragen.
2.36
Mecra heeft tegen de rechtsoverwegingen 5.41 tot en met 5.43 van het bestreden vonnis, waarin is overwogen dat de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet toewijsbaar zijn, geen (voldoende concrete) grieven geformuleerd. Dit betekent dat het hoger beroep voor zover tegen deze geïntimeerden gericht, moet worden verworpen. Mecra zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, voor zover het deze geïntimeerden betreft.
2.37
In het incidenteel hoger beroep heeft TBB drie grieven aangevoerd en toegelicht. In grief I klaagt zij over het oordeel van de rechtbank dat de veroordeling van Mecra tot het (alsnog) nakomen van de bepalingen van de CAO, niet geldt voor de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die de waiver hebben ondertekend. Volgens de rechtbank zijn de overeenkomsten, die door Avenue2 met de Portugese werknemers zijn gesloten, aan te merken als vaststellingsovereenkomsten als bedoeld in titel 15 van Boek 7 BW. Een dergelijke vaststellingsovereenkomst is, aldus de rechtbank, ook geldig als sprake is van strijd met dwingend recht, met als gevolg dat de desbetreffende werknemers en in het verlengde daarvan ook TBB, geen aanspraak meer kunnen maken op rechten, die deze werknemers ingevolge de CAO mochten hebben.
2.38
De grief slaagt. Zelfs als, zoals Mecra aanvoert en TBB betwist, de overeenkomsten, waarin de waiver is opgenomen, zou moeten worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, dan zijn zij nietig, aangezien zij niet strekken tot beëindiging van onzekerheid of een reeds bestaand geschil tussen Avenue2, dan wel Mecra of de beide Portugese vennootschappen enerzijds en de desbetreffende werknemers anderzijds, maar juist ter voorkoming daarvan, waarbij het hof, gelet op het voorgaande ervan uitgaat dat sprake is van strijdigheid met dwingend recht. Bovendien sorteren deze overeenkomsten geen effect jegens TBB, die immers een eigen belang heeft bij de handhaving van de bepalingen van de CAO. Verwezen wordt naar HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:19. Hieraan wordt wel toegevoegd dat bij de verplichting tot nakoming door Mecra van de bepalingen van de CAO met betrekking tot deze werknemers wel rekening moet worden gehouden met hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven H en J in het principaal hoger beroep.
2.39
In grief II komt TBB op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door TBB gevorderde forfaitaire schadevergoeding. TBB maakt aanspraak op schadevergoeding onder verwijzing naar artikel 7 van de Regeling Naleving, die als bijlage 2 is gehecht aan de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna CAO Bter). Uit het door TBB als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 december 2010 (Stcrt. 24 december 2010, 21302) blijkt dat deze regeling (mede) algemeen verbindend is verklaard over de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016. In het reglement is bepaald dat er een Commissie Naleving is, die door partijen bij de CAO is belast met het houden van toezicht op de nalevingsonderzoeken. De commissie is namens de partijen bij de CAO beslissingsbevoegd om uitspraken te doen over de nalevingsonderzoeken. De leden 5 en 6 van artikel 7 van de Regeling Naleving luiden, voor zover hier van belang:
“5. Wanneer een schadevergoeding wordt opgelegd, zullen de gronden voor en de omvang van de schadevergoeding schriftelijk aan de werkgever worden medegedeeld. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de cao.
“5. Wanneer een schadevergoeding wordt opgelegd, zullen de gronden voor en de omvang van de schadevergoeding schriftelijk aan de werkgever worden medegedeeld. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de cao.
6. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten van het onderzoek, gevoerde procedures en geleden imagoschade. (…) Het bureau hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”
2.4
De Commissie Naleving is bij besluit van 2 juli 2012 akkoord gegaan met een notitie over de forfaitaire schadevergoeding. In deze notitie staat dat de commissie op 16 mei 2012 heeft besloten in te stemmen met herziening van de maximale hoogte inzake de op te leggen forfaitaire schadevergoeding van maximaal € 5.000,- naar maximaal € 15.000,- volgens het volgende model:
“S= op te leggen forfaitaire schadevergoeding
A= 0,5% vastgelegde jaarlijkse loonsom, of bij gebreke daarvan een schatting van de laatstelijk voor de betrokken werkgever vooronderstelde loonsom.
W= is het aantal weken dat de werkgever in gebreke blijft.
S = A x W x € 1
Sbedraagtminimaal € 250,-enmaximaal € 15.000,-”.
2.41
TBB heeft bij brief van 1 december 2014 Mecra gesommeerd om binnen zes weken verbeteringen aan te brengen ten aanzien van de eerder door TBB geconstateerde omissies en het bewijs van herstel van de overtredingen aan TBB toe te zenden. Deze termijn werd gegeven onder de voorwaarde dat Mecra uiterlijk op 8 december 2014 schriftelijk zou bevestigen dat zij haar volledige medewerking zou verlenen aan een hercontrole na zes weken ter vaststelling dat Mecra aan haar verplichtingen voldeed en had voldaan. Deze schriftelijke bevestiging is uitgebleven. In de brief is voorts aanspraak gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding in het geval Mecra aan de oproep geen gehoor zou geven. Daarbij is een bedrag vermeld van € 15.000,- per week voor Mecra.
2.42
In reconventie heeft TBB aanspraak gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding van € 15.000,- per week vanaf 8 december 2014, verminderd met het bedrag dat als voorschot op de forfaitaire schade na het provisionele vonnis was betaald. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, overwegende dat de rechtbank in de bijlage bij de brief van 1 december 2014 (het hiervoor onder 2.40 aangehaalde besluit) een maximale schade van
€ 15.000,- leest en niet een schade van € 15.000,- per week en voorts dat TBB op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot dit (naar het hof begrijpt het gevorderde) bedrag is gekomen.
2.43
In de toelichting op haar grief stelt TBB in de eerste plaats dat zij bevoegd is een schadevergoedingsactie in te stellen en dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7 van het Reglement Naleving niet hoeft aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. Met betrekking tot het besluit van 2 juli 2012 stelt TBB dat sprake is van een verschrijving en dat daar had moeten staan dat niet S maar A maximaal € 15.000,- bedraagt. Zij verwijst verder naar de inhoud van de brief van
1 december 2014, waarin een bedrag van € 15.000,- per week wordt genoemd. Een nadere toelichting op de werkelijk door haar geleden schade wordt in de toelichting op de grief niet gegeven.
2.44
Blijkens het bepaalde in artikel 3 lid 4 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) kunnen verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers of werknemers, waarvan de leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst van werkgevers of werknemers die handelen in strijd met verbindend verklaarde bepalingen schadevergoeding vorderen van de schade die zij of hun leden daardoor lijden. In artikel 7 lid 1 van het Reglement Naleving is vermeld dat de partijen bij de cao hun bevoegdheid om deze schade te eisen, in beginsel overdragen aan TBB.
2.45
Naar het oordeel van het hof heeft TBB voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van schade als bedoeld in artikel 3 lid 4 Wet AVV. TBB is ook bevoegd deze schade op te eisen. In zoverre slaagt de grief.
2.46
Met betrekking tot de hoogte van het te vorderen bedrag overweegt het hof dat een redelijke uitleg van het Reglement Naleving (volgens de hiervoor onder 2.20 bedoelde norm) meebrengt dat de aan de Commissie Naleving gegeven beslissingsbevoegdheid met zich brengt dat de commissie ook uitspraken kan doen over het minimaal en maximaal aan forfaitaire schadevergoeding te vorderen bedrag. De Commissie Naleving heeft dit ook gedaan in het hiervoor onder 2.40 aangehaalde besluit. TBB is naar het oordeel van het hof aan dit besluit gebonden, behoudens voor zover zou blijken dat de werkelijke schade, die zij heeft geleden groter is dan het door de Commissie Naleving genoemde bedrag. Dat dit het geval is, is evenwel niet gesteld of gebleken.
2.47
Naar het oordeel van het hof is TBB gebonden aan het door de Commissie Naleving genomen besluit met betrekking tot de hoogte van een te vorderen schadevergoeding. Zo al sprake is van een vergissing in dat besluit dient die voor rekening van TBB te blijven.
2.48
Door TBB is ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog aangevoerd dat de forfaitaire schadevergoeding ook een boeteaspect heeft en dat de te betalen vergoeding een prikkel tot nakoming is. Deze uitleg kan naar het oordeel van het hof echter noch in artikel 3 Wet AVV, noch in artikel 7 van het Reglement Naleving worden gelezen. Dit betekent dat de vordering van TBB tot een bedrag van € 15.000,- toewijsbaar is en voor het overige moet worden afgewezen.
2.49
In grief III in het incidenteel hoger beroep komt TBB op tegen de beslissing van de rechtbank om de kosten van de procedure in reconventie te compenseren. Uit hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief II is overwogen, volgt dat een (aanzienlijk) deel van de vordering in reconventie niet toewijsbaar is. Dit betekent dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden. Het hof ziet hierin aanleiding om de kosten van de procedure in reconventie in beide instanties te compenseren. Grief III faalt dan ook.
2.5
Partijen hebben in hoger beroep op een aantal punten bewijs aangeboden. Nu evenwel geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel, zal het hof aan de bewijsaanbiedingen voorbij gaan.
3.De slotsom
3.1
De slotsom is dat de grieven H en J in het principaal hoger beroep slagen en de overige grieven in dat beroep falen. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en II gedeeltelijk. Dit heeft de volgende gevolgen voor de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie en in reconventie.
3.2
De vorderingen (i) en (iii) tot en met (x) in conventie zijn terecht afgewezen. Dat geldt ook voor vordering (ii). Weliswaar is Mecra, zoals hiervoor onder 2.21 is overwogen, aan haar werknemers geen extra vergoedingen als bedoeld in artikel 55 van de CAO verschuldigd, maar dit betekent niet dat dit artikel (in het geheel) niet op haar of haar werknemers van toepassing is. De in het dictum van het bestreden vonnis onder (ii) tot en met (vi) gegeven beslissingen en veroordelingen dienen dan ook te worden bekrachtigd. Ook de subsidiaire vordering in hoger beroep tot veroordeling van TBB tot betaling van schadevergoeding dient te worden afgewezen, zoals in het voorgaande ligt besloten. De beslissingen zullen evenwel worden aangehouden tot ook ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw een beslissing kan worden genomen.
3.3
Met betrekking tot de vorderingen in reconventie van TBB wordt de onder (vii) gegeven veroordeling vernietigd. Mecra zal worden veroordeeld om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de door haar vanaf 1 januari 2012 aan Avenue2 ter beschikking gestelde werknemers met dien verstande dat zij aan deze werknemers geen extra vergoedingen als bedoeld in artikel 55 van die CAO verschuldigd is. De onder (viii) tot en met (xi), (xiii) en (xiv) zullen worden bekrachtigd. Mecra zal worden veroordeeld om zodanige nabetalingen aan de door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde arbeidskrachten, dat deze arbeidskrachten hebben ontvangen, waarop zij ingevolge de door het hof te geven veroordeling recht hebben. Daarnaast zal Mecra worden veroordeeld om aan TBB een bedrag van € 15.000,- aan schadevergoeding te voldoen, te verminderen met het bedrag dat Mecra mogelijk al als voorschot op deze schadevergoeding heeft betaald. Ook deze beslissingen zullen worden aangehouden tot het eindarrest.
3.4
Ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw zullen de onder (xv) en (xvii) gegeven beslissingen worden bekrachtigd. De onder (xvi) gegeven veroordeling zal worden vernietigd en Mecra zal worden veroordeeld om de daarin omschreven gegevens te verstrekken van de in de bedoelde periode door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde eigen werknemers. De onder (xviii) tot en met (xx) omschreven veroordelingen zullen worden vernietigd en Mecra zal worden veroordeeld om aan Bpf Bouw te voldoen een nog te bepalen bedrag aan premies voor de eigen werknemers van Mecra, die door haar aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van van Bpf Bouw. In deze akte zal Bpf Bouw moeten aangeven welk bedrag Mecra ten behoeve van haar eigen werknemers aan pensioenpremies verschuldigd is. Mecra zal daarna bij antwoordakte mogen reageren. Reeds nu wordt overwogen dat het hof, in de omstandigheid dat zowel Mecra als Bpf Bouw gedeeltelijk in het ongelijk gesteld wordt, aanleiding ziet om de kosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie te compenseren.
3.5
Met betrekking tot de kosten van het geding in hoger beroep zal Mecra in het eindarrest worden veroordeeld in de kosten voor zover het [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , FNV en Bouwend Nederland, betreft. De door FNV en Bouwend Nederland gevorderde nakosten zijn, nu zij niet zijn weersproken, ook toewijsbaar. In het geschil tussen Mecra en TBB ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn. Ook deze beslissingen zullen worden aangehouden tot het eindarrest.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2018 voor akte aan de zijde van Bpf Bouw als hiervoor bedoeld onder 2.27;
bepaalt dat Mecra bij antwoordakte op deze akte zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.