ECLI:NL:GHARL:2017:9962

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.174.289

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/259595)

arrest van 14 november 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. E.M. Vos,

tegen:

de stichting

Stichting Portaal,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Portaal,

advocaat: mr. P.C.W. Viëtor.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 maart 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 november 2016 en de pleitnotities van partijen. Tijdens de comparitie is akte verleend van overlegging van de stukken die mr. Vos namens [appellant] bij brief van 1 november 2016 heeft ingebracht.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.4

[appellant] vordert in hoger beroep na wijziging en vermindering van eis het vonnis van de rechtbank Gelderland van 18 maart 2015 te vernietigen en bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I Portaal zal veroordelen om aan hem te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis:

a. a) wegens schade veroorzaakt doordat Portaal niet of onvoldoende heeft voldaan aan haar inspanningsplicht
primaireen bedrag van € 392.366,-,

subsidiair:een schadevergoeding door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, of

meer subsidiair:een schadevergoeding, met wettelijke rente daarover, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b) een bedrag van € 528.900,-, wegens door koper aan verkoper gedurende 82 dagen verbeurde boetes ad € 6.450,- per dag;

(…)

e) een bedrag van € 19.037,81 wegens wettelijke rente over het sub a gevorderde berekend vanaf 31 juli 2013 tot en met de datum waartegen is gedagvaard;

f) een bedrag van € 5.050,00 wegens wettelijke rente over de boetes ad € 6.450,- per dag verbeurd in de periode 9 augustus tot en met 30 oktober 2013 berekend op een gemiddelde rente van € 61,59 per dag.

g) een bedrag van € 14.467,85 wegens wettelijke rente over de som van het sub b en het sub f gevorderde berekend vanaf 31 oktober 2013 tot en met 26 februari 2014 zijnde de datum waartegen is gedagvaard;

h) de wettelijke rente over de som van het sub a tot en met g gevorderde berekend vanaf de datum waartegen is gedagvaard tot en met de dag van volledige voldoening;

i. i) buitengerechtelijke kosten ad € 10.000,-, althans een bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met wettelijke rente berekend vanaf de dag waartegen is gedagvaard tot en met de dag van volledige voldoening;

j) de proceskosten in beide instanties vermeerderd met wettelijke rente berekend vanaf 14 dagen na datum uitspraak tot en met de dag van volledige voldoening.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis van 18 maart 2015, die hieronder integraal worden weergegeven. Gezien grief 4 staat hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 van het vonnis heeft overwogen niet tussen partijen vast, zodat de rechtsoverweging hier niet is overgenomen. Het hof heeft 2.11 en 2.19 toegevoegd, evenals in 2.12 een aanvullende passage uit de brief van mr. Vos van 4 april 2012.

2.2

[appellant] was eigenaar van percelen grond te [plaats] , plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend [gemeente X] , sectie I, nummers 107 en 101, groot respectievelijk 0.57.00 ha en 0.04.50.ha (hier tezamen ook te noemen: het perceel). Hij exploiteerde daar een tuinderij met kassen en verkoopruimte. Ook zijn woonhuis bevond zich daar.

2.3

Het perceel had destijds de bestemming “gemengde doeleinden”.

2.4

Portaal is sinds 2007 eigenaar van aangrenzende percelen (hierna tezamen met het perceel ook te noemen: de locatie).

2.5

De besloten vennootschap Projectontwikkeling P. Kaal B.V. (verder: Kaal) had van [appellant] het recht van eerste koop van het perceel bedongen. Portaal is met Kaal overeengekomen dat Kaal afstand zou doen van haar recht van eerste koop tegen het recht om als aannemer de door Portaal gewenste woningen te bouwen.

2.6

Een e-mailbericht van Portaal aan Kaal van 23 april 2009 bevat onder meer de volgende passage:

“Wij hebben als randvoorwaarden overigens eerder aangegeven dat wij het risico aanvaarden en hebben ingecalculeerd dat er bezwaren uit de buurt komen en dat dit bij het risico van het ontwikkelen hoort. Neemt niet weg dat formeel de gemeente, het college, moet instemmen met de bestemmingsplanwijziging. Dat is dus ook de reden dat wij een grondtransactie van maart 2010 een redelijke termijn vinden, waarbij Portaal het risico loopt dat bij bezwaren er niet gebouwd kan worden en rentelasten over de grond krijgt.”

2.7

Een brief van Portaal aan [appellant] van 17 november 2009 bevat onder meer de volgende passage:

“Met dit schrijven willen wij de intentie uitspreken om te komen tot een getekende koopovereenkomst voor de locatie voormalig tuincentrum [appellant] aan de [adres] te [plaats] uiterlijk in week 51 van 2009.

Bijgevoegd is de CONCEPT koopovereenkomst versie 06-07-2009. In deze overeenkomst moeten nog een aantal wijzigingen worden doorgevoerd, mede naar aanleiding van het overleg van 6 november 2009. De wijzigingen zoals in voornoemd overleg van 6 november 2009 zijn in hoofdlijnen als volgt:

1.) Pag. 2 : Achter de koopprijs dient vermeld te worden dat levering en betaling zal geschieden binnen 6 weken na het besluit van de gemeenteraad van de Gemeente [plaats] voor het wijzigen van het huidige/vigerende bestemmingsplan in woningbouw.

(…)

Tevens zal Portaal zich inspannen om op 01 april 2010 een besluit van de gemeenteraad van de gemeente [plaats] voor het wijzigen van het huidige/vigerende bestemmingsplan in woningbouw te krijgen.”

2.8

Partijen hebben op 12 mei 2010 een tussen hen tot stand gekomen en op schrift gestelde overeenkomst ondertekend, strekkende tot verkoop van het perceel door [appellant] aan Portaal tegen een koopprijs van € 2.150.000,-.

2.9

In de akte, waarin [appellant] wordt aangeduid als verkoper en Portaal als koper, is verder onder meer vermeld:

“
Artikel 1

Datum van (af)levering

De akte van levering worden verleden ten overstaan van één van de notarissen verbonden aan Dirkzwager advocaten & notarissen N.V., danwel zijn of haar waarnemer (hierna genoemd: “
notaris´) binnen 6 weken na de datum waarop de gemeenteraad dan wel het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] het besluit ter zake een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan, zoals bedoeld in artikel 12 lid 1 sub a. van de onderhavige overeenkomst, heeft genomen.

Artikel 2

Overdrachtsbelasting, omzetbelasting, kosten en verrekeningen

(…)

2.3

Verkoper verklaart voor wat betreft het verkochte: hij is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en de levering is
nietvan rechtswege belast met omzetbelasting, terwijl verkoper en koper verklaren samen géén verzoek te doen om de levering als een met omzetbelasting aan te merken, zodat verkoper geen omzetbelasting in rekening brengt aan koper wegens de levering van het verkochte.

(…)

Artikel 5

Juridische staat van het verkochte

(…)

5.2

Koper verklaart:

(a) Het registergoed (na sloop van de opstallen) te gaan gebruiken als bouwterrein ten behoeve van woningbouw, een en ander zoals nader uit te werken op basis van de tussen koper en Bouwonderneming De Veluwezoom B.V. te sluiten “projectvoorbereidings-overeenkomst”.

(…)

Artikel 6

Feitelijke staat van het verkochte

6.1

De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage. Het verkochte zal leeg en ontruimd zijn.

Het registergoed zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als
(voormalige) tuinderij nodig zijn, echter na sloop bestemd voor woningbouw.(…)

Artikel 8

Milieu

(…)

8.2

Nadat de op het verkochte aanwezige opstallen zijn gesloopt, zal voor rekening van koper een verkennend (en eventueel aanvullend) bodemonderzoek worden verricht. Voor zover uit het/de rapport(en) blijkt dat de grond of het grondwater verontreinigd is en deze verontreiniging:

- is aan te merken als een ernstige verontreiniging in de zin van de thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak; en/of

- voor de koper gezien het aan partijen bekende voorgenomen gebruik redelijkerwijs niet aanvaardbaar is te achten;

zal
verkopervoor zijn rekening en risico overgaan tot sanering casu quo het nemen van maatregelen zodat de grond en/of het grondwater na sanering ofwel niet langer dermate is verontreinigd dat deze verontreiniging is aan te merken als een ernstige verontreiniging in de zin van de thans geldende milieuwetgeving en/of -rechtspraak ofwel dat de verontreiniging niet langer onaanvaardbaar is gelet op het door de koper voorgenomen gebruik. Onmiddellijk na ontvangst door koper zal een exemplaar van het rapport aan verkoper ter beschikking worden gesteld.

(…)

8.6

Het risico dat achteraf blijkt dat ten tijde van de levering nog niet gesignaleerde verontreiniging in het registergoed aanwezig is,
is voor rekening van verkoper.Koper dient de verkoper in de gelegenheid te stellen de eventuele verontreiniging te saneren.

(…)

Artikel 12

Ontbindende voorwaarde(n)

12.1

Deze overeenkomst kan onverminderd het bepaalde in artikel 8, mits met inachtneming van het hierna bepaalde,
door koperworden ontbonden in het navolgende geval:

indien niet uiterlijk op
31 december 2011door de gemeenteraad van de gemeente [plaats] een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan is vastgesteld die de door koper beoogde projectontwikkeling van woningbouw/maatschappelijk vastgoed mogelijk maakt en/of de gemeenteraad van de gemeente [plaats] , of indien de gemeenteraad de bevoegdheid tot het nemen van projectbesluiten heeft gedelegeerd, het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] niet uiterlijk één maand voor de datum van (af)levering als bedoeld in artikel 1 het projectbesluit heeft genomen die de door koper beoogde projectontwikkeling van woningbouw/maatschappelijk vastgoed mogelijk maakt;

12.2

Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van de in lid 1 van dit artikel bedoelde vergunning en toezegging(en).

(…)

Artikel 13

Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete

13.1

Indien één van de partijen nadat zij in verzuim is, van rechtswege of door ingebreke te zijn gesteld op een termijn van acht dagen, ter zake van de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen, indien vereist, het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - heeft de wederpartij de keuze of:

(a) uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

(b) de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.

13.2

Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.”

2.1

De gemeente [plaats] (verder ook te noemen: de gemeente) heeft bij brief van 7 februari 2011 aan Portaal onder meer het volgende meegedeeld:

“Op 30 december 2010 hebben wij uw aanvraag voor een omgevingsvergunning ontvangen voor de nieuwbouw van 87 huurappartementen en 22 eenheden met de volgende activiteiten:

“
1. WABO: Bouwen van een bouwwerk

2. WABO: Uitwegen: Uitrit aanleggen of veranderen

3. WABO: Brandveilig gebruiken: melding

4. WABO: Slopen van een bouwwerk

5: WABO: Handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening

De aanvraag gaat over de locatie ‘ter hoogte van [adres] te [plaats] ’. (…)

Ontvankelijkheid van de aanvraag

Wij hebben uw aanvraag getoetst aan de wettelijke voorschriften die gelden voor het in behandeling nemen van uw aanvraag. In dit kader delen wij u het volgende mede.

Ontbrekende gegevens/bescheiden m.b.t. de aangevraagde activiteiten.

(…)

De volgende gegevens ontbreken:

(…)

5.WABO: Handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening

17. Het bouwplan is strijdig met het bestemmingsplan, maar is wellicht mogelijk middels een projectbesluit.

(…)

Termijn voor het herstellen van de ontvankelijkheidsgebreken

De aanvullingen en/of ontbrekende gegevens/melding(en) moeten uiterlijk op 18 maart 2011 door ons zijn ontvangen.

Omdat uw aanvraag niet voldoet aan alle voorschriften voor het in behandeling nemen van de aanvraag, wordt op grond van het bepaalde in artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht de wettelijke beslistermijn onderbroken vanaf de dag van het verzenden van deze brief. De beslistermijn gaat weer lopen op de dag, waarop de gevraagde aanvullingen/gegevens/melding(en) zijn ontvangen of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.”

2.11

[de bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist van Portaal, heeft bij e-mail aan [appellant] van 11 december 2011 onder meer het volgende geschreven:

“Door deze volgtijdelijkheid is het onverhoopt uitblijven van de verlening of het onherroepelijk worden van een omgevingsvergunning geen risico voor u wat betreft de levering van de locatie, mits de bestemming van de locatie is gewijzigd. Het risico van het verkrijgen van een (onherroepelijke) omgevingsvergunning is voor Portaal.”

2.12

Bij brief van 4 april 2012 heeft de raadsman van [appellant] aan Portaal onder meer laten weten:

“Anders dan tijdens ons overleg op 25 januari jl. zijdens Portaal veronderstelt blijkt uit de inhoud van de overeenkomst dat het tijdstip van afname ingevolge artikel 1 van de Overeenkomst en de ontbindende voorwaarde in artikel 12 van de Overeenkomst, uitdrukkelijk niet zijn gerelateerd aan onherroepelijkheid van het benodigde planologisch besluit. (…)

Vooralsnog is mijn conclusie dat Portaal gezien al het voorgaande niet heeft voldaan aan haar inspanningsplicht zoals opgenomen in de koopovereenkomst. Het gevolg daarvan is dat mijn cliënt de koopsom aanzienlijk later zal ontvangen dan het geval zou zijn geweest bij tijdige indiening van een aanvraag voor alleen een planologisch besluit (en dus ook aanzienlijk later dan hij redelijkerwijs mocht verwachten bij het aangaan van de overeenkomst). Door het grote tijdsverloop waarvan nu sprake is lijdt cliënt renteschade. Daarnaast lijdt cliënt schade doordat kosten gemaakt zijn voor het beheer van de onroerende zaak en kosten in verband de noodzakelijk geworden inschakeling van deskundigen. Cliënt heeft bijvoorbeeld mij moeten inschakelen doordat de wetswijziging per 1 oktober 2010 consequenties heeft voor de overeenkomst, die immers op basis van het ouder recht is gesloten. Bij indiening van een aanvraag voor 1 oktober 2010 zou het toen geldende recht van toepassing zijn gebleven en was advisering dienaangaande niet nodig geweest. Ook de wisselende voorkeur van Portaal voor levering juist wel of juist met BTW belast, heeft voor cliënt advieskosten veroorzaakt. Het voorgaande is een indicatie van de schade componenten en dus geen limitatieve duiding daarvan.

Meer juridisch geformuleerd: Portaal is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door schending van haar inspanningsplicht en is dien tengevolge aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. De schade van cliënt staat in causaal verband tot de gevolgen van keuzes die Portaal heeft gemaakt.

Mede gezien het tijdens ons overleg zijdens Portaal gestelde kunnen cliënt en ik ons voorstellen dat voorgaande conclusie voor Portaal een verrassing is. Dat is onder andere de reden dat ik deze conclusie schriftelijk communiceer en niet bij gelegenheid van een volgend overleg.

Cliënt verbindt aan deze conclusie vooralsnog geen consequenties voor de uitvoering van de koopovereenkomst. Het verkochte perceel blijft voor Portaal beschikbaar zodat het bouwproject na verkrijging van de daarvoor nodige omgevingsvergunning kan worden gerealiseerd. Deze benadering is ook logisch omdat het standpunt van cliënt impliceert dat de onroerende zaak bij een redelijke inspanning zijdens Portaal reeds voor 31 december 2011 zou zijn overgedragen.”

2.13

De raadsman van [appellant] heeft op 5 april 2012 per e-mail aan Portaal bericht, voor zover hier van belang:

“Ten aanzien van de onherroepelijkheid van een planologisch besluit merk ik op dat onder het oude recht tegen een planologisch besluit uitsluitend beroep kon worden ingesteld gelijktijdig met het beroep tegen de bouwvergunning. Reeds uit deze omstandigheid blijkt dat niet is gecontracteerd op basis van onherroepelijkheid.”

2.14

Naar aanleiding van een desbetreffende aanvraag van Portaal van 30 december 2010 heeft de Omgevingsdienst Regio [plaats] namens Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] bij besluit van 18 juni 2013 een omgevingsvergunning verleend aan Portaal voor:

A. WABO: Bouwen van een bouwwerk;

B. WABO: Uitwegen: Uitrit aanleggen of veranderen;

C. WABO: Gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan of een Beheersverordening.

Bij het besluit is vermeld, voor zover hier van belang:

“
Inhoudelijke overwegingen

Met betrekking tot de Flora- en faunawet merken wij in het bijzonder nog het volgende op.

Ingevolge de Flora- en faunawet is het mogelijk dat toestemmingsvereisten op grond van deze wet aanhaken bij de aangevraagde omgevingsvergunning.

Daarom bepalen wij bij de ontvangst van de aanvraag of er met het oog op de aangevraagde activiteiten mogelijk sprake is van invloed op eventueel aanwezige flora en fauna.

In het onderhavige geval hebben wij gemeend dat een nader onderzoek noodzakelijk was.

Uit het uitgebreide onderzoek van Econsultancy (een lid van het Netwerk Groene Bureaus), volgt dat er geen ontheffing in het kader van de Flora- en faunawet aangevraagd hoeft te worden, zodat het aanhaakstelsel van de Wabo in casu niet van toepassing is.

Het vorengenoemde neemt niet weg dat wanneer er daadwerkelijk tot uitvoering van het project wordt overgegaan, er voldaan moet worden aan de op vergunninghouder rustende zorgplicht ingevolge de Flora- en faunawet. Het is bekend dat er gesloopt gaat worden. Ten aanzien van deze Werkzaamheden speelt dit aspect wel.

De inhoudelijke motivering van ons besluit is, per activiteit, verderop in dit besluit opgenomen (in een bijlage)

Ingediende zienswijzen

Het ontwerp-besluit met de gewaarmerkte stukken heeft met ingang van 4 oktober 2012 gedurende zes weken ter inzage gelegen. Tijdens de terinzagelegging zijn 10 zienswijzen ingediend, In de zienswijzenota (die deel uitmaakt van dit besluit) worden de zienswijzen en onze reactie hierop gegeven.

Wijziging definitieve beschikking ten opzichte van de ontwerpbeschikking

De definitieve beschikking is gewijzigd ten opzichte van de ontwerpbeschikking. (…)

Procedure

Op de aanvraag om een omgevingsvergunning is de uitgebreide voorbereidingsprocedure als bedoeld in paragraaf 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht toegepast.

Beroepsmogelijkheid

Gedurende zes weken, die ingaan op de dag na de dag waarop het besluit ter inzage is gelegd, kan een belanghebbende een schriftelijk beroepschrift indienen bij de Rechtbank Arnhem. (…)

Inwerkingtreding

In hoofdstuk 6 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht wordt de datum van inwerkingtreding van omgevingsvergunningen geregeld. De datum waarop een omgevingsvergunning in werking treedt, kan van geval tot geval verschillen.”

2.15

In de Staatscourant van 19 juni 2013, nummer 16512, heeft een mededeling gestaan van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] , dat op 30 december 2010 een aanvraag voor een omgevingsvergunning is ontvangen van Portaal voor het bouwen van 109 woningen aan [adres] te [plaats] , onder andere op het perceel. Het bericht bevat verder, voor zover hier van belang, de volgende passages:

“
Inzage

Met ingang van 20 juni 2013 ligt het definitieve besluit omgevingsvergunning met de daarop betrekking hebbende stukken, gedurende zes weken (tot en met donderdag 1 augustus 2013) ter inzage bij de Informatiebalie in de Stadswinkel, Mariënburg 75 te [plaats] .

(…)

Beroep

Tegen dit besluit kan tot en met donderdag 1 augustus 2013 (6 weken) beroep worden ingesteld door:

- Degenen die zienswijzen hebben ingediend tegen het ontwerpbesluit.

(…)

- Belanghebbenden aan wie redelijkerwijs niet kan worden verweten geen zienswijzen te hebben ingediend tegen het ontwerpbesluit.

Indien geen zienswijzen zijn ingediend, kan een belanghebbende beroep instellen tegen wijzigingen die bij het nemen van het besluit ten opzichte van het ontwerpbesluit zijn aangebracht.

Het besluit wordt na afloop van de beroepstermijn van kracht, tenzij gedurende die termijn beroep is ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan. Het besluit wordt niet van kracht voordat op dat verzoek is beslist.”

2.16

Bij aangetekende brief van 26 juni 2013 heeft de raadsman van [appellant] aan Portaal onder meer geschreven:

“Op 19 juni jl. is door Burgemeester en Wethouders van [plaats] bekend gemaakt dat zij op 18 juni jl. hebben besloten een omgevingsvergunning te verlenen voor het bouwplan van Portaal op het door mijn cliënt aan Portaal verkochte perceel (…).

In artikel 1 van de koopovereenkomst gedateerd 12 mei 2010. Is bepaald dat levering/afname van het perceel dient plaats te vinden:
binnen 6 weken na de datum waarop de gemeenteraad dan wel het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] het besluit ter zake een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan, zoals bedoeld in artikel 12 lid 1 sub a. van de onderhavige overeenkomst, heeft genomen.

Uit artikel 12 van de overeenkomst blijkt dat met een bestemmingsplan gelijk wordt gesteld een projectbesluit. Door invoering van de Wabo per 1 oktober 2010 is het projectbesluit vervangen door een omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van een bestemmingsplan. Gezien een en ander is per heden voldaan aan de opschortende voorwaarde zoals opgenomen in de overeenkomst.

(…)

Mede gezien het tot op heden door Portaal ingenomen standpunt is er nu reeds gegronde vrees dat Portaal niet bereid zal zijn tot afname voor of uiterlijk op 31 juli a.s. Gezien deze omstandigheid zie ik aanleiding Portaal reeds nu te sommeren tot nakoming binnen de overeengekomen termijn zoals hiervoor aangegeven.

(…)

Zoals bij Portaal bekend is mijn cliënt van mening dat Portaal heeft gehandeld in strijd met hetgeen is overeengekomen door (te) lang te wachten met indiening van een aanvraag omgevingsvergunning en vervolgens niet heeft zorg gedragen dat deze aanvraag adequaat werd afgehandeld. Ik verwijs in dit verband naar eerder over dit standpunt gevoerde besprekingen en gevoerde correspondentie. Namens cliënt is door mij aanspraak gemaakt op een vergoeding voor de schade die voor cliënt is ontstaan door het handelen in strijd met de overeenkomst. Deze schade bestaat onder andere (en dus niet uitsluitend) uit gederfde rente wegens het later ontvangen van de koopsom dan het geval zou zijn geweest indien Portaal wel had voldaan aan haar inspanningsplicht ingevolge de overeenkomst.

Ik verzoek Portaal binnen twee weken na heden schriftelijk te erkennen dat een plicht tot schadevergoeding bestaat en vervolgens in overleg te treden tot minnelijke vaststelling van de omvang daarvan.

Bij gebreke van bevestigende berichten binnen de gestelde termijn van twee weken na heden acht ik mij vrij het nodige te doen teneinde naleving van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst door Portaal te bevorderen.”

2.17

De raadsman van [appellant] heeft bij aangetekende brief van 31 juli 2013 aan Portaal meegedeeld, voor zover hier van belang:

“Naar aanleiding van mijn brief aan Portaal gedateerd 26 juni jl vernam ik van mr. Van Eijk, onder andere per brief gedateerd 22 juli jl, dat Portaal handhaaft haar standpunt dat zij niet gehouden is tot afname van het verkochte perceel voordat het op 19 juni 2013 bekendgemaakte besluit onherroepelijk is geworden en op grond van dat standpunt niet zal meewerken aan overdracht uiterlijk per heden. Zoals bekend is het standpunt van mijn cliënt dat Portaal ingevolge de op 12 mei 2010 getekenden koopovereenkomst gehouden is tot afname binnen 6 weken na het nemen van dat besluit. Hoewel het besluit door B&W feitelijk al eerder is genomen ga ik uit van de datum van bekendmaking daarvan, zijnde 19 juni jl..

Middels mijn brief van 26 juni jl. heb ik Portaal gesommeerd tot nakoming per uiterlijk heden. Nu Portaal aan die sommatie geen gevolg heeft gegeven is Portaal per heden in verzuim. Mr. Van Eijk heeft mij bevestigd dat een proces-verbaal van constatering van dat verzuim niet nodig is om dat verzuim te bewijzen. Namens cliënt stel ik Portaal per heden in gebreke.

Ingevolge artikel 13 van de koopovereenkomst heeft mijn cliënt de keuze tussen ontbinding van de overeenkomst in combinatie met het opeisen van een boete van 10% van de koopsom of het verlangen van uitvoering van de overeenkomst binnen 8 dagen. Mijn cliënt kiest voor nakoming.

Namens cliënt sommeer ik Portaal binnen 8 dagen na 31 juli 2013, derhalve uiterlijk per 8 augustus mee te werken aan overdracht door o.a. de koopsom uiterlijk op deze dag te storten op de kwaliteitsrekening van Dirkzwager Notarissen te [plaats] .

(…)

Indien Portaal per 8 augustus a.s. volhardt in de weigering het verkochte af te nemen zal cliënt met ingang van 9 augustus a.s. aanspraak maken op de onmiddellijk opeisbare contractuele boete van drie promille van de koopsom per dag. Dat is dus een boete van € 6.450,- per dag. Voor dit gevolg heb ik Portaal reeds gewaarschuwd middels mijn brief van 26 juni jl.”

2.18

Het perceel is op 30 oktober 2013 in eigendom overgedragen aan Portaal.

2.19

De afdeling bestuursrecht van de rechtbank Gelderland heeft bij uitspraak van 31 december 2013 het beroep van [de omwonenden] tegen het besluit van 18 juni 2013 gegrond geoordeeld, het besluit vernietigd, maar de rechtsgevolgen ervan in stand gelaten.

2.2

[appellant] heeft in kort geding, vooruitlopend op een veroordeling in de bodemprocedure, gevorderd:

1) Portaal te veroordelen tot betaling van een voorschot ad € 300.000,- op de zijns inziens door Portaal verbeurde boete;

2) Portaal te bevelen voor 1 mei 2014 de opstallen op het terrein zou slopen en voor 1 juli 2014 de bouwput zou ontgraven, een en ander tegen betaling van € 97.966,- althans € 118.538,86 door [appellant] aan Portaal;

3) te bevelen dat een bedrag van € 100.000,- (althans € 80.000,- indien Portaal de BTW niet kan aftrekken) uit het bouwdepot te zijner beschikking komt.

2.21

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 27 maart 2014 de vordering van [appellant] afgewezen, daartoe overwegende, kort gezegd, dat niet duidelijk is geworden waarom de beslissing in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I Portaal zal veroordelen om aan hem te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis:

a. a)
primair:wegens schade veroorzaakt doordat Portaal niet of onvoldoende heeft voldaan aan haar inspanningsplicht primair een bedrag van € 392.366,-,

subsidiair:een schadevergoeding door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, of

meer subsidiair:een schadevergoeding, met wettelijke rente daarover, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b) een bedrag van € 535.350,-, wegens door koper aan verkoper gedurende 83 dagen verbeurde boetes ad € 6.450,- per dag;

c) een bedrag van € 4.426,80 wegens kosten van ingewonnen BTW advies;

d) een bedrag van € 500,- wegens voorbereiding aanvraag, legeskosten en overdracht van de door verkoper aangevraagde sloopvergunning;

e) een bedrag van € 19.037,81 wegens wettelijke rente over het sub a gevorderde berekend vanaf 31 juli 2013 tot en met de datum waartegen is gedagvaard;

f) een bedrag van € 5.146,- wegens wettelijke rente over de boetes ad € 6.450,- per dag verbeurd in de periode 9 augustus tot en met 30 oktober 2013 berekend op een gemiddelde rente van € 62,- per dag.

g) een bedrag van € 14.519,35 wegens wettelijke rente over de som van het sub b en het sub f gevorderde berekend vanaf 31 oktober 2013 tot en met de datum waartegen is gedagvaard;

h) de wettelijke rente over de som van het sub a tot en met g gevorderde berekend vanaf de datum waartegen is gedagvaard tot en met de dag van volledige voldoening;

j) de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente berekend vanaf 14 dagen na datum uitspraak tot en met de dag van volledige voldoening;

II zal vaststellen, bepalen en/of voor recht verklaren dat door uitleg, aanvulling en/of wijziging van de koopovereenkomst tussen verkoper en koper geldt:

k) dat de plicht van verkoper om de bodemverontreiniging in het verkochte te saneren vervalt indien de opstallen op het verkochte niet uiterlijk op 1 mei 2014 door of in opdracht van Portaal volledig zijn gesloopt met afvoering van de sloopmaterialen;

l) dat verkoper gerechtigd is de sanering van de bodemverontreiniging uit te voeren in combinatie met de ontgraving van de bouwput door of in opdracht van Portaal bij een lage stand van het grondwater;

m) dat betalingen ter zake van de door verkoper aan een derde opgedragen saneringswerkzaamheden rechtstreeks aan deze derde ten laste van het depot door de notaris dienen te worden uitgevoerd, zulks met bepaling dat de notaris jegens Portaal en verkoper wordt ontslagen uit zijn bewaarplicht voor de onder hem berustende gelden voor wat betreft betalingen rechtstreeks aan de derden die de sanering in opdracht van verkoper uitvoeren;

n) dat de plicht van verkoper om de bodemverontreiniging in het verkochte te saneren vervalt indien niet uiterlijk per 1 juli 2014 door of in opdracht van Portaal een aanvang is gemaakt met de ontgraving van de bouwput;

o) dat Portaal, bij toewijzing van het sub k) en/of sub n) gevorderde, uitsluitend aanspraak kan maken op het bedrag van € 118.538,86 (of € 97.966,00 indien Portaal de BTW kan aftrekken) conform de hiervoor onder 6.6 genoemde en als productie 20 overgelegde offerte, of een ander bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, ten laste van het depot, met bepaling dat de notaris het restant van het depot ad € 96.461,14 (of € 117.034,00 indien Portaal de BTW kan aftrekken), of een ander bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, aan verkoper dient uit te keren, binnen 14 dagen nadat verkoper schriftelijk daarop aanspraak heeft gemaakt bij de notaris, met meezending van een afschrift van het ten deze gewezen vonnis en een proces-verbaal van constatering van een deurwaarder betreffende het niet uitgevoerd zijn van de sloop van de opstallen of het niet aangevangen zijn van de ontgraving van de bouwput, respectievelijk op of na de sub k) en sub n) genoemde data en met bepaling dat de rente over het depot, toe te rekenen aan het aan verkoper uit te keren deel daarvan, ten gunste van verkoper komt en dat de kosten van het volledige depot voor rekening zijn van Portaal;

p) dat koper de notaris schriftelijk toestemming dient te geven het depot met rente minus kosten vrij te geven aan verkoper binnen tien dagen na verzending aan koper van een afschrift van een schriftelijke verklaring van het ter zake de sanering bevoegde gezag, inhoudende dat de sanering conform goedgekeurd saneringsplan is uitgevoerd, met bepaling dat koper aan verkoper een boete verbeurt van € 1.000,00 per dag dat koper deze termijn overschrijdt.

3.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 maart 2015, zoals gecorrigeerd bij vonnissen van 22 april 2015 en 2 juni 2015, voor recht verklaard (1) dat door uitleg, aanvulling en/of wijziging van de koopovereenkomst tussen [appellant] en Portaal geldt dat betalingen ter zake van de door verkoper aan een derde opgedragen saneringswerkzaamheden rechtstreeks aan deze derde ten laste van het depot door de notaris dienen te worden uitgevoerd, zulks met bepaling dat de notaris jegens Portaal en verkoper wordt ontslagen uit zijn bewaarplicht voor de onder hem berustende gelden voor wat betreft betalingen rechtstreeks aan de derden die de sanering in opdracht van verkoper uitvoeren en (2) dat koper de notaris schriftelijk toestemming dient te geven het depot met rente minus kosten vrij te geven aan verkoper binnen tien dagen na verzending aan koper van een afschrift van een schriftelijke verklaring van het ter zake de sanering bevoegde gezag, inhoudende dat de sanering conform goedgekeurd saneringsplan is uitgevoerd, de overige vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. [appellant] komt, na vermindering van eis, tegen dit vonnis op onder aanvoering van thans nog 21 grieven.

4.De beoordeling van de grieven en de vordering

4.1

Met grief 4 die zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank richt, is rekening gehouden bij de vaststelling door het hof van de tussen partijen vaststaande feiten. De grief behoeft verder geen behandeling.

4.2

De grieven 1 tot en met 3 en 5 tot en met 14, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, betreffen de verbintenis van Portaal om zich in te spannen een besluit aan te vragen dat de bouw van 87 levensloopbestendige appartementen en 22 zorgwoningen voor verstandelijk gehandicapten planologisch mogelijk maakte. [appellant] stelt dat Portaal deze verplichting heeft geschonden, in verzuim is en gehouden is hem schadevergoeding te betalen. Portaal betwist in de kern niet dat op haar deze inspanningsverbintenis rustte, maar partijen verschillen erover van mening of haar tegenover [appellant] de vrijheid toekwam de aanvraag uit te stellen tot na de invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) op 1 oktober 2010 en deze aanvraag te combineren met een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor bouwen en of zij voldoende voortvarend heeft gehandeld bij het opstellen en indienen van de aanvraag en bij het voldoen aan verzoeken van de gemeente om nadere informatie en of zij de gemeente voldoende heeft aangespoord dat deze zich zou houden aan de wettelijke beslistermijnen.

4.3

Verder betwist Portaal dat verzuim is ingetreden ter zake van deze verbintenis. Dit verweer slaagt. Partijen zijn in de koopovereenkomst geen termijn overeengekomen, waarvóór Portaal het planologische besluit had moeten aanvragen of verkrijgen en na verstrijken van welke termijn Portaal in verzuim zou komen. Dat de koopovereenkomst Portaal verplichtte de aanvraag voor een projectbesluit voor 1 oktober 2010 in te dienen heeft [appellant] in het licht van het verweer van Portaal en het ontbreken van een daarop ziende bepaling in de koopovereenkomst en van vermelding van een dergelijke verplichting in de correspondentie voorafgaande aan de totstandkoming onvoldoende gemotiveerd aangetoond. [appellant] stelt ook niet meer dan dat partijen kennelijk ervan uitgingen dat Portaal de aanvraag nog zou indienen vóór invoering van de Wabo) en dat zulks zeer voor de hand had gelegen. Verzuim treedt bij gebreke van een overeengekomen termijn eerst in doordat [appellant] , als hij van oordeel is dat Portaal sneller moet handelen, haar in gebreke stelt (artikel 6:82 lid 1 BW). Dat de eenmaal verloren tijd niet meer kan worden ingelopen, maakt dat niet anders. Dat is inherent aan vertraagde nakoming van een verbintenis. Niettemin stelt de wet dat de schuldenaar bij vertraagde nakoming pas in verzuim is, als hij in gebreke is gesteld. In dit geval is er eens te meer reden vast te houden aan de eis van ingebrekestelling, nu Portaal onvoldoende betwist heeft aangevoerd dat zij tot eind 2011, begin 2012 niet wist dat [appellant] vond dat zij onvoldoende vooruitgang boekte (nrs. 2.17-2.20 conclusie van antwoord).

4.4

[appellant] heeft vervolgens gesteld dat zij Portaal mondeling in gebreke heeft gesteld tijdens een overleg op 25 januari 2012. Artikel 6:82 BW vereist een schriftelijke verklaring. [appellant] heeft niet gesteld en het is verder ook niet gebleken, waarom in dit geval bijvoorbeeld op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid zou mogen worden afgeweken van deze wettelijke eis. Dat brengt mee dat Portaal op 25 januari 2012 niet in gebreke is gesteld. Voor zover [appellant] betoogt dat hij Portaal bij brief van 4 april 2012 in gebreke heeft gesteld, kan dat betoog niet slagen, nu in die brief blijkens het in 2.12 weergegeven citaat geen aanmaning voorkomt en de advocaat van [appellant] , integendeel, schrijft dat [appellant] aan de vertragingen vooralsnog geen gevolgen verbindt. [appellant] heeft niet gesteld en het blijkt ook niet uit het dossier dat hij Portaal ter zake van de verkrijging van een planologisch besluit in gebreke heeft gesteld. Een en ander brengt mee dat Portaal niet in verzuim is gekomen en daarom niet tegenover [appellant] schadeplichtig is en dat de grieven 1 tot en met 3, 5 tot en met 14 ongegrond zijn.

4.5

Het hof komt daarom niet toe aan de beoordeling van de voortvarendheid waarmee Portaal haar aanvraag voor een wijziging van het planologische regime heeft uitgevoerd. Het bewijsaanbod dat [appellant] in dit verband heeft gedaan, passeert het hof als niet ter zake dienend. [appellant] ’ verwijt dat Portaal hem onvoldoende heeft voorzien van informatie over de aanvraagprocedure passeert het hof, omdat een eventuele lacune in informatie bij [appellant] niet in de weg staat aan het uitbrengen van een ingebrekestelling. [appellant] heeft bovendien gezien de vele door partijen overgelegde documenten en de door [appellant] op USB-stick aangeleverde stukken uit de aanvraagprocedure voor de omgevingsprocedure onvoldoende toegelicht in welk opzicht Portaal haar van onvoldoende informatie heeft voorzien. Het verwijt van [appellant] dat Portaal na 1 oktober 2010 had moeten kiezen voor een vergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan, zoals bedoeld in artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo zonder meteen ook een vergunning voor de activiteit bouwen (idem sub a) aan te vragen, is voldoende weersproken door Portaal met het verweer dat een dergelijke splitsing van vergunningaanvragen in 2010 nog niet mogelijk was. [appellant] ’s stelling onder grief 5 dat Portaal op grond van de koopovereenkomst gehouden was een informele aanvraag in te dienen is onvoldoende gemotiveerd aangetoond, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof leest in de stellingen van [appellant] niet een beroep op de in artikel 56a-b Woningwet (oud) opgenomen mogelijkheid een bouwvergunning eerste fase aan te vragen.

4.6

Tijdens de comparitie van partijen heeft de zoon van [appellant] , [de zoon] , verklaard dat Portaal erop had aangedrongen dat hij het perceel in 2011 zou leegmaken. Had hij geweten dat het perceel pas in 2013 zou worden afgenomen, dan had hij zijn bedrijf later gestaakt dan hij nu heeft gedaan. De stellingen van [appellant] zijn er echter niet op gebaseerd dat Portaal onzorgvuldig tegenover hem heeft gehandeld door te verlangen dat hij zijn perceel al in 2011 leeg zou maken, zodat het hof aan dit verwijt voorbij moet gaan.

4.7

De grieven 16 tot en met 21 betreffen de uitleg van de koopovereenkomst wat de afnameverplichting van Portaal van het perceel betreft. Ook deze grieven behandelt het hof gezamenlijk. [appellant] betoogt dat Portaal had moeten afnemen uiterlijk zes weken na het nemen van het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning, derhalve uiterlijk zes weken na 18 juni 2013 (30 juli 2013). Portaal verdedigt dat zij pas had behoeven af te nemen uiterlijk zes weken na onherroepelijk worden van de vergunning, derhalve uiterlijk zes weken na het onherroepelijk worden op 12 februari 2014 van de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 december 2013 .

4.8

Uitleg van de contractuele bepalingen geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf: voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) volgt dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.

4.9

De relevante passage in de koopovereenkomst (artikel 1:
“De akte van levering [zal] worden verleden … binnen 6 weken na de datum waarop de gemeenteraad dan wel het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] het besluit ter zake een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan, zoals bedoeld in artikel 12 lid 1 sub a van de onderhavige overeenkomst, heeftgenomen”[onderstreping toegevoegd, hof]) steunt de opvatting van [appellant] dat Portaal het perceel moet afnemen uiterlijk zes weken na het nemen van het besluit tot verlening van een omgevingsvergunning.

4.1

De passage in de e-mail van [de ontwikkelaar] van Portaal aan Kaal van 23 april 2009, geciteerd in 2.6 (
“Wij hebben als randvoorwaarden overigens eerder aangegeven dat wij het risico aanvaarden en hebben ingecalculeerd dat er bezwaren uit de buurt komen en dat dit bij het risico van het ontwikkelen hoort. Neemt niet weg dat formeel de gemeente, het college, moet instemmen met de bestemmingsplanwijziging. Dat is dus ook de reden dat wij een grondtransactie van maart 2010 een redelijke termijn vinden, waarbij Portaal het risico loopt dat bij bezwaren er niet gebouwd kan worden en rentelasten over de grond krijgt”) steunt evenzeer de uitleg dat Portaal het risico draagt van rechtsmiddelen tegen de bestemmingsplanwijziging en dat zij afname van het perceel dus niet kan uitstellen tot het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning en zich tot dat onherroepelijk worden eventueel kan beroepen op de ontbindende voorwaarde van artikel 12 lid 1 koopovereenkomst. De uitleg vindt ten slotte ook steun in de brief van de bedrijfsjuriste van Portaal van 11 december 2011, geciteerd in 2.11, dat
“het onverhoopt uitblijven van de verlening of het onherroepelijk worden van een omgevingsvergunning geen risico voor u wat betreft de levering van de locatie [is], mits de bestemming van de locatie is gewijzigd. Het risico van het verkrijgen van een (onherroepelijke) omgevingsvergunning is voor Portaal.”Ook feiten en omstandigheden die plaats hebben gevonden na het sluiten van de overeenkomst, kunnen van belang zijn voor de uitleg van een beding in de overeenkomst.

4.11

Portaal heeft er in nr. 4.3.26 conclusie van antwoord zelf op gewezen dat tegen een afzonderlijk projectbesluit geen rechtsmiddel openstond en dat beroep pas mogelijk was na verlening van de bouwvergunning en dat het enkele projectbesluit haar dus geen zekerheid gaf (zie artikel 46 lid 6 Woningwet (oud), vgl. ABRvS 22 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ8811,
AB2011/194). Daarmee heeft zij haar eigen stelling ondergraven dat de geciteerde uitlatingen van [de ontwikkelaar] en [de bedrijfsjurist] zo moeten worden uitgelegd dat zij hebben willen aangeven dat Portaal geen risico wilde lopen met betrekking tot het nemen van het projectbesluit en wel met betrekking tot de bouwvergunning. De onzekerheid over de bestemmingswijziging zou, als vóór 1 oktober 2010 een projectbesluit zou zijn aangevraagd, door het nemen van het projectbesluit niet zijn beëindigd, omdat tegen het projectbesluit pas rechtsmiddelen konden worden aangewend na verlening van de bouwvergunning/omgevingsvergunning voor bouwen. De regel in artikel 46 Woningwet (oud) maakt de door Portaal verdedigde uitleg ook overigens onaannemelijk. Dan zou immers de passage
“binnen 6 weken na de datum waarop de gemeenteraad dan wel het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats] het besluit ter zake een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan, zoals bedoeld in artikel 12 lid 1 sub a van de onderhavige overeenkomst, heeft genomen”in combinatie met de verwijzing in artikel 12 lid 1 sub a koopovereenkomst naar een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan en een projectbesluit, de betekenis hebben dat de afnameverplichting van Portaal in geval van het nemen van een projectbesluit ontstaat als de in vervolg op het projectbesluit aangevraagde bouwvergunning onherroepelijk is geworden. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat hij een dergelijke strekking van de bepaling niet behoefde te verwachten.

4.12

Tijdens de door het hof bevolen comparitie hebben partijen verklaard dat de onderhandelingen over de tekst van de koopovereenkomst schriftelijk zijn verlopen. Dat brengt mee dat er geen mondelinge verklaringen of gedragingen zijn (gesteld of aangevoerd) die ook relevant zijn voor de uitleg van de artikelen 1 en 12 koopovereenkomst.

4.13

Portaal heeft ter uitwerking van de door haar verdedigde uitleg erop gewezen dat het in die tijd (2010, midden in de banken- en vastgoedcrisis) gebruik was dat pas werd afgenomen, als de vergunning onherroepelijk was, met name voor woningstichtingen die risicomijdend moeten opereren op de vastgoedmarkt. Ook al is dat juist, dan staat zo’n gebruik niet in de weg aan het maken van een afspraak die daarvan afwijkt, zoals in dit geval. De tekst en de twee in 4.10 geciteerde opmerkingen van medewerkers van Portaal geven onvoldoende steun aan de gedachte dat ook in deze transactie dit gebruik zou zijn gevolgd. Dat de passage in artikel 12 lid 1 sub a dat
“een nieuw/gewijzigd bestemmingsplan is vastgesteld die de door koper beoogde projectontwikkeling van woningbouw/maatschappelijk vastgoed mogelijk maakt”de betekenis zou hebben dat de afnameverplichting van Portaal pas ontstaat na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan is niet aannemelijk. Het staat er immers niet. De bedoelde bijzin heeft de strekking dat het bestemmingsplan qua inhoud (bestemming, plankaart, voorschriften, toelichting) de beoogde ontwikkeling mogelijk moet maken. Opmerkingen tijdens de onderhandelingen, zoals die van [de ontwikkelaar] in zijn e-mail van 23 april 2009 (zie 2.6 en 4.10), zijn relevant voor de uitleg van de overeenkomst, ook al zijn zij gemaakt door een onderhandelaar die niet bevoegd is de partij bij de overeenkomst, waarover wordt onderhandeld, te vertegenwoordigen. In zoverre komen deze opmerkingen voor rekening van de partij, waar de onderhandelaar in dienst is. In dit geval bevestigt de opmerking overigens alleen maar, wat ook al in de overeenkomst staat, zodat er nog minder aanleiding is de opmerking niet relevant te achten. Zij heeft bovendien een gelijke strekking als de opmerking die de bedrijfsjuriste van Portaal na het sluiten overeenkomst heeft gemaakt. Het moge zo zijn dat het onwenselijk is dat woningstichtingen als Portaal risico’s nemen met betrekking tot de bestemmingswijziging van door hen aangekochte grond, het neemt echter niet weg dat Portaal aan zo’n risico is gebonden, als zij dat contractueel voor haar rekening heeft genomen. Dat [appellant] had behoren te begrijpen aan de hand van de prijs per m², die overeen zou komen met die voor bouwgrond, dat de afnameverplichting
duspas ontstond na onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning (nrs. 4.3.19 e.v. conclusie van antwoord), heeft Portaal onvoldoende gemotiveerd aangetoond, mede in het licht van het betoog van [appellant] dat hij ook door de noodzakelijke bodemsanering, die voor zijn rekening kwam, een lagere prijs dan die voor bouwgrond heeft ontvangen (p. 3-4 spreekaantekeningen 7 januari 2015). Hetzelfde geldt voor haar verweer dat door de verwijzing in het concept van de koopovereenkomst van 27 augustus 2008 naar
“parkeren”[appellant] had moeten begrijpen dat het Portaal niet alleen te doen was om verkrijging van een planologisch besluit, maar ook om een bouwvergunning (nrs. 3.16.5-6 memorie van antwoord). In de koopovereenkomst wordt de afnameverplichting immers gekoppeld aan het nemen van het planologische besluit en niet aan het verlenen van een bouwvergunning. In dat licht is het verweer onvoldoende uitgewerkt.

4.14

Portaal heeft in eerste aanleg een bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de door haar verdedigde uitleg dat de afnameverplichting pas ontstond na onherroepelijk worden van de vergunning. Ter zake van dit onderwerp draagt Portaal niet de bewijslast. Het hof zal over dit punt echter geen bewijs opdragen, omdat Portaal in het licht van de tekst van de koopovereenkomst, de verklaringen van haar medewerkers over de uitleg van de afnameverplichting en de constatering dat er in de totstandkomingsfase geen mondeling overleg is geweest over dit onderwerp, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, waarop de door haar verdedigde uitleg van de koopovereenkomst kan worden gebaseerd. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 16 tot en met 21 gegrond zijn.

4.15

[appellant] vordert in deze procedure een op artikel 13 lid 1 sub a koopovereenkomst gebaseerde boete, omdat Portaal niet binnen acht dagen na in gebreke te zijn gesteld het perceel heeft afgenomen. Na vermindering van eis vordert hij € 528.900 als boete die over 82 dagen is verbeurd. Portaal heeft als verweer gevoerd dat over de periode van minimaal een werkweek de vertraging te wijten is aan het gedrag van [appellant] , zodat de boete over die periode als eigen schuld van [appellant] voor zijn rekening behoort te blijven. [appellant] zou onredelijke eisen hebben gesteld met betrekking tot de bodemsanering en complicaties ten gevolge van verlies van eigendom door verjaring. Zij heeft van deze stelling bewijs aangeboden. Tijdens de tweede ten overstaan van de rechtbank gehouden comparitie heeft [appellant] dit verweer van Portaal betwist aan de hand van verwijzingen naar producties en een gedetailleerd overzicht van de gebeurtenissen op de verschillende data tussen ingebrekestelling en levering van het perceel, waarvan de kern is dat twijfel bij Portaal over al dan niet met BTW belaste levering de belangrijkste reden voor de vertraging is geweest (p. 6 spreekaantekeningen mr. Vos, in aanvulling op de stellingen in nrs. 5.12 - 5.18 inleidende dagvaarding). Portaal is nadien op dit onderwerp niet meer teruggekomen. Voor zover daaruit al niet moet worden afgeleid dat Portaal dit verweer prijsgeeft, heeft zij haar verweer in het licht van de gedetailleerde betwisting door [appellant] onvoldoende uitgewerkt. Daarom wordt bovendien niet toegekomen aan bewijslevering. Dit verweer van Portaal wordt daarom verworpen.

4.16

Portaal heeft met een beroep op artikel 13 lid 2 koopovereenkomst aangevoerd dat [appellant] niet gerechtigd is naast de boete ook schadevergoeding te vorderen. Omdat zij echter heeft verzuimd om aan te geven welk onderdeel van het petitum van [appellant] zou moeten worden verrekend met de boete en het hof een cumulatie van boete en schadevergoeding in het petitum, voor zover dat voor toewijzing in aanmerking komt, niet heeft aangetroffen, gaat het hof aan dit verweer voorbij.

4.17

Ten slotte heeft Portaal zich beroepen op matiging van de boete. Zij voert aan dat het altijd haar bedoeling is geweest de grond pas af te nemen als de bestemming onherroepelijk zou zijn geworden, dat het gezien haar maatschappelijke positie te billijken is dat zij niet heeft afgenomen toen de bestemmingswijziging niet onherroepelijk was, dat de boete afgezet tegen de werkelijke schade disproportioneel is en dat het geschil tussen partijen slechts ging over het moment waarop afgenomen zou moeten worden, niet óf afgenomen zou moeten worden.

4.18

Het hof overweegt als volgt. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,
Intrahof/Bart Smit). Niets verhindert de rechter rekening te houden met de hoedanigheid van partijen (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012: BW4986,
Van de Zuidwind/Fase). Tegen de achtergrond dat boeteclausules als de onderhavige bij vastgoedtransacties gebruikelijk zijn en zijn gerelateerd aan de koopsom kan niet worden gezegd dat instandhouding van de boete leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. De door Portaal aangevoerde omstandigheden wegen onvoldoende zwaar. Portaals onjuiste uitleg van de koopovereenkomst komt voor haar rekening. Haar maatschappelijke positie brengt niet mee dat de boete, die mede dient als prikkel tot nakoming van Portaals afnameverplichting, zou moeten worden gematigd. Dit verweer is niet gegrond.

4.19

Het voorgaande brengt mee dat de boete van € 528.900 is verbeurd en de vordering op het desbetreffende onderdeel zal worden toegewezen. Wettelijke rente over de boete is pas verschuldigd, als de schuldenaar is aangemaand (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127,
NJ2010/272,
Van der Leest/Veghel). De door [appellant] gemaakte renteberekeningen kunnen dus niet worden gevolgd. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal daarom worden toegewezen vanaf 26 november 2013, de dag waartegen Portaal is aangemaand in de brief van [appellant] van 12 november 2013 (productie 5 akte van 26 februari 2014). Het sub f, g en h gevorderde zal aldus worden toegewezen.

4.2

Uit het dossier blijkt voldoende dat [appellant] kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De buitengerechtelijke incassokosten zullen conform artikel 2 lid 1 Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten worden vastgesteld op € 4.419,50. Tot dit bedrag zal de vordering tot vergoeding van die kosten worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2014.

5.Slotsom

5.1

De grieven slagen ten dele, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Portaal in de kosten van procedure in eerste instantie veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste instantie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

■ explootkosten € 96,45

■ griffierecht
€ 1.519,00

totaal verschotten € 1.615,45, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x tarief VI € 4.000,00

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.4

Omdat beide partijen in hoger beroep ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten voor de procedure in hoger beroep tussen partijen aldus worden gecompenseerd dat ieder de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 18 maart 2015, zoals gecorrigeerd op 22 april 2015 en 2 juni 2015, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Portaal tot betaling aan [appellant] van € 528.900,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 12 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Portaal tot betaling aan [appellant] van € 4.419,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 26 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Portaal in de kosten van de procedure in eerste instantie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.615,45 voor verschotten en op € 4.000,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

compenseert de kosten van de procedure in hoger aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

ontzegt [appellant] zijn vordering voor het overige;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, A.A. van Rossum en H. van Loo, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.