14uur) van het bewijs uitsluiten.
De omstandigheid dat verdachte na dit telefoongesprek heeft aangegeven dat mr. Peek hem heeft doorverwezen naar mr. Soons, en ook dat mr. Peek hem heeft geadviseerd niet verder antwoord te geven op de vragen totdat hij gesproken heeft met mr. Soons maakt dit niet anders. Het doel van consultatiebijstand van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor is het bepalen van de procespositie/ -houding van de verdachte. Het advies niet verder antwoord te geven op de vragen tot hij gesproken met mr. Soons kan niet anders worden gezien dan een advies dienaangaande. Aldus is verdachte, in de gelegenheid geweest voorafgaand aan het eerste verhoor (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat.
Voor zover de raadsman heeft willen stellen dat verdachte in zijn belangen is geschaad omdat verdachte ook
tijdenszijn verhoren verstoken is geweest van rechtsbijstand verwerpt het hof dit verweer.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016
..de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in zijn arrest van 22 december 2015is aangegeven. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.
Verdachte is al gehoord in 2004 en kan zich daarom niet op dat consultatierecht beroepen.
Voor zover de raadsman stelt dat het verhoor van verdachte op discutabele wijze is verlopen en een onjuiste voorstelling van zaken is weergegeven en dat en niet blijkt dat de cautie is gegeven, wordt ook dit verweer verworpen omdat het hof dit in het geheel niet aannemelijk acht nu dit niet nader onderbouwde verweer zijn weerlegging vindt in het ambtsedig proces-verbaal waarin melding wordt gemaakt van de cautie.
Daartoe is het volgende van belang.
Op 27 juni 2004 is verdachte gehoord door ambtenaren [ambtenaar FIOD-ECD 3] en [ambtenaar FIOD-ECD 1] van de FIOD-ECD.
Blijkens het proces-verbaal is verdachte voorafgaand aan het verhoor meegedeeld dat hij
niet verplicht is te antwoorden. Verdachte heeft het proces-verbaal ondertekend met de
opmerking dat hij begrijpt dat hij te allen tijde zijn verklaring kan aanvullen of daarop terug
kan komen. Genoemde ambtenaar [ambtenaar FIOD-ECD 3] is op 7 april 2008 gehoord door de rechter-commissaris, onder meer over het verhoor van verdachte op 27 juni 2004. Hij heeft
verklaard dat bij het verhoren van een verdachte aan het begin van het verhoor wordt verteld
dat hij/zij niet tot antwoorden verplicht is en dat bij een vervolgverhoor wordt gevraagd of
verdachte nog terug wil komen op eerder afgelegde verklaringen.
Volgens de verklaring van [ambtenaar FIOD-ECD 3] is het verhoor van verdachte op 27 juni 2004 op dezelfde wijze verlopen.
Het hof acht gelet op het vorenstaande op geen enkele manier aannemelijk geworden dat
voorafgaand aan het verhoor op 27 juni 2004 niet de cautie is gegeven aan verdachte.
In het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van het verhoor staat opgenomen dat de cautie is gegeven en de verklaring van [ambtenaar FIOD-ECD 3] d.d. 7 april 2008 hierover bij de rechter-commissaris bevestigt dat het verhoor op deze wijze is verlopen. Ook heeft het hof geen enkel aanknopingspunt gevonden voor de stelling van de verdediging dat het verhoor op
discutabele wijze is verlopen en een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven.
Het hof verwerpt het verweer dat de verklaring van [getuige] voor het bewijs dient te worden uitgesloten.
Dat [getuige] mogelijk op onderdelen niet de waarheid lijkt te hebben gesproken, betekent zeker niet, dat zijn verklaringen in het geheel onbruikbaar zijn. Het hof zal zijn verklaringen wel met de vereiste behoedzaamheid bezigen, en slechts gebruiken voor zover ze op voldoende wijze ondersteund worden door overig bewijs en passen in het beeld van het geheel.
Vast staat dat door [bedrijf 1] in de ten laste gelegde periode aan [bedrijf 2] gefactureerde
telefoonkaarten feitelijk niet aan [bedrijf 2] in België zijn geleverd maar aan afnemers in
Nederland ( [afnemer 1] , [afnemer 2] en/of [afnemer 3] ) die deze kaarten op
de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De leveringen aan [bedrijf 2] betroffen derhalve
feitelijk binnenlandse leveringen van (multi-purpose) telefoonkaarten.
Alhoewel de wijze van handelen, het contant betalen van grote bedragen en het meegeven
van facturen niet gebruikelijk is bij dit soort transacties, is het hof is van oordeel dat uit het
onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit
wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [bedrijf 1] dan wel verdachte (als leidinggevende van [bedrijf 1] ) tot het moment dat op 23 juli 2003 een faxbericht inzake [bedrijf 4] binnen kwam bij [bedrijf 1] hiervan op de hoogte was.
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend
worden bewezen dat [bedrijf 1] dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2003
opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan zoals onder 1. is ten laste gelegd
zodat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken voor zover het de aangiften omzetbelasting over de periode juli 2001 tot en met juli 2003 betreft.
Anders is de situatie naar het oordeel van het hof vanaf het moment dat bij [bedrijf 1] op
23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt met informatie over een strafrechtelijk onderzoek
contra [eigenaar bedrijf 4] , eigenaar van [bedrijf 4] .
Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat
[eigenaar bedrijf 4] tezamen met [bedrijf 1] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan
en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door [bedrijf 1] aan
Belgische afnemers (in casu [bedrijf 2] ) gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een
Nederlandse afnemer zijn geleverd.
Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een
aanmerkelijke kans bestond dat de door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd.
Uit het verhoor van verdachte blijkt ook dat hij zich daarvan bewust was.
Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het hof een nadere
onderzoeksplicht in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke
vestigingsplaats van [bedrijf 2] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid
van [afnemer 1] , die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [bedrijf 2] .
Het op advies van zijn raadsman mr. Peek enkel kopiëren van de administratieve bescheiden van de transacties van [bedrijf 1] aan
[bedrijf 2] en het navraag doen bij [getuige] en [afnemer 1] , waartoe verdachte zich heeft beperkt, acht
het hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op
zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [bedrijf 2] zelf, bijvoorbeeld door
contact op te nemen met de directeur(en) van [bedrijf 2] ten einde na te gaan of [afnemer 1]
daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [bedrijf 2] was.
Door dat na te laten heeft [bedrijf 1] en daarmee verdachte als leidinggevende minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003 de telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [bedrijf 2] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt. Daarmee heeft verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [bedrijf 2] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. De omstandigheid dat blijkens de (inmiddels bij besluit van 25 januari 2013 achterhaalde) Resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 over een binnenlandse levering van telefoonkaarten (ten tijde van het ten laste gelegde) evenmin omzetbelasting verschuldigd was maakt dit niet anders.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte zijn opzet gericht heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.
Het door de raadsman gevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het
door [bedrijf 1] doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [bedrijf 1] over reguliere binnenlandse leveringen (niet dus aan [bedrijf 2] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel de ontvangen omzetbelasting in de aangifte opnam en dus afdroeg.
Naar het oordeel van het hof gaat het over de vraag welk standpunt [bedrijf 1] in zijn aangifte heeft ingenomen:
1. Het fiscaal juridisch juiste uitgangspunt dat sprake is van vrijgestelde leveringen: alsdan is geen BTW verschuldigd en ook geen aftrek voorbelasting (terecht noch onterecht in rekening gebracht); of
2. Het fiscaal toelaatbaar onjuiste uitgangspunt dat sprake is van belaste leveringen en terecht vooraftrek geclaimd.
Uit de feiten blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk dat [bedrijf 1] standpunt 2 innam: Immers er werd vooraftrek geclaimd en BTW in rekening gebracht bij de overige leveringen. Dát is dus het standpunt van [bedrijf 1] . Van een andersluidend standpunt is het hof niet gebleken uit het dossier.
En dát standpunt is weliswaar onjuist maar in beginsel pleitbaar.
Maar binnen dát standpunt is niet pleitbaar om opzettelijk het 0% tarief toe te passen op (feitelijk) binnenlandse leveringen zoals in het geval van de leveringen aan [bedrijf 2] . De aangiften zijn daarmee onjuist. Naheffing over de leveringen aan [bedrijf 2] zijn evenwel niet mogelijk want niet te baseren op belastbare leveringen: die zijn immers vrijgesteld. Wel zijn de aangiften aldus gedaan naar een te laag bedrag aan af te dragen belasting.
Door de raadsman is ook nog voorwaardelijk verzocht om een aanhouding van de behandeling omdat ter terechtzitting door de advocaat-generaal een nadeelberekening door de Belastingdienst van 23 januari 2017 is overgelegd en de raadsman in de gelegenheid gesteld wil worden om deze berekening te kunnen verifiëren.
Het hof wijst dit verzoek af nu de advocaat-generaal heeft aangegeven dat deze nadere berekening niet is overgelegd ten behoeve van het bewijs, maar zij deze berekening in heeft gebracht ter onderbouwing van haar strafvordering in die zin dat de advocaat-generaal heeft gesteld te willen aantonen dàt er nadeel is geleden en dat niet van belang is hoe gròòt dat nadeel is. Het hof ziet daarom geen noodzaak tot aanhouding van de behandeling van de zaak nu het hof op geen enkele wijze gebruik zal maken van dit bescheid. Door het niet aanhouden van de behandeling is verdachte ook niet in zijn verdediging geschaad.
Van een pleitbaar standpunt is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193). Hetgeen door en namens verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich mee. Het hof verwijst ten eerste naar hetgeen hiervoor onder ad d. is verwoord.
Voorts is het volgende van belang.
Naar aanleiding van het gesprek met de heer Peek contact heeft opgenomen met [getuige] en [afnemer 1] en hen beiden heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [bedrijf 2] , heeft verdachte op 27 juni 2014 het volgende verklaard:
“Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [bedrijf 2] . Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met de eerst verantwoordelijke mensen van [bedrijf 2] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [bedrijf 2] zijn ontvangen en in de boekhouding van [bedrijf 2] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. Ik heb alleen gesproken met [afnemer 1] welke zich presenteerde als een vertegenwoordiger van [bedrijf 2] . Ik heb wel het BTW-nummer van [bedrijf 2] geverifieerd. Ik heb nooit een uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel van [bedrijf 2] opgevraagd. (....) Na verloop van tijd kreeg ik het vermoeden dat de door ons aan [bedrijf 2] geleverde telefoonkaarten via via toch op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Gelet op het aantal door ons geleverde kaarten, en
uit de verhalen die ik links en rechts opving, had ik wel een idee over waar de kaarten uiteindelijk terecht komen, in Nederland dus. Ik weet dat dit BTW-kaarten worden genoemd. Ondanks deze vermoedens zijn wij toch doorgegaan met de leveringen aan [bedrijf 2] , omdat het bedrijfseconomisch noodzakelijk was voor [bedrijf 1] om deze omzet te maken. Wij konden de omzet naar [bedrijf 2] niet missen."
Uit voorgaande verklaring leidt het hof af dat verdachte ervan op de hoogte was dat het voor de berekening van de hoogte van de omzetbelasting relevant is of de kaarten in Nederland of in België worden geleverd en dat verdachte ook ervan uitging dat de kaarten niet in België, maar op de Nederlandse markt terecht zouden komen.
Verdachte heeft dan ook opzet (en in ieder geval in voorwaardelijke zin) gehad op het onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting zodat een beroep op een pleitbaar standpunt hem niet toekomt. Daarbij komt bovendien dat verdachte ook niet het meest geëigende pad heeft genomen, namelijk contact opnemen met de Belastingdienst.
Zoals hierboven vermeld bestond ongeveer 40% van de omzet van [bedrijf 1] uit leveringen aan [bedrijf 2] . Daarnaast is het - gelet op de grote bedragen die met de verkoop van kaarten aan [bedrijf 2] gemoeid waren - onaannemelijk dat [bedrijf 1] enorme voorraden kaarten gedurende lange tijd zou aanhouden en dus niet maandelijks aan [bedrijf 2] zou leveren maar alleen aan in Nederland gevestigde afnemers. Het is dan ook volstrekt onaannemelijk dat gedurende de bewezenverklaarde periode geen kaarten zijn geleverd aan [bedrijf 2] . Het hof merkt daarbij op dat [bedrijf 1] in de aangiften omzetbelasting in ieder geval zelf vermeldde dat er wel aan [bedrijf 2] was geleverd met het 0%-tarief.
Het hof verwerpt de verweren en leidt uit het voorgaande af:
- dat er feitelijk geen sprake was van intracommunautaire leveringen maar van binnenlandse leveringen;
- dat het gebruik van onjuiste valse facturen dit moest verhullen.
Het hof is voor het overige van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Ten aanzien van de verhouding van het oordeel van het hof tot het oordeel van de belastingkamer van het hof ’s-Hertogenbosch wordt nog het volgende - wellicht ten overvloede - opgemerkt.
Op grond van onder meer de uitspraak van de belastingkamer geldt als uitgangspunt dat de leveranties van multi-purposekaarten door [bedrijf 3] niet onderworpen waren aan omzetbelasting. Het systeem was aldus dat pas op het moment dat van de betreffende kaart gebruik werd gemaakt over het gebruikte tegoed omzetbelasting verschuldigd was welke door de betreffende dienstverlener diende te worden afgedragen. Ten onrechte zijn de leveranties van [bedrijf 3] in de omzetbelasting betrokken. Er is dus ten onrechte door [bedrijf 3] omzetbelasting in rekening gebracht (en naar het hof aanneemt overigens wel afgedragen) en door [bedrijf 1] als vooraftrek op haar aangiftes vermeld. Anders dan de raadsman meent is er geen sprake van dat de door [bedrijf 1] aangegeven bedragen blijkens de uitspraak van de belastingkamer materieel correct waren. Integendeel, de belastingkamer van het Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat [bedrijf 1] de betreffende telefoonkaarten niet aan [bedrijf 2] heeft verkocht en geleverd en geen recht had op aftrek als voorbelasting van de door [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] ter zake van de levering van deze kaarten in rekening gebracht omzetbelasting.
Dat het hoger beroep in de belastingzaak tegen de beslissing van de rechtbank inzake de naheffingsaanslag gegrond is verklaard is niet een gevolg van het feit dat het vermelden van de omzetbelasting door [bedrijf 1] correct was, maar omdat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel was om bij [bedrijf 1] de vooraftrek van de omzetbelasting te weigeren en als gevolg daarvan aan [bedrijf 1] een naheffingsaanslag op te leggen en aan andere telecommaatschappijen niet..
Wat er ook zij van de overwegingen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel van de belastingkamer van het hof ’s-Hertogenbosch (het hof Arnhem-Leeuwarden
heeft niet kunnen vaststellen dat andere telecombedrijven eveneens ten onrechte het 0%-tarief hebben gehanteerd in verband met intra-communautaire leveringen), in de strafzaak constateert het hof een relevant verschil tussen de transacties van [bedrijf 1] waarbij [bedrijf 2] betrokken was enerzijds en de overige transacties van [bedrijf 1] (en naar mag worden aangenomen andere distributeurs) anderzijds: bij die overige transacties werd door [bedrijf 1] weer omzetbelasting in rekening gebracht en bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mag worden aangenomen dat uiteindelijk de gehele keten in de omzetbelasting is betrokken. Bij de leveringen aan [bedrijf 2] was dat anders. Het was bij [bedrijf 2] volstrekt duidelijk dat zulks niet zou gebeuren. De fiscus heeft derhalve (anders dan bij andere leveranciers) in het geval van [bedrijf 2] nadeel geleden.
Daarnaast is er nog een reden waarom de aangifte van [bedrijf 1] onjuist was. Volgens vaste jurisprudentie kan geen omzetbelasting in vooraftrek worden gebracht indien duidelijk is dat de transactie onderdeel uitmaakt van een reeks transacties waarbij omzetbelasting wordt ontdoken (zie bijv. de zaak Kittel van het Hof van Justitie EU d.d. 6 juli 2006 ECLI:EU:C:2006:446 en de zaak Italmoda van 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2455).
[bedrijf 1] zou strafrechtelijk slechts dan geen verwijt kunnen worden gemaakt indien zij naast de in aftrek gebrachte voorbelasting ook over de doorleveringen aan [bedrijf 2] na 23 juli 2003 omzetbelasting in rekening had gebracht. Door zulks na te laten heeft [bedrijf 1] de aangiften onjuist en onvolledig gedaan.
Alle gedragingen met betrekking tot de besproken leveringen en aangiften zijn verricht in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1] en aan haar toe te rekenen. Het bij verdachte aanwezige opzet is eveneens aan [bedrijf 1] toe te rekenen.
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: