ECLI:NL:GHARL:2017:798

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummers gerechtshof 200.161.213/01 en 200.161.155/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 13-3037 en 13-5468)

arrest van 31 januari 2017

in de gevoegde zaken van

Zaak I (zaaknr. 200.161.213/01), verder ook te noemen
de hoofdzaak

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. R.J.G. Veugelers, kantoorhoudend te Vlaardingen,

voor wie ter comparitie is verschenen mr. A.M. Hoogwerff Kroon,

tegen

Rohill Technologies B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Rohill,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie ter comparitie is verschenen mr. J.M. Frons.

alsmede
zaak II (zaaknr. 200.161.155/01), verder ook te noemen
de vrijwaring

Rohill Technologies B.V.,

gevestigd te [B] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring

hierna:
Rohill,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie ter comparitie is verschenen mr. J.M. Frons,

tegen

Achmea Pensioen- en Levensverzekering N.V.

gevestigd te [C] ,

geïntimeerde in de vrijwaring,

in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,

hierna:
Achmea,

advocaat: mr. S. van der Vegt, kantoorhoudende te Deventer.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis in het vrijwaringsincident van 29 oktober 2013 en het eindvonnis in beide zaken van 5 augustus 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, (verder aan te duiden als de kantonrechter) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in
zaak Iblijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep zijdens [appellant] d.d. 3 november 2014, gericht tegen het eindvonnis van 5 augustus 2014, tevens bevattende een wijziging van eis;

- de memorie van grieven zijdens [appellant] d.d. 16 december 2014 (met producties);

- de memorie van antwoord/ tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep d.d. 7 april 2015;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk hoger beroep d.d. 19 mei 2015;

- het comparitiearrest d.d. 22 maart 2016;

- de gehouden comparitie op 7 december 2016, waar mrs. Hoogwerff Kroon en Frons pleitaantekeningen hebben overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

2.2

Het verloop van de procedure in
zaak IIblijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep zijdens Rohill d.d. 4 november 2014;

- de memorie van grieven zijdens Rohill d.d. 7 april 2015 (met productie);

- de memorie van antwoord d.d. 28 juli 2015;

- het comparitiearrest d.d. 22 maart 2016;

- de gehouden comparitie op 7 december 2016, waar mr. Frons pleitaantekeningen heeft overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

In beide zaken

2.3

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier.

2.4

[appellant] vordert
in het (principaal) hoger beroep in zaak I- kort samengevat - dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

Rohill veroordeelt tot vergoeding van de pensioenschade aan [appellant] op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, welke schade het verschil bedraagt tussen het op te bouwen ouderdomspensioen en het partnerpensioen in de eindloonregeling en dat in de middelloonregeling vanaf aanvang dienstverband [appellant] , tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;

subsidiair

Rohill veroordeelt tot vergoeding van een in goede justitie te bepalen percentage van de onder het primair gevorderde bedoelde pensioenschade, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom;

meer subsidiair

Rohill veroordeelt om de oorspronkelijke eindloonregeling zoals die gelding had tot 1 januari 2005 weer na te komen vanaf 1 april 2014 op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,- per dag;

nog meer subsidiair

Rohill veroordeelt tot betaling van de schade die [appellant] in de periode van 1 januari 2005 tot 1 april 2014 heeft geleden door wijziging van de pensioenovereenkomst te compenseren door het afsluiten van een aanvullende verzekering bij een professionele verzekeringsmaatschappij en het storten van een koopsom in die verzekering, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag;

uiterst subsidiair

Rohill veroordeelt tot betaling van de indexatieschade die [appellant] in de periode van 1 januari 2005 tot 1 april 2014 heeft geleden door de wijziging van de pensioenovereenkomst te compenseren door het afsluiten van een aanvullende verzekering bij een professionele verzekeringsmaatschappij en het storten van een koopsom in die verzekering, dit op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag.

Daarnaast vordert [appellant] buitengerechtelijke incassokosten ad € 800, - en de kosten van de procedure in beide instanties.

2.5

Rohill vordert in het
incidenteel hoger beroep in zaak I- kort samengevat - onder de voorwaarde dat het hof de vorderingen van [appellant] (deels) toewijsbaar acht, dat het hof alsdan het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, vernietigt bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelt tot betaling van (een bedrag gelijk aan) de eigen bijdrage in de pensioenpremie aan Rohill over de periode van 1 januari 2005 tot het einde van het deelnemerschap, welke bijdrage tot 1januari 2015 € 19.423,73 bedraagt, welk bedrag jaarlijks stijgt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

2.6

Rohill vordert in de vrijwaring dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat het hof alsnog haar vorderingen zoals in eerste instantie ingesteld, toewijst, onder veroordeling van Achmea in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 19 van het (bestreden) vonnis van 5 augustus 2014. Daarnaast gaat het hof uit van enige feiten die in hoger beroep ook als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

in de hoofdzaak

3.1

Rohill is een onderneming op het gebied van mobiele radionetwerken. Zij heeft thans ruim 40 werknemers in dienst. Rohill heeft geen ondernemingsraad.

3.2

[appellant] , geboren [in] 1968, is op 20 jarige leeftijd bij de rechtsvoorgangster van Rohill in dienst gekomen. Nadat deze onderneming was gefailleerd is hij met ingang van 20 augustus 1996 bij Rohill - toen nog Van der Boom Holding B.V. geheten - in dienst getreden als servicetechnicus. In het toen opgemaakte en getekende contract is onder meer het volgende vermeld:

"voor werknemer/werkneemster geldt het bij de werkgever geldende pensioenreglement, dat als bijlage aan deze arbeidsovereenkomst is bijgesloten."

3.3

[appellant] is begonnen op de afdeling reparatie, met een salaris van circa € 1.640,- bruto per maand, en is thans werkzaam in de functie van Regional Sales Director. Zijn vaste salaris bedraagt thans € 5.489,- bruto per maand, te vermeerderen met 30% variabel salaris. Er is geen CAO van toepassing. Ten tijde van de comparitie bij het hof was [appellant] nog immer in deze functie werkzaam.

3.4

Rohill kent een eigen (ondernemers)pensioenregeling die is ondergebracht bij aanvankelijk Centraal Beheer Pensioenverzekering N.V., thans Achmea Pensioen en Levensverzekeringen N.V. (verder: Centraal Beheer).

3.5

Bij e-mail van 5 augustus 2004 heeft Rohill aan haar werknemers, waaronder [appellant] , medegedeeld dat zij 'de pensioensituatie opnieuw moeten analyseren' omdat daar onlangs van overheidswege wat wijzigingen in zijn geweest en omdat zij verwacht dat het personeelsbestand de komende jaren zal groeien. Het is niet de bedoeling te korten op de secundaire arbeidsvoorwaarden, maar het streven is er op gericht te komen tot een regeling waarbij keuzes gemaakt kunnen worden in de secundaire arbeidsvoorwaarden.

3.6

Tot 2005 was voor de medewerkers van Rohill sprake van een (voorwaardelijk geïndexeerde) eindloonregeling (met een maximum pensioengevend salaris). In de loop van 2004 heeft Rohill besloten de pensioenregeling om te (laten) zetten in een middelloonregeling (zonder maximering). In het tot 2005 geldende pensioenreglement was in artikel 16 lid 1 het volgende vermeld:

"De in dit pensioenreglement omschreven pensioenregeling kan door de werkgever worden gewijzigd of ingetrokken na overleg met de betrokken werknemers. Met name kan hiervan gebruik worden gemaakt, indien:

a. uitbreiding wordt gegeven aan bestaande algemeen verplichte wettelijke regelingen ter zake van ouderdoms-, weduwen- en/of wezenpensioen.

b. enig nieuwe algemeen verplichte wettelijke regeling ter zake van ouderdoms-, weduwen-, weduwnaars- en/of wezenpensioen.

c. de verplichtstelling van enig bedrijfspensioenfonds op de betrokken werknemers van toepassing wordt of de van toepassing zijnde regeling van het bedrijfspensioenfonds ingrijpend wijzigt."

3.7

Op 18 oktober 2005 is er een personeelsvergadering belegd. Daarin is het personeel door een medewerker van Centraal Beheer geïnformeerd over de wijzigingen van de pensioenregeling aan de hand van een power point presentatie en is tevens een introductie gegeven over de levensloopregeling. [appellant] kon daar in verband met een dienstreis naar Argentinië niet bij aanwezig zijn, maar is na terugkomst door zijn collega's op de hoogte gesteld. Ook heeft hij de uitdraai van de presentatie van Centraal Beheer ontvangen.

3.8

[appellant] is in de gelegenheid gesteld een individueel spreekuur van Centraal Beheer te bezoeken betreffende de nieuwe pensioenregeling. De daarvoor gemaakte afspraak is uiteindelijk niet door gegaan.

3.9

Rohill heeft de wijziging van de pensioenregeling medio 2005 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005 ingevoerd. De werknemers betalen onder de nieuwe pensioenregeling zelf geen pensioenpremie meer. Daarvoor bedroeg deze voor hen 4% van de pensioengrondslag.

3.1

[appellant] heeft in de periode 2006 tot en met 2008 met Rohill onderhandeld over de inhoud van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Die onderhandelingen hebben maanden geduurd omdat [appellant] op meerdere punten de afspraken tot in detail wenste uit te onderhandelen en wenste te controleren. Op 19 juni 2008 hebben partijen een nieuw contract gesloten. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

"De werkgever kent de werknemer een pensioen toe overeenkomstig het geldende collectieve pensioenreglement, voor zover de werknemer op grond van zijn leeftijd in aanmerking komt voor deelname. Het collectieve pensioenreglement kan door de werkgever onder andere worden aangepast in geval van wetswijzigingen die van invloed zijn op het collectieve pensioenreglement."

3.11

[appellant] heeft vanaf 2007 jaarlijks een Uniform Pensioen Overzicht (verder: UPO) ontvangen. In het UPO van 2007 is onder meer het volgende vermeld:

"Soort pensioenregeling

Uw pensioenregeling is een middelloonregeling. Bij een middelloonregeling wordt elk jaar pensioen opgebouwd over het salaris van dat jaar. Op deze wijze ontvangt u een uitkering die is gebaseerd op het gemiddeld verdiende salaris in uw carrière."

[appellant] heeft de nieuwe pensioenregeling eerst medio 2012 ontvangen.

3.12

[appellant] heeft via zijn rechtsbijstandsverzekeraar bij brief van 9 januari 2013 aan Rohill kenbaar gemaakt niet in te stemmen met de wijziging van de pensioenregeling. Daarbij heeft hij gesteld dat hem was gebleken dat zijn pensioen niet wordt geïndexeerd op een wijze die hem voor ogen stond en dat hij tot de conclusie is gekomen dat de nieuwe pensioenregeling voor hem minder gunstig zou zijn. Voorts stelde hij in die brief dat hij nimmer heeft ingestemd met de wijziging van de regeling en daarom daaraan niet gebonden is, alsmede dat Rohill niet bevoegd was de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Verzocht is de oude regeling met terugwerkende kracht weer toe te passen.

in de vrijwaringszaak

3.13.

Rohill kent een eigen pensioenregeling die is ondergebracht bij Centraal Beheer. Dit betrof tot 2005 een (voorwaardelijk) geïndexeerde eindloonregeling. In de pensioenregeling was een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen.

3.14

Centraal Beheer heeft in verband met gewijzigde wetgeving betreffende het verbod op onderscheid naar leeftijd Rohill geadviseerd de pensioenregeling aan te passen. Op verzoek van Rohill heeft Centraal Beheer twee scenario's uitgewerkt. Een eindloonregeling die voldeed aan de wetgeving en een offerte voor een middelloonregeling met een lagere franchise, om zo de verlaging van het pensioen bij overgang van eindloon naar middelloon te compenseren.

3.15

In de loop van 2004 heeft Rohill besloten de pensioenregeling om te (laten) zetten in een middelloonregeling met een hoge franchise, waarbij de werknemers dan zelf geen premie meer behoefden te betalen en de mogelijkheid kregen vrijwillig bij te sparen.

3.16

Centraal Beheer heeft in opdracht van Rohill op 18 oktober 2005 een presentatie van de nieuwe pensioenregeling gegeven aan de werknemers van Rohill.

3.17

Op 27 oktober 2005 heeft Rohill aan Centraal Beheer opdracht gegeven de nieuwe pensioenregeling te starten.

3.18

In april en mei 2006 heeft Centraal Beheer met meerdere werknemers van Rohill een individueel gesprek gevoerd over de consequenties van de nieuwe pensioenregeling. Zij heeft alle werknemers daarvoor uitgenodigd.

3.19

[appellant] is niet bij de op 18 oktober 2005 gehouden presentatie aanwezig geweest en heeft geen gehoor gegeven aan de uitnodiging voor een persoonlijk gesprek.

4.Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat, aanvankelijk gevorderd dat Rohill ten aanzien van hem met ingang van 1 januari 2005 werd veroordeeld tot nakoming van de oorspronkelijke eindloonregeling, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2

Rohill heeft vervolgens eerst een vrijwaringsincident tegen Centraal Beheer opgeworpen. Die vordering is toegewezen. Rohill heeft de vordering van [appellant] bestreden en onder meer een beroep op verjaring gedaan. [appellant] heeft bij de conclusie van repliek erkend dat zijn nakomingsvordering over de periode van 1 januari 2005 tot 8 januari 2008 is verjaard. Hij heeft zijn eis gewijzigd in een schadevergoedingsvordering tot 1 april 2014 en een nakomingsvordering van de oude pensioenregeling vanaf die datum.

4.3

Rohill heeft in eerste aanleg (in voorwaardelijke reconventie), kort samengevat, gevorderd dat indien de vordering van [appellant] zou worden toegewezen Rohill gerechtigd is om de pensioenpremies conform de oude regeling op [appellant] te verhalen. [appellant] heeft zich daartegen onder meer met een beroep op verjaring verweerd.

In de vrijwaring heeft Rohill gesteld dat Centraal Beheer in haar zorgplicht is te kort geschoten en dat indien Rohill tot enige betaling jegens [appellant] wordt veroordeeld, Centraal Beheer wordt veroordeeld om die bedragen, en een eventuele proceskostenveroordeling aan Rohill te betalen. Centraal Beheer heeft die vordering bestreden.

4.4

De kantonrechter heeft bij eindvonnis overwogen dat de pensioenregeling deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden die met instemming van de werknemer kunnen worden gewijzigd en dat Rohill gelet op alle geschetste feiten en omstandigheden er medio 2005 redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] toen heeft ingestemd met de doorgevoerde wijziging van eindloonregeling naar middelloonregeling. Anders dan [appellant] stelt, geldt niet de eis dat moet worden vastgesteld dat de instemming ondubbelzinnig is (Hoge Raad 12 februari 2010,
PJ2010/69). Overigens is de kantonrechter van oordeel dat de ondertekening door [appellant] van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst in 2008 eveneens erop duidt dat hij akkoord is gegaan met het van toepassing zijn van de nieuwe pensioenregeling. In die overeenkomst is expliciet bepaald dat aan hem een pensioen wordt toegekend overeenkomstig het 'geldende collectieve pensioenreglement'. Dat reglement was op dat moment voor Rohill de nieuwe, in 2005 ingevoerde pensioenregeling. Nu [appellant] wist dat er in 2005 een nieuw pensioenregeling was gekomen, had hij dat, gelet op de vermelding het 'geldende collectieve pensioenreglement' redelijkerwijs niet anders kunnen begrijpen. Vanaf 2005 werd er ook geen pensioenpremie meer op zijn loon ingehouden. Daarbij komt dat gesteld, noch gebleken is dat [appellant] eerder dan in januari 2013 aan Rohill kenbaar had gemaakt van mening te zijn dat het oude pensioenreglement voor hem (nog altijd) van toepassing zou zijn.

4.5

De kantonrechter heeft het subsidiair door [appellant] gedane beroep op dwaling verworpen omdat [appellant] niet voldoende feitelijk onderbouwd heeft dat is voldaan aan (een van) de in artikel 6:228 BW gestelde vereisten voor een succesvol beroep op dwaling. Daarna heeft de kantonrechter alle vorderingen van [appellant] afgewezen waarna ook vrijwaring dientengevolge zijn afgewezen. De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie door Rohill is ingesteld is niet vervuld. Wel heeft de kantonrechter [appellant] in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld

5.De beoordeling van de grieven en de vordering in de hoofdzaak

In het principaal appel

De eiswijziging

5.1

[appellant] heeft zijn vordering in hoger beroep bij de memorie (wederom) gewijzigd. Tegen deze eiswijziging als zodanig heeft Rohill geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde nu deze op het processueel juiste moment daartoe is gedaan. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

5.2

Het hof merkt daarbij nog op dat de niet geheel consistente formulering van de gewijzigde eis en de verhouding tussen de verschillende subsidiaire vorderingen - die de advocaat van [appellant] ter comparitie ook niet duidelijk heeft kunnen maken - evenals het invlechten van dwangsommen die niet voldoen aan de eisen van artikel 611a Rv, aan de geldigheid van de eiswijziging als zodanig niet afdoen. Mochten de grieven slagen, dan zal het hof alsdan beoordelen welke onderdelen van de ingestelde eis toewijsbaar zijn.

Uiteenlopen grondslag van de memorie van grieven en verklaringen ter comparitie

5.3

De memorie van grieven gaat uit van de volgende feitelijke constellatie (zie de randnummers 2.13 tot en met 2.16 van deze memorie):

[appellant] is nooit schriftelijk geïnformeerd over de inhoudelijke wijziging van de eindloonregeling in de middelloonregeling noch over de gevolgen daarvan;
Hij heeft eerst in 2012 het nieuwe pensioenreglement gekregen, alsmede de power point presentatie voor de personeelsvergadering over de stelselwijziging;
Er zijn geen individuele gesprekken gevoerd door Rohill met haar medewerkers over de wijziging van de eindloonregeling.

5.4

Ter comparitie van het hof heeft de heer [appellant] verklaard, dat hij wel degelijk in 2005 de power point presentatie van de personeelsvergadering heeft ontvangen en dat het hem vanaf dat moment duidelijk was dat de eindloonregeling was gewijzigd in de middelloonregeling. Ook was er voor hem een afspraak met Centraal Beheer geregeld, maar deze heeft geen doorgang gevonden. [appellant] weet niet meer om welke reden die afspraak, die een keer is verzet, uiteindelijk niet door is gegaan.

Zijn probleem is niet zozeer de stelselwijziging als zodanig als wel de lage indexatie van de opgebouwde pensioenrechten, die hij voor het eerst bemerkte bij de toezending (in 2011) van het Uniform Pensioenoverzicht over 2010. Dat dit percentage zo laag zou kunnen uitvallen, heeft zij zich daarvoor niet gerealiseerd en dit stond ook niet in de power point presentatie.

Deze feitelijke weergave komt
grosso modoovereen met hetgeen Rohill daarover heeft verklaard.

De gevolgen voor de beoordeling

5.5

Het hof overweegt dat zeker in het licht van de ter comparitie geschetste feitelijke constellatie, de stelling van [appellant] dat ook na de ondertekening van de nieuwe arbeidsovereenkomst op 19 juni 2008 de in 2005 vervallen pensioenregeling haar gelding zou hebben behouden of zou dienen te behouden, door het hof geenszins kan worden onderschreven. [appellant] wist dat de geldende pensioenregeling in 2008 de middelloonregeling was en heeft onder de nieuwe, na lang onderhandelen, tot stand gekomen arbeidsovereenkomst - die naar de geldende pensioenregeling verwees - zijn handtekening geplaatst zonder enig voorbehoud te maken op dat punt. Dat de pensioenregeling in die onderhandelingen overigens een belangrijk breekpunt was, is gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat hem toen niet een exemplaar van de pensioenregeling ter hand is gesteld, is geen reden om deze uitdrukkelijk instemming ter zijde te schuiven. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van [appellant] dat om die reden geen sprake is geweest van een daadwerkelijk instemmen met de pensioenregeling. Het beroep op dwaling ten aanzien van de precieze gevolgen van de wijziging naar het middelloon - wat daarvan ook verder zij gelet op de onderzoeksplicht die ook op [appellant] rust - is in hoger beroep niet herhaald en tegen het oordeel van de kantonrechter tot afwijzing van het beroep op dwaling zijn geen grieven gericht, zodat het hof daaraan verder voorbij kan gaan. Dit betekent dat het hof oordeelt dat in ieder geval vanaf 19 juni 2008 ook [appellant] expliciet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de middelloonregeling. Alle vorderingen die betrekking hebben op nakoming, dan wel schadevergoeding wegens het niet nakomen, van de eindloonregeling na die datum zijn niet toewijsbaar.

5.6

Dientengevolge resteert het tijdvak 1 januari 2005 tot 19 juni 2008 en de daarop betrekking hebbende vorderingen.

5.7

Het hof stelt voorop dat het samenstel van de arbeidsovereenkomst van 20 augustus 1996 en artikel 16 van de oude pensioenregeling een eenzijdig wijzigingsbeding oplevert in de zin van artikel 7:613 BW. Voor een geslaagd beroep op werking van een dergelijk beding, tegen de wil van de werknemer in, is nodig dat de werkgever bewijst dat sprake is van een zwaarwichtig belang bij wijziging dat prevaleert boven het belang van de werknemer. Rohill heeft zich evenwel primair op stilzwijgende instemming door [appellant] met wijziging van de pensioenregeling in 2005 beroepen, zodat het hof eerst dat beroep zal toetsen.

5.8

[appellant] heeft aangevoerd dat een stilzwijgende instemming met een pensioenwijziging niet mogelijk is en dat alleen sprake kan zijn van een expliciete instemming. Het hof overweegt dat uit HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 volgt dat de vraag of een overeenkomst tot wijziging van de pensioenaanspraak is tot stand gekomen, in beginsel moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat van een stilzwijgende instemming geen sprake kan zijn. Het hiervoor aangehaalde criterium stelt die eis niet, waartoe het hof ook verwijst naar de conclusie van AG Wissink (ECLI:NL:PHR:2014:2277) bij HR 5 december 2014, die ook concludeert dat uit genoemd arrest van 2010 niet kan niet worden afgeleid, dat bij de beantwoording van de vraag of de werknemer met de wijziging heeft ingestemd niet alle omstandigheden van het geval in de beoordeling mogen worden betrokken, noch dat de rechter steeds met zoveel woorden moet vaststellen dat de instemming ondubbelzinnig is.

5.9

Het hof stelt vast

dat de wijziging van de pensioenregeling in 2005 niet louter een verslechtering bevatte voor de werknemers, maar ook enige verbeteringen (geen eigen bijdrage meer, geen maximering van het pensioengevend loon);
dat de wijzigingen besproken zijn op een personeelsvergadering, dat aan alle werknemers, ook aan [appellant] , een power point presentatie ter hand is gesteld met daarin opgenomen de belangrijkste wijzigingen van de pensioenregeling;
dat aan de werknemers de mogelijkheid is geboden om individuele gesprekken met de pensioenverzekeraar over de wijziging van de pensioenregeling te voeren, waarvan amper gebruik is gemaakt;
dat geen der werknemers zich tegen de invoering van de nieuwe pensioenregeling heeft gekeerd;
dat [appellant] in 2005 wist dat de wijziging was ingetreden, daarvan ook direct heeft geprofiteerd doordat de eigen bijdrage niet meer werd geheven, tot in 2011 ook geen enkel probleem met de nieuwe pensioenregeling had en zich daarover ook tot dan toe nimmer negatief tegenover Rohill heeft geuit en
dat [appellant] eerst in januari 2013 zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet met de wijziging heeft ingestemd.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden Rohill er ook in de periode 2005-2008 erop mocht vertrouwen dat [appellant] met de wijziging van de pensioenregeling had ingestemd.

5.1

Op het vorenstaande stuiten alle grieven af. Het verjaringsverweer kan in dat licht onbesproken blijven. Het principaal beroep faalt.

5.11

Het hof zal [appellant] in de kosten van het principaal appel veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris betreft te begroten op 2 punten naar tarief II.

Het voorwaardelijk incidenteel appel

5.12

Nu de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeft dit appel geen verdere bespreking.

6.De beoordeling in de vrijwaringszaak

Aangezien de hoofdzaak ook in appel niet tot een veroordeling van Rohill heeft geleid, zal het hof ook het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigen en Rohill in de kosten van het appel veroordelen, eveneens te begroten voor wat het geliquideerd salaris betreft op 2 punten naar tarief II.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In de hoofdzaak en in de vrijwaring:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Assen van 5 augustus 2014;

In de hoofdzaak

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rohill vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

In de vrijwaring

veroordeelt Rohill in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijnde van Achmea vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Rohill in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Rohill niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

In de hoofdzaak en in de vrijwaring

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en P.G. Vestering en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag

31 januari 2017.