Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.144.239/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/137242/ HA ZA 12-358)
arrest van 5 september 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HAREN,
zetelend te Haren,
appellante
in eerste aanleg eiseres,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat mr. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit:
mr. M. Kremer, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
SPORTIJN GROUP B.V.,
gevestigd te Bergen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg gedaagde,
hierna te noemen:
Sportijn,
Sportijn,
advocaat mr. J.G. Princen, kantoorhoudend te Rotterdam.
Verwezen wordt naar het tussenarrest van 2 mei 2017.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van voormeld tussenarrest heeft op 6 juli 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij de advocaten van beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd, die zich bij de stukken bevinden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich eveneens bij de stukken bevindt. Een schikking is niet tot stand gekomen. Partijen hebben arrest gevraagd.
1.2
De vordering van de gemeente strekt ertoe het tussen partijen gewezen vonnis van
4 december 2013 van de rechtbank Noord-Nederland te vernietigen en de vorderingen van de gemeente zoals vermeld in de inleidende dagvaarding alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Sportijn in de kosten van beide instanties en in de nakosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
2.
Inleidende opmerking
Inleidende opmerking
2.1
Partijen en de rechtbank gaan er als vaststaand van uit dat Sportijn partij is bij de hierna te noemen koopovereenkomst die Exploitatie Sportobjecten Nederland B.V. (ESN) met de gemeente heeft gesloten, alsmede bij een aanvulling op die koopovereenkomst en een door ESN afgegeven garantstelling en borgtocht. Door de rechtbank is (overeenkomstig het gestelde in de conclusie van antwoord onder 15) aangenomen dat Sportijn tot eind 2007 een dochtervennootschap was van ESN en zij heeft voorts overwogen dat Optisport in 2007 de aandelen van ESN heeft verkregen en daarmee indirect aandeelhouder (en bestuurder) is geworden van Sportijn. Uitgaande daarvan valt evenwel niet goed te volgen waarom Sportijn als contractspartij kan gelden in plaats van of naast ESN. In de inleidende dagvaarding onder 1 is gesteld: "ESN, inmiddels Sportijn Group B.V.", hetgeen lijkt te duiden op een naamswijziging. Dat zou wel een verklaring zijn. Hoe het ook zij, het hof zal de grenzen van de rechtsstrijd respecteren en in navolging van partijen en de rechtbank er van uitgaan dat Sportijn partij is bij de overeenkomsten tussen ESN en de gemeente. In plaats van ESN zal het hof om die reden telkens van Sportijn spreken.
3.De vaststaande feiten
3.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverwegingen 1.1. tot en met 1.28 een aantal in deze zaak tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Deze feiten zijn ook in hoger beroep tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met enkele overige als gesteld en niet weersproken feiten, gaat het - voor zover van belang - om het navolgende.
3.2
Sportijn is een onderneming die in een aantal gemeentes openbare sportvoorzieningen exploiteert; gemeentes schakelen haar in om tegen een zo laag mogelijke subsidie een gemeentelijke sporthal of zwembad te exploiteren.
3.3
De gemeente had rond de eeuwwisseling in eigendom een sportcomplex, waartoe behoorden een openbaar zwembad en een sporthal, gelegen aan de Geertsemaweg 3 te Haren, alsmede bij het sportcomplex gelegen gronden. De gronden vertegenwoordigden een aanzienlijke waarde, omdat zij in potentie konden worden gebruikt voor woningbouw. Het geldende bestemmingsplan stond zulke bouw niet toe, maar te verwachten was dat provincie mee zou werken aan wijziging van het bestemmingplan.
3.4
Het sportcomplex/zwembad (gewoonlijk aangeduid als “Scharlakenhof”) werd geëxploiteerd door een vennootschap die toen was geheten Sportfondsen-Haren BV en die, na herhaaldelijke naamswijziging, nadien Zwembad Haren BV is gaan heten en die hierna als Zwembad Haren zal worden aangeduid. Zwembad Haren huurde het sportcomplex/zwembad van de gemeente. De exploitatie van het zwembad was al jaren verlieslatend. Het verlies werd jaar in jaar uit door de gemeente gedragen door middel van subsidies.
3.5
Op enig moment is het idee ontstaan om de gemeente, Sportijn en een projectontwikkelaar in één project samen te brengen, om op die wijze de exploitatie van het zwembad veilig te stellen.
Wind Vastgoed BV te Drachten (hierna te noemen: Wind) is daartoe in samenspraak tussen Sportijn en de gemeente geselecteerd als de projectontwikkelaar. De voorgestane constructie hield het volgende in. De gronden zouden voor een prijs ver onder de marktwaarde aan Sportijn worden verkocht en door haar met winst worden doorverkocht aan Wind, die daarop de appartementen zou realiseren. De winst zou worden gebruikt om in een lengte van jaren de zwembadverliezen te dekken. De gemeente heeft in samenspraak met Wind berekend dat de marktwaarde van de gronden (tenminste) € 4.361.340,- was. De gronden zouden voor € 1.361.340,- aan Sportijn worden verkocht, die de grond met een winst van minimaal € 3.000.000,- zou doorverkopen aan Wind. Deze € 3.000.000,- zou worden gestort in een depot, waaruit jaarlijks een zodanig bedrag zou worden geput dat gedurende 30 jaar het zwembad open zou blijven. Wind zou echter zijn plannen pas kunnen realiseren na aanpassing van het geldende bestemmingsplan of verlening van een vrijstelling
via artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening, oud.
via artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening, oud.
3.6
Op 19 juni 2003 werden daartoe drie contracten getekend:
( a) tussen de gemeente als verkoper en Sportijn als koper een koopovereenkomst,
( b) tussen de gemeente als verhuurder en Zwembad Haren als huurder een huurovereenkomst, alsmede
( c) tussen de gemeente en Zwembad Haren een zogenaamde instandhoudingovereenkomst, welke overeenkomst verwees naar de sociaal-maatschappelijke functie van het zwembad en de wenselijkheid gedurende een lengte van jaren dit te laten functioneren als openbaar zwembad.
3.7
In de koopovereenkomst werd omtrent de koopprijs het volgende opgenomen:
"
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
- voor zover het betreft het verkochte sub A.1 (het sportcomplex):€ 1,00;
- voor zover het betreft het verkochte sub A.2 (de bijgelegen gronden) € 1.361.340,-;
tezamen € 1.361.341,00.
Indien de boekwaarde van het verkochte sub A, exclusief de hierna genoemde boekwaarde van de investeringen, op de datum van levering (…) hoger is dan het hiervoor genoemde bedrag, zal de koopprijs het bedrag van deze hogere boekwaarde bedragen.
De koopprijs wordt vermeerderd met het bedrag van de boekwaarde van de investeringen die door Verkoper, na overleg en met instemming van Koper, vanaf 1 januari 2003 tot aan de datum van levering zullen worden gedaan, voorzover Verkoper daartoe als eigenaar van het verkochte verplicht of genoodzaakt is".
Voorts verkocht de gemeente aan Sportijn de aandelen in Zwembad Haren voor € 18.151,21.
3.8
Na 2003 heeft Sportijn door haar gedane uitgaven ter zake van onderhoud gedeclareerd bij de gemeente, waarna de gemeente die uitgaven heeft vergoed en ‘bijgeboekt’ bij de koopprijs als boekwaarde van de investeringen.
3.9
Art. 22 van de koopovereenkomst luidde, voor zover hier van belang: “
Het is de gemeente bekend dat Koper het voornemen heeft het verkochte sub A.2[hof: de gronden]
door te verkopen en te leveren aan een projectontwikkelaar. Uit deze door de projectontwikkelaar te betalen koopprijs zal de koopprijs van het verkochte aan de gemeente dienen te worden betaald. (…) Van deze (…) koopsom blijft een bedrag, in aanvang groot € 3.000.000,- in depot vanaf het moment van levering van het verkochte (…) tot 30 jaren na de datum van levering van het verkochte sub B[hof: de aandelen in de BV]
(…). Het depotbedrag in aanvang groot € 3.000.000,- dient als waarborgsom tot meerdere zekerheid voor de nakoming van alle verplichtingen ten laste van Koper en/of Sportfondsen-Haren BV, voortvloeiende uit deze overeenkomst en genoemde instandhoudingsovereenkomst”.
Het is de gemeente bekend dat Koper het voornemen heeft het verkochte sub A.2[hof: de gronden]
door te verkopen en te leveren aan een projectontwikkelaar. Uit deze door de projectontwikkelaar te betalen koopprijs zal de koopprijs van het verkochte aan de gemeente dienen te worden betaald. (…) Van deze (…) koopsom blijft een bedrag, in aanvang groot € 3.000.000,- in depot vanaf het moment van levering van het verkochte (…) tot 30 jaren na de datum van levering van het verkochte sub B[hof: de aandelen in de BV]
(…). Het depotbedrag in aanvang groot € 3.000.000,- dient als waarborgsom tot meerdere zekerheid voor de nakoming van alle verplichtingen ten laste van Koper en/of Sportfondsen-Haren BV, voortvloeiende uit deze overeenkomst en genoemde instandhoudingsovereenkomst”.
3.1
In artikel 1 lid 2 van de koopovereenkomst werd vastgelegd dat levering van de onroerende zaken aan Sportijn zou plaatsvinden twee maanden nadat het bestemmingsplan dan wel de vrijstelling ex artikel 19 de bouw van appartementswoningen ter plaatse zou toelaten.
3.11
Mede door middel van diverse bepalingen van de instandhoudingsovereenkomst, werd aan de koop voor Sportijn verplichting verbonden om (via haar dochtervennootschap Zwembad Haren) ingaande 2004 gedurende een periode van 30 jaar zwembad en sporthal in stand te houden, waarbij de exploitatie geheel voor rekening en risico van de huurder zou zijn.
3.12
Het genoemde bedrag van € 3.000.000,- zou Sportijn conform het hiervoor geciteerde artikel 22 van de koopovereenkomst op de dag van levering van de onroerende zaken op een bankrekening storten bij wijze van waarborgdepot. Dit waarborgdepot zou dienen tot meerdere zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van Sportijn (en haar dochtervennootschap Zwembad Haren) gedurende deze 30 jaar.
3.13
Tussen de gemeente en Sportijn (en haar dochtervennootschap) werd voorts, zakelijk weergegeven, het volgende overeengekomen:
a. a) Als het zwembad naar behoren wordt geëxploiteerd, zal jaarlijks een exploitatiebijdrage uit het waarborgdepot aan Sportijn worden uitgekeerd; dit bedrag beloopt aanvankelijk iets meer dan twee ton jaarlijks, in de loop van 30 jaar neemt het bedrag overeenkomstig een in een bijlage opgenomen staffel af tot anderhalve ton. De rente op het waarborgdepot komt Sportijn toe; na 30 jaar is het restant dat zich in het depot bevindt voor Sportijn.
b) De gemeente leent Zwembad Haren € 410.000,- als exploitatiebijdrage voor de eerste twee jaren (€ 210.000,- voor 2004, € 200.000,- voor 2005, overeenkomend met de voorziene jaarlijkse exploitatiebijdrage volgens de staffel); de eerste uitkeringen uit het waarborgdepot komen niet ten goede aan Sportijn, maar worden gebruikt om deze lening af te lossen.
c) De onderhoudskosten van het zwembad komen voor rekening van de huurder (“Sportfondsen-Haren dient het gehuurde in redelijke staat te onderhouden. Het gehele onderhoud komt te haren laste”); partijen zijn bekend met achterstallig onderhoud, het is de huurder toegestaan dit gefaseerd weg te werken.
d) Als op 1 juli 2005 het bestemmingsplan niet gewijzigd is in die zin dat dit plan de bouw van appartementen daadwerkelijk mogelijk maakt, kan elk van partijen zonder enige verplichting het contract ontbinden. Sportijn kan voorts de overeenkomst ontbinden als zij voor januari 2004 (later bij aanvullende overeenkomst nader bepaald op juni 2004) niet met een derde een zodanige koopovereenkomst heeft kunnen sluiten dat het haar mogelijk is € 3.000.000,- in het waarborgfonds te storten (artikel 24 koopovereenkomst).
3.14.
De overeenkomsten werden voorts voorzien van (andere) ontbindingsclausules en boetebedingen. Artikel 7 van de instandhoudingsovereenkomst luidt: “
Voor het geval dat Sportfondsen-Haren deze overeenkomst niet of niet behoorlijk nakomt, of handelt in strijd met deze overeenkomst, verbeurt zij ten behoeve van de gemeente (…) een direct opeisbare boete van € 200.000,- (…). Voorts heeft de gemeente het recht boven gemelde boete een schadevergoeding van Sportfondsen-Haren te vorderen”.
Voor het geval dat Sportfondsen-Haren deze overeenkomst niet of niet behoorlijk nakomt, of handelt in strijd met deze overeenkomst, verbeurt zij ten behoeve van de gemeente (…) een direct opeisbare boete van € 200.000,- (…). Voorts heeft de gemeente het recht boven gemelde boete een schadevergoeding van Sportfondsen-Haren te vorderen”.
3.15
Aan de instandhoudingsovereenkomst was een ‘garantie’ van Sportijn verbonden: door mede-ondertekening van deze overeenkomst garandeerde zij jegens de gemeente de nakoming door Zwembad Haren en stelde zij zich voor deze vennootschap borg jegens de gemeente tot maximaal het bedrag van de waarborgsom ad € 3.000.000,-.
3.16
De aandelen van Zwembad Haren werden aan Sportijn eind 2004 geleverd, maar zij nam de exploitatie van het zwembad reeds per 1 januari 2004 ter hand.
3.17
Op 27 september 2004 verkocht Sportijn de naastgelegen gronden aan Wind; levering heeft nimmer plaatsgevonden.
3.18
Door omstandigheden ondervond de bestemmingsplanwijziging en daarmee de verdere uitvoering van de koopovereenkomst vertraging.
3.19
De gemeente drong er bij Sportijn nadien op aan niet over te gaan tot ontbinding van de koopovereenkomst met haar, ondanks dat het bestemmingsplan op 1 juli 2005 nog niet was gewijzigd.
3.2
Om de exploitatie van het zwembad door Sportijn mogelijk te maken, voldeed de gemeente over het jaar 2006 bij wijze van “voorschot” een bedrag gelijk aan de voor dat jaar in de overeenkomsten voorziene uitkering uit het waarborgdepot, namelijk € 198.000,-, onder de toevoeging dat zij bereid was “bij te dragen in een – na betaling van het hiervoor genoemde voorschot – resterend negatief exploitatieresultaat over het jaar 2006”. Een dergelijke nabetaling heeft overigens niet plaatsgevonden.
3.21
Een bestemmingsplanwijziging die vergunning voor de bouw van appartementswoningen mogelijk zou maken, bleef uit omdat de provincie het aantal woningen te groot vond. Wind en de gemeente bespraken de mogelijkheid van vermindering van het aantal te bouwen woningen; deze vermindering beperkte de winstmogelijkheden van Wind, hetgeen zij in de koopsom tot uitdrukking gebracht wilde zien.
3.22
De provincie liet weten dat zij geen bezwaar had tegen plannen zoals die tussen Wind en de gemeente als laatste waren besproken (verminderd aantal woningen); met een bestemmingsplanwijziging zou worden ingestemd.
3.23
In het zicht van dit een en ander sloten de gemeente, Wind en Sportijn in juli 2007 een aanvullende overeenkomst genaamd “tripartite-overeenkomst”. De belangrijkste in die overeenkomst neergelegde afspraken waren, zakelijk weergegeven, de volgende.
a. a) De levering van de onroerende zaken wordt nader bepaald op uiterlijk 10 dagen nadat voor de appartementen een bouwvergunning is afgegeven (artikel 2.1).
b) Wind moet zich inspannen een bouwvergunning aan te vragen, de gemeente moet zich inspannen deze te verlenen.
c) De door Sportijn te betalen waarborgsom ad € 3.000.000,- wordt verlaagd met € 863.049,- tot € 2.171.612,22; de gemeente neemt deze € 863.049,- voor haar rekening (zij draagt tot dit bedrag bij in de waarborgsom door storting op de betreffende bankrekening) indien de koopsom van Wind aan Sportijn daadwerkelijk met minimaal € 863.049,- wordt verlaagd in verband met vermindering van het aantal appartementen.
d) De door de gemeente betaalde voorschotten in de negatieve exploitatie van het zwembad over de jaren 2004 t/m 2006 (op dat moment tenminste reeds € 608.000,-) en een nader omschreven kostenpost (€ 34.661,22) worden in mindering gebracht op deze € 863.049,-.
e) Sportijn kan geen beroep meer doen op art. 24 van de koopovereenkomst, zijnde de clausule dat als op 1 juli 2005 het bestemmingsplan niet gewijzigd in die zin dat dit woningbouw mogelijk maakte, zij zonder enige verplichting het contract kon ontbinden.
f) De drie basisovereenkomsten (koopovereenkomst, huurovereenkomst en instandhoudingsovereenkomst) blijven van kracht voor zover daar nu niet van is afgeweken.
g) In geval van onvoorziene omstandigheden trachten partijen de afspraken zodanig aan te passen dat de doelstellingen, met name de levering van sportcomplex/zwembad met gronden, zoveel mogelijk bereikt worden (artikel 11.1).
3.24
Het is niet gekomen tot afgifte van een bouwvergunning aan Wind. Wind gaf te kennen dat zij door de economische en financiële crisis en de daarbij gegeven problemen op de onroerend goed markt onvoldoende mogelijkheden had om het project te financieren. De gemeente op haar beurt zag geen heil in het wijzigen van het bestemmingsplan en het verstrekken van een bouwvergunning ten behoeve van een project dat niet gerealiseerd zou worden.
3.25
De gemeente onderzocht vanaf enig moment de mogelijkheid dat op de gronden nabij het sportcomplex nieuwbouw ten behoeve van het Zernike College zou plaatsvinden, in plaats van de appartementswoningen van Wind. Met Sportijn zijn besprekingen gevoerd over de participatie van haar in een dergelijke gewijzigde opzet, door partijen aangeduid als de “Zernike-variant”.
3.26
Over de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010 is door de gemeente aan Sportijn een bijdrage in de exploitatie van het zwembad voldaan ter hoogte van de voor dat jaar in de koopovereenkomst voorziene jaarlijkse uitkering uit het waarborgdepot.
3.27
Vanaf het jaar 2009 is er een dispuut ontstaan tussen de gemeente en Zwembad Haren/Sportijn over onderhoudskosten: Sportijn verlangde dat de gemeente bepaalde reeds gemaakte kosten (door haar gesteld op € 170.348,71) ter zake van groot onderhoud als eigenaar van het zwembad zou vergoeden, terwijl de gemeente zich op het standpunt stelde dat onderhoudskosten voor rekening van de huurder kwamen.
3.28
In een brief van 1 juni 2010 wees de gemeente Wind er op dat het voor de verdere behandeling van het ontwerp bestemmingsplan noodzakelijk was dat zij, Wind, zou onderbouwen dat het bouwplan financieel haalbaar was. In reactie daarop heeft Wind op 14 juni 2010 laten weten geen zekerheid te kunnen bieden aangaande de haalbaarheid.
3.29
In een brief van 1 juni 2010 aan Sportijn wees de gemeente Sportijn op de twijfels over de financiële haalbaarheid en uitvoerbaarheid van het project. In de brief verwees de gemeente naar de door haar aanwezig geachte band tussen nakoming van de verplichtingen van Wind jegens Sportijn en nakoming van de verplichtingen van Sportijn jegens de gemeente. De gemeente verzocht Sportijn om een onderbouwde schriftelijke uitspraak dat zij in staat was de verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen: “
Contractueel is Wind Vastgoed ter zake van de verkoop niet de wederpartij van de gemeente, zodat wij ook niet in staat zijn om van Wind Vastgoed uitvoering van de koopovereenkomst te verlangen. Wel is het voor ons van groot belang om te vernemen of Sportijn Groep BV op haar beurt de hiervoor bedoelde mededelingen van Wind Vastgoed inzake het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen, tevens niet in staat is om haar verplichtingen uit de koopakte jegens de gemeente na te komen. Immers, het lijkt aannemelijk dat Sportijn Groep BV er vanuit is gegaan dat zij de koopprijs en de waarborgsom geheel kan betalen uit de middelen die vrij komen uit de verkoop aan Wind Vastgoed BV. Wij wensen (…) dan ook graag van Sportijn Groep BV een onderbouwde schriftelijke uitspraak te verkrijgen of zij in staat is de verplichtingen uit de koopakte met de gemeente na te komen”.
Contractueel is Wind Vastgoed ter zake van de verkoop niet de wederpartij van de gemeente, zodat wij ook niet in staat zijn om van Wind Vastgoed uitvoering van de koopovereenkomst te verlangen. Wel is het voor ons van groot belang om te vernemen of Sportijn Groep BV op haar beurt de hiervoor bedoelde mededelingen van Wind Vastgoed inzake het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen, tevens niet in staat is om haar verplichtingen uit de koopakte jegens de gemeente na te komen. Immers, het lijkt aannemelijk dat Sportijn Groep BV er vanuit is gegaan dat zij de koopprijs en de waarborgsom geheel kan betalen uit de middelen die vrij komen uit de verkoop aan Wind Vastgoed BV. Wij wensen (…) dan ook graag van Sportijn Groep BV een onderbouwde schriftelijke uitspraak te verkrijgen of zij in staat is de verplichtingen uit de koopakte met de gemeente na te komen”.
Sportijn heeft de gevraagde onderbouwde schriftelijke uitspraak niet verstrekt.
3.3
Op 8 juli 2010 heeft naar aanleiding van de brief van 1 juni 2010 van de gemeente overleg plaatsgevonden tussen Sportijn en de gemeente. Beide partijen hebben een beroep gedaan op het van dit gesprek door de heer [A] van Optisport/Sportijn gemaakte verslag (prod. 36 bij conclusie van antwoord), zodat het hof ervan uitgaat dat dit verslag een correcte weergave inhoudt van bedoeld gesprek. Het verslag luidt, voor zover van belang:
"De gemeente is tevreden over de wijze waarop Optisport de laatste jaren de exploitatie voert en vindt het met Optisport op dit moment ook prima zaken doen. Er is echter wel een financieel probleem bij de gemeente als Wind niet gaat afnemen en daarmee Optisport ook niet. De gemeente heeft in dat geval een gat in de begroting van circa € 3 min. Desondanks geeft de gemeente aan liever het verlies nu te nemen, dan te blijven trekken aan een dood paard. Gezien ook de zeer zwakke liquiditeitspositie van de gemeente dient creatief naar een oplossing te worden gezocht.
Dit alles is intern afgewogen en het voorstel van de gemeente daarbij als volgt:
Alle lopende overeenkomsten tussen gemeente en Optisport te ontbinden.
De gemeente blijft eigenaar van het gebouw en omliggende gronden, Optisport neemt dus
niet af en de achtergestelde lening wordt kwijtgescholden.
3.
De gemeente zal zoeken naar een alternatieve bestemming van de grond.
De gemeente zal zoeken naar een alternatieve bestemming van de grond.
4.
Tegelijkertijd zal met Optisport worden gekeken of in gezamenlijkheid toegewerkt kan worden naar een langdurige samenwerkingsrelatie (tot 2033) op basis van een risicodragende exploitatie voor Scharlakenhof
Tegelijkertijd zal met Optisport worden gekeken of in gezamenlijkheid toegewerkt kan worden naar een langdurige samenwerkingsrelatie (tot 2033) op basis van een risicodragende exploitatie voor Scharlakenhof
5.
Benodigde investeringen worden daarmee door de gemeente gepleegd, uitgaande van scenario uit het businessplan (renovatie fitness)
Benodigde investeringen worden daarmee door de gemeente gepleegd, uitgaande van scenario uit het businessplan (renovatie fitness)
6.
In gezamenlijkheid te kijken naar mogelijkheden om Wind aan te pakken voor de wijze waarop zij in dit project heeft gehandeld.
In gezamenlijkheid te kijken naar mogelijkheden om Wind aan te pakken voor de wijze waarop zij in dit project heeft gehandeld.
Optisport geeft aan bij het lezen van de brief het gevoel te krijgen in een soort cirkelredenering terecht te zijn gekomen (…).
De gemeente geeft aan voor dit alles begrip te hebben, alhoewel zij wel van mening is Optisport hier
uiteindelijk contractueel op aan te kunnen te kunnen spreken (dachten ze, maar weten ze ook niet
zeker, zo werd tijdens het gesprek duidelijk). Het doorzetten van het bestemmingsplan is echter niet
mogelijk. Wel overweegt zij richting Wind nog stappen te nemen door deadlines aan te gaan geven.
Het is ook niet de intentie van de gemeente om e.e.a juridisch uit te vechten, maar om te kijken of in
gezamenlijkheid een scenario voor de toekomst kan worden bedacht die passend is. Als we daar niet
uitkomen dan kun je er alsnog juridisch naar kijken.
Gevraagd is naar de optie om e.e.a. eventueel nog bij een andere projectontwikkelaar neer te leggen.
Hier was de gemeente zeer resoluut in. Het standpunt van de provincie, de ligging direct langs het
spoor en de weerstand van diverse milieu-organisaties tegen planvorming op deze lokatie, maken het
haast onmogelijk om nieuwe plannen ook bestemmingsplantechnisch nog goedgekeurd te krijgen.
Ten aanzien van het realiseren van scenario 2 wordt door Optisport nogmaals aangegeven dat de
exploitatiecijfers als opgenomen in het businessplan slechts bedoeld zijn om een scenariovergelijk te
kunnen maken. Er kunnen geen rechten aan worden verbonden als het gaat om het maken van contractafspraken richting toekomst. Daarvoor zal Optisport opnieuw moeten rekenen met wellicht ook andere uitkomsten. De gemeente geeft aan de cijfers ook zo geïnterpreteerd te hebben, maar benoemt dit scenario als mogelijkheid voor de toekomst, omdat deze bedrijfseconomisch de meest gunstige is.
Op de vraag wat de gemeente wil met de grond rondom Scharlakenhof is ons in vertrouwen verteld dat de gemeente serieus overweegt het Zernike college (middelbare school met circa 1.500 leerlingen) in dat geval naar deze lokatie te verplaatsen. Op de plaats van het huidige Zernike college zou dan een lagere school worden gevestigd.
Tycho heeft aangegeven het voorstel op hoofdlijnen een goed voorstel te vinden en zal dit ook zo met de directie van Optisport bespreken. Intern zal er nog wel over gesproken moeten worden. Voor half augustus zal een formele reactie op de brief richting gemeente worden verzonden. In de tussentijd wordt afgesproken richting Wind even geen stappen te ondernemen, zodat ook Optisport haar overeenkomsten met Wind op de nu ontstane situatie kan bezien."
3.31
Bij brief van 7 januari 2011 aan Sportijn kondigde de gemeente aan geen andere mogelijkheid te zien dan over te gaan tot ontbinding van de met Sportijn gesloten koopovereenkomst; verwezen werd daarbij naar artikel 6:80 BW.
3.32
In de brief werd tevens aangegeven dat de gemeente met Sportijn wilde bezien of het mogelijk zou zijn passende afspraken te maken aangaande tijdelijke voortzetting dan wel beëindiging van de exploitatie van het sportcomplex/zwembad.
3.33
Bij brief van 8 april 2011 heeft de gemeente de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst definitief ingeroepen.
3.34
Nadat de gemeente de ontbinding had aangezegd, verzocht Sportijn om een exploitatiebijdrage over 2011, om de exploitatie van het zwembad voort te kunnen zetten. De gemeente verklaarde zich bij brief van 30 juni 2011 bereid het in de koopovereenkomst voorziene bedrag voor het jaar 2011 te voldoen. Omdat het feitelijk onzeker was dat de terugbetaling verbonden zou zijn aan de vervangende opbrengsten van de grondexploitatie, stelde gemeente voor om gemakshalve voor de kwalificatie van de bijdrage over 2011 “uit te gaan van dezelfde titel als de eerdere bij wijze van geldlening betaalde voorschotbijdragen”. Uitdrukkelijk gaf de gemeente in haar schrijven van 30 juni 2011 aan dat zij kennis had genomen van de mededeling van Sportijn dat zij uit de lopende exploitatie niet in staat was tot terugbetaling. De brief is ‘voor akkoord’ door Sportijn getekend; daarna is de gemeente tot uitbetaling van € 188.000,- (het staffelbedrag voor dat jaar) overgegaan.
3.35
Medio 2011 is asbest aangetroffen in het zwembad. Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag welke partij de saneringskosten zou dienen te dragen; voorts was er voortgaand debat over (de draagplicht ter zake van) de kosten van groot onderhoud.
Op 4 november 2011 heeft de gemeente het zwembad, onder verwijzing naar het aanwezige asbest, doen sluiten voor het publiek.
Tussen de gemeente en Sportijn zijn er vervolgens contacten geweest aangaande voortgaande exploitatie van het zwembad, nadat werkzaamheden met betrekking tot de asbestsanering zouden zijn afgerond. De gemeente pretendeerde daarbij een vordering op Sportijn ter zake van als geldlening verstrekte exploitatiebijdragen en verbeurde boetes; verlangd werd onmiddellijke betaling van € 1.020.134,-. Sportijn weersprak de aanspraken op vergelijkbare wijze als zij in deze procedure doet.
3.36
Op 13 januari 2012 heeft de gemeente de huurovereenkomst per 1 februari 2012 ontbonden, onder verwijzing naar de ontbinding van de koopovereenkomst en de in dat contract neergelegde koppeling met de huurovereenkomst.
Op 31 januari 2012 heeft Sportijn de sleutels van het sportcomplex bij de gemeente ingeleverd.
3.37
Op 6 maart 2012 is het faillissement van Zwembad Haren BV uitgesproken. Een deel van hetgeen in deze procedure jegens Sportijn wordt gevorderd, is door de gemeente ook als vordering bij de curator in het faillissement ingediend.
3.38
Het zwembad is (na indiening van een petitie en politiek debat) inmiddels na uitvoering van diverse herstelwerkzaamheden door de gemeente in exploitatie aan een stichting gegeven.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De gemeente heeft Sportijn gedagvaard en gevorderd, kort weergegeven, veroordeling van Sportijn tot betaling van € 2.152.343,20, bestaande uit de volgende posten:
- een contractuele boete op basis van de koopovereenkomst ter hoogte van € 272.268,20,
- door gemeente betaalde exploitatiebijdragen ad € 1.568.000,-,
- openstaande vorderingen met betrekking tot het onderhoud ter hoogte van € 112.075,- en
- een contractuele boete op grond van de instandhoudingsovereenkomst ter hoogte van € 200.000,-,
- een en ander vermeerderd met rente en kosten.
alsmede verklaringen voor recht:
- dat Sportijn aansprakelijk is voor schade die de gemeente lijdt en nog zal lijden doordat de gemeente voor de overeengekomen periode van 30 jaar vanaf 2003 mogelijk niet zal kunnen beschikken over een door derden geëxploiteerd zwembad waarbij de kosten en het risico voor de exploitatie voor rekening van die derden komen,
- dat Sportijn aansprakelijk is voor het verlies dat de gemeente heeft geleden door het niet doorgaan van de verkoop en doorverkoop van het sportcentrum met omliggende gronden,
- dat Sportijn aansprakelijk is voor de schade die de gemeente mogelijk zal moeten voldoen aan Wind, die de gemeente inmiddels aansprakelijk heeft gesteld op grond van de tripartite-overeenkomst.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en de gemeente veroordeeld in de kosten van het geding.
5.De wijziging van eis
5.1
De gemeente heeft (onder randnummer 176 van haar memorie van grieven) haar eis gewijzigd in die zin dat zij subsidiair wettelijke rente vordert "vanaf de dag der verschuldigdheid daarvan tot aan die der algehele betaling". Nu tegen die eiswijziging als zodanig geen bezwaren zijn aangevoerd en het hof ambtshalve de eiswijziging niet in strijd acht met de goede procesorde, zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
6.
De beoordeling van de grieven en de vordering
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
Het centrale geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de gemeente bevoegd was de koopovereenkomst met Sportijn te ontbinden op grond van artikel 6:80 BW.
De rechtbank heeft dienaangaande overwogen:
"Op 8 april 2011 is de gemeente overgegaan tot ontbinding van de met Sportijn gesloten koopovereenkomst. Zij verwees daarbij naar art. 6:80 BW, inhoudende de regel dat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser goede gronden heeft om te vrezen dat de schuldenaar niet zal nakomen en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning te verklaren dat hij zal nakomen.
Deze stap van de gemeente veronderstelde dat voor Sportijn uit de koopovereenkomst een verplichting voortvloeide. Uit de op art. 6:80 BW geënte brief van 1 juni 2010 (zie hiervoor onder 1.25) blijkt dat de gemeente inderdaad een dergelijke verplichting aanwezig achtte: “
Wel is het voor ons van groot belang om te vernemen of Sportijn Groep BV op haar beurt de hiervoor bedoelde mededelingen van Wind Vastgoed inzake het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen, tevens niet in staat is om haar verplichtingen uit de koopakte jegens de gemeente na te komen. (…) Wij wensen (…) dan ook graag van Sportijn Groep BV een onderbouwde schriftelijke uitspraak te verkrijgen of zij in staat is de verplichtingen uit de koopakte met de gemeente na te komen”.
Wel is het voor ons van groot belang om te vernemen of Sportijn Groep BV op haar beurt de hiervoor bedoelde mededelingen van Wind Vastgoed inzake het niet kunnen nakomen van haar verplichtingen, tevens niet in staat is om haar verplichtingen uit de koopakte jegens de gemeente na te komen. (…) Wij wensen (…) dan ook graag van Sportijn Groep BV een onderbouwde schriftelijke uitspraak te verkrijgen of zij in staat is de verplichtingen uit de koopakte met de gemeente na te komen”.
Een koopovereenkomst brengt gebruikelijk voor beide partijen verplichtingen mee: de verkoper moet het verkochte leveren, de koper moet afnemen en de koopprijs voldoen. Hier betrof het evenwel een bijzonder koopcontract, waarbij de verplichting van de koper – Sportijn – om de koopprijs te voldoen, onlosmakelijk was gekoppeld aan verkrijging van de koopprijs van de derde, lees: Wind. De gemeente heeft deze onlosmakelijkheid in het contract neergelegd omdat zij Sportijn slechts als een ‘doorgeefluik’ had gepositioneerd; het ging er haar immers om dat er een waarborgdepot zou worden gecreëerd, waardoor zij gedurende 30 jaar bevrijd zou zijn van het verstrekken van subsidie.
Zolang zij niet met een derde had gecontracteerd, zo volgt uit de door haar met de gemeente gesloten koopovereenkomst met de gemeente, was Sportijn niet verplicht de onroerende zaken af te nemen en de koopprijs te voldoen; pas bij levering aan de derde was zij harerzijds gehouden jegens de gemeente na te komen.
Nu in de koopovereenkomst met de gemeente geen clausule is opgenomen die Sportijn verplicht de derde (lees: Wind) te sommeren om de met deze derde gesloten (door)verkoopovereenkomst na te komen, voorziet de koopovereenkomst Sportijn-gemeente niet in enige verplichting waaromtrent de gemeente als schuldeiser goede gronden had om te vrezen dat Sportijn als schuldenaar deze niet zou nakomen. Het door Sportijn niet voldoen aan de schriftelijke aanmaning van 1 juni 2010 (door te verklaren dat zij na zou komen) heeft derhalve aan de gemeente geen aan art. 6:80 BW te ontlenen grond tot ontbinding geboden."
6.2
Tegen dit oordeel zijn de g
rieven VII en VIIIgericht. In de toelichtingen op deze grieven wordt door de gemeente, samengevat, het navolgende betoogd:
rieven VII en VIIIgericht. In de toelichtingen op deze grieven wordt door de gemeente, samengevat, het navolgende betoogd:
( i) Het oordeel van de rechtbank dat de verplichting van de koper onlosmakelijk was gekoppeld aan de verkrijging van de koopprijs van de derde (Wind) is onjuist. Er was geen sprake van een voorwaardelijke verbintenis aan de zijde van Sportijn, waarbij de verplichting van Sportijn om van de gemeente te kopen afhankelijk was van de afname van de omliggende gronden door een derde (Wind). De bewijslast van het tegendeel rust op Sportijn.
(ii) De tripartite-overeenkomst was - anders dan Sportijn dat doet voorstellen - geen vervanging van de tussen de gemeente en Sportijn in 2003 gesloten overeenkomst, maar vormde slechts een aanvulling daarop. De inhoud van de tripartite-overeenkomst maakt duidelijk dat van de onlosmakelijke verbondenheid die de rechtbank aanneemt geen sprake was. Die overeenkomst bepaalde onder meer dat de ontbindingsbevoegdheid die Sportijn eerder toekwam - welke bevoegdheid was ingegeven door het feit dat Sportijn jegens de gemeente substantiële verplichtingen aanging - inmiddels was komen te vervallen.
(iii) Ook de andere bepalingen en bewoordingen van de overeenkomsten waarin bijvoorbeeld wordt gesproken over voorschotten en renteloze voorfinanciering en over het feit dat Sportijn de tekorten moet aanvullen wanneer het restant van de koopsom te gering was om daaruit de waarborgsom te voldoen (artikel 22 lid 3 sub b van de koopakte van 19 juni 2003) duiden aan dat het risico bij Sportijn lag.
(iv) Onjuist is ook dat Sportijn fungeerde als 'doorgeefluik'. Sportijn presenteerde zichzelf als ontwikkelaar toen de gemeente aangaf het complex te willen afstoten, had zelf ambitieuze plannen, kwam zelf met Wind op de proppen, heeft zelf mede Wind geselecteerd en ook zelf met Wind onderhandeld. Sportijn had ook een eigen commercieel belang bij de afspraken.
( v) De gemeente heeft niet gesteld - zoals het vonnis haar dat in de mond legt - 30 jaar bevrijd te willen zijn van het verstrekken van subsidie; de gemeente wilde het sportcomplex afstoten en was in 2003 niet meer bereid subsidies te blijven verstrekken.
(vi) Onjuist is dat de gemeente de overeenkomst met Sportijn zou hebben ontbonden omdat Sportijn niet bereid zou zijn geweest de overeenkomst met Wind te ontbinden. De gemeente kwam een zelfstandig recht toe om de overeenkomst te ontbinden omdat wel duidelijk was dat ook Sportijn haar eigen verplichtingen jegens de gemeente niet wilde nakomen en zich daartoe desgevraagd ook niet bereid en in staat heeft verklaard.
(vii) Duidelijk was niet alleen dat Sportijn de overeenkomst met de gemeente niet wilde nakomen maar dat zij dat ook niet kon. Sportijn Group heeft zelf gesteld dat zij nooit de middelen heeft gehad om zelf de grond van de gemeente te kopen Daarin lag en ligt voor de gemeente dus een zelfstandige en ook voldoende grond om tot ontbinding over te gaan (zie art. 6:80 lid 1, sub a, b en c).
(viii) Sportijn heeft de ontbinding ook nog eens erkend. De ontbinding is immers in de brief van de gemeente van 30 juni 2011 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding) benoemd en die brief is door de heer [B] namens Sportijn (integraal) voor akkoord getekend. Sportijn heeft bovendien door haar vertrek uit Haren genoegzaam duidelijk gemaakt de overeenkomsten in ieder geval in dat stadium als ontbonden te beschouwen. Voor zoveel nodig wijzigt de gemeente hierbij dan ook de grondslag van haar vorderingen in die zin dat zij zich ter zake van de ontbinding van de koopovereenkomst met Sportijn niet alleen beroept op het bepaalde in art. 6:80 lid 1, sub a en/of sub b en/of sub c BW, en op het feit dat Sportijn feitelijk met de ontbinding heeft ingestemd maar eveneens op het feit dat - voor zover die ontbinding dan al geen doel zou hebben getroffen - Sportijn de diverse overeenkomsten alsdan zonder grond zelf heeft ontbonden door de feitelijke uitvoering ervan onmogelijk te maken zonder de gemeente in gebreke te hebben gesteld.
6.3
Sportijn heeft zich ter zake op het volgende standpunt gesteld.
Sportijn hoefde niet eerder af te nemen dan op het moment dat zij verplicht was aan Wind Vastgoed te leveren. Ook de gemeente is daarvan steeds uitgegaan. Verwezen wordt naar de bespreking die op 8 juli 2010 plaatsvond tussen Sportijn en de gemeente waarvan een verslag is overgelegd (eerdergenoemde prod. 36 bij conclusie van antwoord). De gemeente heeft destijds expliciet medegedeeld "Er is echter wel een financieel probleem bij de gemeente als Wind niet gaat afnemen en daarmee Optisport ook niet. (...) Desondanks geeft de gemeente aan liever het verlies nu te nemen, dan te blijven trekken aan een dood paard" en werd afgesproken dat de gemeente zou ontbinden waarbij echter de "achtergestelde leningen zouden worden kwijtgescholden". Sportijn Group mocht vertrouwen op de gemaakte afspraken zoals vastgelegd in de diverse overeenkomsten, op de inhoud van de mededeling van de gemeente op 8 juli 2010, en op het feit dat Sportijn Group en de gemeente beide uitgingen van dezelfde gemaakte afspraak, namelijk een "tweetrapsraket" (levering gemeente -> Sportijn Group pas op het moment dat de (door)levering Sportijn Group -> Wind Vastgoed zou plaatsvinden). De gemeente kan niet halverwege de rit de spelregels eenzijdig wijzigen omdat zij de financiële kant van het verhaal verkeerd heeft ingeschat.
6.4
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
6.5
In de koopovereenkomst is bepaald dat de levering van de gronden door de gemeente aan Sportijn zo spoedig mogelijk zal plaatsvinden, doch uiterlijk binnen twee maanden nadat het bestemmingsplan dit mogelijk maakt dan wel de vrijstelling (ex artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening, oud) is verleend. In de tripartite-overeenkomst is bepaald dat, in afwijking hiervan, levering van het verkochte zal plaatsvinden binnen 10 kalenderdagen nadat de voor de bouw van de geplande appartementen (80) vereiste bouwvergunning in bruikbare vorm is afgegeven.
6.6
Volgens Sportijn is daarmee aan haar zijde sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde, zoals haar advocaat ter comparitie desgevraagd heeft bevestigd: Sportijn hoefde pas af te nemen indien Wind een bouwvergunning zou krijgen. Dit standpunt komt erop neer dat partijen de verbintenis van Sportijn afhankelijk hebben gemaakt van een hun ogen
onzekeretoekomstige gebeurtenis (in casu: het afgeven van een bouwvergunning aan Wind). Deze opvatting verhoudt zich niet goed met de stelling van Sportijn dat zij in de tripartite overeenkomst afstand heeft gedaan van de ontbindende voorwaarde van artikel 24 van de koopovereenkomst, omdat partijen ervan uitgingen dat afgifte van de bouwvergunning aan Wind nog slechts een kwestie van tijd was.
onzekeretoekomstige gebeurtenis (in casu: het afgeven van een bouwvergunning aan Wind). Deze opvatting verhoudt zich niet goed met de stelling van Sportijn dat zij in de tripartite overeenkomst afstand heeft gedaan van de ontbindende voorwaarde van artikel 24 van de koopovereenkomst, omdat partijen ervan uitgingen dat afgifte van de bouwvergunning aan Wind nog slechts een kwestie van tijd was.
6.7
Door de gemeente is bestreden dat sprake is van een opschortende voorwaarde (zie rov. 6.2 onder i). Zij stelt echter ook niet dat sprake is van een zuivere verbintenis onder tijdsbepaling, waarbij de opeisbaarheid door partijen afhankelijk is gemaakt van een in de ogen van partijen
zekeretoekomstige gebeurtenis (het afgeven van een bouwvergunning aan Wind). In dat geval zou het niet afgeven van de bouwvergunning een onvoorziene omstandigheid zijn geweest en het niet afnemen van de gronden door Sportijn zou dan niet (zonder meer) een (dreigende) tekortkoming hebben opgeleverd.
zekeretoekomstige gebeurtenis (het afgeven van een bouwvergunning aan Wind). In dat geval zou het niet afgeven van de bouwvergunning een onvoorziene omstandigheid zijn geweest en het niet afnemen van de gronden door Sportijn zou dan niet (zonder meer) een (dreigende) tekortkoming hebben opgeleverd.
6.8
De stellingen van de gemeente zoals samengevat weergegeven in rov. 6.(ii) tot en met (vii) komen erop neer dat partijen zijn overeengekomen dat Sportijn de gronden niet alleen moest afnemen binnen 10 dagen na afgifte van een bouwvergunning aan Wind maar ook indien op enig moment zou blijken dat Wind geen bouwvergunning zou krijgen. Dit standpunt impliceert dat partijen zich van het risico dat die laatstbedoelde mogelijkheid zich zou kunnen voordoen min of meer bewust moeten zijn geweest en contractueel hebben geregeld dat Sportijn ook in dat geval tot afname gehouden zou zijn. Van een onvoorziene omstandigheid zou dan geen sprake zijn. De vraag is echter waarop een dergelijke uitleg van de overeenkomsten kan worden gebaseerd. Ter comparitie heeft de advocaat van de gemeente desgevraagd bevestigd dat dit nergens met zoveel woorden in enige bepaling van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is bepaald. Het zou echter volgens de gemeente de gezamenlijke bedoeling van partijen zijn geweest dat dit "risico" bij Sportijn zou worden gelegd, hetgeen volgens de gemeente zou volgen uit de inhoud en het samenstel van de diverse onlosmakelijk met elkaar verbonden overeenkomsten. Het hof kan de gemeente daarin echter niet volgen.
Zo volgt dit naar het oordeel van het hof niet uit het enkele feit dat ten behoeve van Sportijn in artikel 24 van de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde was opgenomen voor het geval op 1 juli 2005 het bestemmingsplan niet zou zijn gewijzigd en dat Sportijn bij het aangaan van de tripartite-overeenkomst daarvan afstand heeft gedaan. Het doen van afstand van die ontbindingsmogelijkheid hoeft er geenszins op te duiden dat Sportijn het hiervoor bedoelde risico op zich heeft willen nemen. Meer voor de hand ligt dat Sportijn, zoals door haar is gesteld, er op dat moment van uitging dat de afgifte van een bouwvergunning aan Wind zo goed als zeker was.
Ook het feit dat in artikel 22 lid 3 onder c van de koopovereenkomst is bepaald dat indien het restant van de koopsom te gering is om daaruit de waarborgsom van 3 miljoen euro te financieren, Sportijn verplicht is het meerdere uit eigen middelen aan te vullen, acht het hof onvoldoende om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat de gemeente erop mocht vertrouwen dat Sportijn zich van het hiervoor bedoelde risico bewust was en dit op zich nam.
Andere feiten en omstandigheden waaruit naar de hier toepasselijke haviltexmaatstaf de door de gemeente gestelde gezamenlijke partijbedoeling zou kunnen blijken, zijn niet althans in onvoldoende mate gesteld of gebleken.
Artikel 11.1 van de tripartite-overeenkomst geeft eerder steun aan de gedachte dat betrokken partijen er op dat moment van uitgingen dat afgifte van de bouwvergunning zo goed als zeker was. In dat artikel wordt bepaald dat partijen in geval van onvoorziene omstandigheden zullen trachten de inhoud van de overeenkomst in onderling overleg aan te passen op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen, meer in het bijzonder de levering van de gronden, nog zoveel mogelijk bereikt kunnen worden.
6.9
De stellingen van de gemeente als weergegeven onder 6 (i) tot en met (vii) kunnen aldus niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Ten aanzien van de stelling als weergegeven in rov. 6 onder (viii) overweegt het hof als volgt. Het feit dat partijen op enig moment na de door de gemeente ingeroepen ontbinding mogelijk over en weer ervan zijn uitgegaan dat de koopovereenkomst hen vanaf dat moment niet langer bindt, maakt nog niet dat Sportijn heeft erkend dat zij dreigde tekort te schieten en de gemeente op die grond de overeenkomst terecht ook voor het verleden heeft ontbonden, met alle rechtsgevolgen van dien, zoals met name het ontstaan van ongedaanmakingsverbintenissen en schadeplichtigheid overeenkomstig artikel 6:277 BW. Het kan er evenzeer op duiden dat ook Sportijn inzag dat de overeenkomsten niet langer konden worden uitgevoerd als van tevoren was bedacht en dat zij open stond voor overleg met de gemeente teneinde te bespreken tot welke gevolgen dat diende te leiden. Dat partijen overleg hebben gevoerd blijkt onder meer uit meergenoemde productie 36 bij de conclusie van antwoord, waarop door beide partijen (zie wat betreft de gemeente onder meer sub 57 en 76.11-s van de memorie van grieven), een beroep is gedaan (zie rov. 3.29). Uit dit verslag blijkt dat van de zijde van de gemeente een voorstel is gedaan om de overeenkomsten te ontbinden, waarbij "de achtergestelde leningen zouden worden kwijtgescholden" en dat Sportijn dat destijds een goed voorstel vond. Klaarblijkelijk echter zijn partijen niet tot definitieve afspraken kunnen komen en heeft de gemeente daarna de huidige koers ingeslagen die echter, zoals hiervoor is overwogen, niet kan worden gevolgd. Ook de onderhavige stelling gaat daarom niet op. Dat Sportijn zelf "de diverse overeenkomsten zonder grond heeft ontbonden door de feitelijke uitvoering ervan onmogelijk te maken zonder de gemeente in gebreke te hebben gesteld" zoals door de gemeente subsidiair is betoogd in hoger beroep, vermag het hof niet in te zien tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen.
6.1
Het hof komt tot de conclusie dat de grieven VII en VIII falen.
6.11
De
grieven IX tot en met XIIIbouwen alle voort op de gestelde succesvolle ontbinding van de koopovereenkomst wegens tekortkoming, de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de instandhoudingsovereenkomst en huurovereenkomst (welke overeenkomsten de gemeente aanmerkt als één onlosmakelijk geheel, mvg onder randnummer 157) en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, die Sportijn dient na te komen. Dit volgt uit het gestelde in respectievelijk randnummers 129 (grief IX), 148 (grief X), 155 en 157 (grief XI), 169 slot (grief XII) en 170 (grief XIII). Daarmee delen deze grieven het lot van de grieven VII en VIII.
grieven IX tot en met XIIIbouwen alle voort op de gestelde succesvolle ontbinding van de koopovereenkomst wegens tekortkoming, de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de instandhoudingsovereenkomst en huurovereenkomst (welke overeenkomsten de gemeente aanmerkt als één onlosmakelijk geheel, mvg onder randnummer 157) en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, die Sportijn dient na te komen. Dit volgt uit het gestelde in respectievelijk randnummers 129 (grief IX), 148 (grief X), 155 en 157 (grief XI), 169 slot (grief XII) en 170 (grief XIII). Daarmee delen deze grieven het lot van de grieven VII en VIII.
6.12
De
grieven I tot en met VImissen zelfstandige betekenis, nu ook indien de daarin opgeworpen klachten op zichzelf terecht zijn, deze niet kunnen leiden tot een andere beslissing. Zij behoeven daarom geen verdere bespreking.
grieven I tot en met VImissen zelfstandige betekenis, nu ook indien de daarin opgeworpen klachten op zichzelf terecht zijn, deze niet kunnen leiden tot een andere beslissing. Zij behoeven daarom geen verdere bespreking.
Grief XIV, gericht tegen de proceskostenveroordeling, mist eveneens zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de andere grieven
7.De slotsom
7.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Sportijn begroot op € 5.114,- aan verschotten (griffierecht) en
€ 13.470,- (3 punten in tarief VIII) aan geliquideerd salaris van de advocaat en vermeerderd met nakosten en rente als hierna te melden.
€ 13.470,- (3 punten in tarief VIII) aan geliquideerd salaris van de advocaat en vermeerderd met nakosten en rente als hierna te melden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, waarvan beroep;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Sportijn tot aan deze uitspraak op € 5.114,- aan verschotten en € 13.470,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, vermeerderd met nakosten ad € 131,- (zonder betekening) dan wel € 199,- (met betekening), een en ander vermeerderd met de wettelijke rente van veertien dagen na dagtekening van dit arrest;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 september 2017.