ECLI:NL:GHARL:2017:702 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Verbod op ongeoorloofde vergelijkende reclame via interne...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.174.548/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/110598 / KG ZA 15-114)

arrest in kort geding van 31 januari 2017

in de zaak van

Proximedia Nederland B.V.,

gevestigd te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Proximedia,

advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudend te Almere,

tegen

Visualmedia B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
VisualMedia,

advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudend te Assen.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 juli 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 juli 2015,

- de memorie van grieven (met producties).

2.2

VisualMedia heeft afgezien van het nemen van een memorie van antwoord. Vervolgens heeft Proximedia de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Proximedia vordert in het hoger beroep kort gezegd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Proximedia alsnog worden toegewezen.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis, met inachtneming van de in de inleiding
onder 6 en 7 van de memorie van grievenbedoelde en onbestreden gebleven correctie dat MKB Clickservice (een onderdeel van Proximedia) zich net als VisualMedia onder meer op het Midden- en Kleinbedrijf richt (zie ook
grief IV).Daarmee staat (voorts) het volgende vast.

3.1.1

Proximedia is een leverancier van internetdiensten in onder andere Nederland en België. Zij creëert websites, bedrijfsvideo's en online marketing (onder andere door het adverteren met Google Adwords), mede onder de handels/merknamen "BeUp" en "MKB Clickservice". Proximedia benadert actief kleine en zeer kleine ondernemingen (zogenaamde koude acquisitie).

3.1.2

VisualMedia ontwerpt en ontwikkelt websites en heeft zich daarnaast toegelegd op bedrijven in het middelgroot en groot segment, met name in de regio [B] en Drenthe.

3.1.3

VisualMedia heeft medio mei 2015 een artikel gepubliceerd op haar website met de volgende inhoud.

"Wees alert wanneer u benaderd wordt door vertegenwoordigers van Proximedia of BeUp. De firma staat bekend door de agressieve manier van benaderen en het aansturen op het direct tekenen van contracten met een lange looptijd. Diverse ondernemers uit [B] zijn reeds bezocht door vertegenwoordigers van Proximedia / Be Up.

De afgelopen jaren is Proximedia / BeUp regelmatig negatief in het nieuws geweest door het sluiten van langdurige contracten en het niet leveren wat wordt beloofd. Lopende contracten kunnen alleen beëindigd worden door het afkopen van de resterende looptijd. Wat Proximedia / BeUp doet is niet in strijd met de wet, maar de ervaringen van gedupeerde ondernemers die online te vinden zijn spreekt boekdelen. Een gewaarschuwd mens telt voor twee.

Ervaringen van anderen over Proximedia /BeUp

• Higherlevel.nl.

• Trosradar.nl.

Bent u reeds door Proximedia / BeUp benaderd of heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact met ons op. "

3.1.4

Het artikel is door VisualMedia gedeeld via Twitter. Het artikel is terug te vinden in de zoekresultaten van Google.

3.1.5

Enkele dagen na de publicatie heeft Proximedia daarvan kennisgenomen. Zij heeft VisualMedia telefonisch verzocht het artikel te verwijderen. Op 19 mei 2015 heeft Proximedia per e-mail nogmaals verzocht het artikel per ommegaande te verwijderen.

3.1.6

VisualMedia heeft het artikel op 19 mei 2015 aangepast. Het woord "agressieve" is doorgestreept, maar is nog wel duidelijk leesbaar. Het is vervangen door het woord "bijzondere". Tevens is de handelsnaam MKB Clickservice toegevoegd. De naam van de auteur van het artikel is vervangen door "VisualMedia". Onderaan is de volgende tekst toegevoegd:.

"Update 19-05-2015: Wij zijn telefonisch benaderd door een klantenservice-medewerker van Proximedia met het verzoek het bericht aan te passen. In het gesprek hebben wij gevraagd naar documentatie die de door hen gestelde onjuistheden in het artikel weerleggen. Ons artikel is gebaseerd op ervaringen van onze klanten die zijn bezocht door een vertegenwoordiger van Proximedia / Be Up / MKB Clickservice en andere ervaringen op diverse fora. Tot op heden hebben nog geen documentatie ontvangen die de beloofde. transparantie van Proximedia /BeUp/MKB Clickservice waarborgt."

3.1.7

VisualMedia heeft op 12 juni 2015 de volgende tekst toegevoegd:.

"Update 12-06-2015: Tot op heden hebben wij de beloofde documentatie nog niet ontvangen."

3.1.8

Partijen hebben daarop per e-mail met elkaar gecorrespondeerd, maar dit heeft niet

tot overeenstemming geleid.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Proximedia heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat VisualMedia onder verbeurte van dwangsommen ertoe wordt veroordeeld het artikel van 19 mei 2015 te verwijderen en verwijderd te houden en dat het haar wordt verboden zich over Proximedia uit te laten op onder andere haar Website of Twitter. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen, omdat, kort gezegd, alle omstandigheden in onderling beschouwd, het recht op vrijheid van meningsuiting van VisualMedia in dit geval zwaarder weegt dan het recht op bescherming van eer en goede naam van Proximedia

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Tegen de afwijzing van haar vordering en de daaraan ten grondslag liggen overwegingen is Proximedia onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. Grieven I tot en met IV hebben betrekking op de weging van de omstandigheden bij botsing van de betrokken grondrechten door de voorzieningenrechter. Nieuw is de stelling van Proximedia in grief V dat het artikel op de website van VisualMedia moet worden beschouwd als ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW en om die reden moet worden verboden.

5.1

De redenering van Proximedia luidt hier, dat beide partijen commerciële activiteiten ontplooien die worden aangeboden aan dezelfde doelgroep. De publicatie is openbaar gemaakt op de website van VisualMedia - bij uitstek een medium waar commerciële uitlatingen worden gedaan - en is dan ook een vorm van reclame. Deze klacht treft om de navolgende redenen doel.

5.2

Aan openbaarmaking in de zin van artikel 6:194 BW Pro komt een ruime strekking toe. De onderhavige waarschuwing is als zodanig te beschouwen. Het gaat bovendien om vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW, nu daarvan sprake is bij iedere mededeling waarin een concurrent dan wel door de concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. Vergelijkende reclame is, wat de vergelijking betreft, geoorloofd op de cumulatief bedoelde voorwaarden in artikel 6:194a lid 2 BW, die onder meer inhouden dat deze (i) op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten, zoals de prijs, met elkaar vergelijkt; (ii) niet de goede naam schaadt van of zich niet kleinerend uitlaat over de merken, handelsnamen, andere onderscheidende kenmerken, goederen, diensten, activiteiten of omstandigheden van een concurrent en (iii) geen oneerlijk voordeel oplevert ten gevolge van de bekendheid van een merk, handelsnaam of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent dan wel van de oorsprongsbenamingen van concurrerende producten. Nu Proximedia zich erop heeft beroepen dat niet aan al deze strenge eisen is voldaan, en het tegendeel niet op voorhand aannemelijk is, had het ingevolge het bepaalde in artikel 6:195 BW Pro op de weg van VisualMedia gelegen om de bewijzen aan te dragen waarop te dien aanzien de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame berust. Dat heeft zij nagelaten.

5.3

Omdat het artikel van 19 mei 2015 inmiddels is verwijderd van de website en het Twitterkanaal van VisualMedia (grieven onder 9), is er geen spoedeisend belang meer bij de vordering voor zover die strekt tot verwijdering van dat artikel. De vordering is toewijsbaar voor zover deze ertoe strekt dat het artikel ook van die media verwijderd blijft. Voor het overige is de vordering onvoldoende onderbouwd. In zoverre zal deze daarom worden afgewezen.

5.4

Gelet op het slagen van grief V behoeven de overige grieven geen bespreking.

6.De slotsom

6.1

Nu grief
Vdoel treft, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. VisualMedia zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van het vonnis van 15 juli 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen en opnieuw rechtdoende:

gebiedt VisualMedia om het artikel van 19 mei 2015 verwijderd te houden van haar website en Twitterkanaal;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt VisualMedia in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 339,84 voor verschotten en op € 1.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 788,84 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.E. Weening en I.F. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 januari 2017.