Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.192.393
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 300141)
arrest van 1 augustus 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
voorheen: [bedrijfsnaam 1]
gevestigd te [plaatsnaam 1] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ‘ [appellante] ’,
hierna: ‘ [appellante] ’,
advocaat: mr. E.J.H. Gielen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaatsnaam 2] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,
hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,
advocaat: mr. C.M.X.C.R. Olie-Janssen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 29 april 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 oktober 2016,
- de comparitieaantekeningen van de griffier van de zitting van 29 maart 2017. Hierbij is akte verleend van de stukken (productie 6 HB) die bij bericht van 14 maart 2017 door
mr. Janssen, namens [geïntimeerde] zijn ingebracht en van de stukken (productie 17 en 18) die bij bericht van 15 maart 2017 door mr. Gielen namens [appellante] zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de meervoudige comparitie van partijen heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellante] vordert in het principaal hoger beroep samengevat het vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.
2.4
[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep kort samengevat:
(i) veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.500.000, vermeerderd met de
(i) veroordeling van [appellante] tot betaling van € 1.500.000, vermeerderd met de
wettelijke rente;
(ii) schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding van artikel 2.6 van de
distributieovereenkomst;
en
voorwaardelijk(in geval grief 4 in het principaal hoger beroep geheel of gedeeltelijk slaagt):
voorwaardelijk(in geval grief 4 in het principaal hoger beroep geheel of gedeeltelijk slaagt):
(iii) de werking van het non-concurrentiebeding ex artikel 2.2 van de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang te schorsen,
met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.De vaststaande feiten
3.1
[appellante] is een beursgenoteerde multinational en wereldwijd marktleider op het gebied van medische technologie, diensten en oplossingen. Zij produceert en verhandelt hoogwaardige medische producten. Bij akte van 26 mei 2016 is [bedrijfsnaam 1] (oorspronkelijk gedaagde) door fusie opgegaan in [appellante] .
3.2
[geïntimeerde] is een Nederlandse onderneming die medische producten en aanverwante apparatuur aan ziekenhuizen en klinieken verkoopt. Vanaf 2007 treedt [geïntimeerde] op als exclusief distributeur van onder meer [bedrijfsnaam 2] katheters en bijbehorende producten van thans [appellante] , bedoeld voor de endoveneuze behandeling van spataders in Nederland. Als oorspronkelijke wederpartij van [geïntimeerde] trad op [bedrijfsnaam 2] . Dit bedrijf is overgenomen door [bedrijfsnaam 1] , welk bedrijf op haar beurt is overgenomen door [appellante] .
3.3
Tussen [appellante] , althans haar rechtsvoorganger [bedrijfsnaam 2] , en [geïntimeerde] is op
18 januari 2007 een eerste distributieovereenkomst tot stand gekomen. Over de duur en beëindiging van overeenkomst is onder meer bepaald:
‘(…)
17. Term and Termination
17. Term and Termination
(a) Except as otherwise provided in this section 17, this Agreement shall have an initial Term of six (6) months from the Effective Date. [bedrijfsnaam 2] may renew this Agreement for an additional, one year term (“the First Extension Term”) if [bedrijfsnaam 2] determines that during the Initial Term DISTRIBUTOR has met its commitments, as set forth in paragraph 1(d) to the satisfaction of [bedrijfsnaam 2] . [bedrijfsnaam 2] may renew this agreement after the First Extension Term for an additional term of one year (“the Second Extension Term”) if [bedrijfsnaam 2] determines that during the First Initial Term DISTRIBUTION has met its commitments, as set forth in paragraph 1(d) to the satisfaction of [bedrijfsnaam 2] . If [bedrijfsnaam 2] does not provide notice of such renewel within the last month of the applicable term the Agreement shall terminate without further obligation of [bedrijfsnaam 2] to DISTRIBUTOR, except as set forth on Exhibit E. (…)’
3.4
De eerste overeenkomst heeft geduurd tot 18 juli 2009. Vervolgens hebben partijen hun handelsrelatie enkele maanden zonder (schriftelijke) contractuele basis voortgezet. Op
18 november 2009 is tussen partijen een tweede distributieovereenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
‘(…)
12. DURATION AND TERMINATION
12. DURATION AND TERMINATION
12.1
This agreement shall come into effect on the Commencement Date and, subject to clause 12.2, clause 12.3 and clause 15.2, shall continue in force for an initial term until June 30 2012, at which date the agreement will therefore end by operation of law. It is possible to renew this agreement, however, an agreement will only be renewed for a maximum of two periods of one year upon written request of the Distributor to be notified to and agreed by the Supplier in writing three months before the elapse of the term of one Year.
An extension of the relationship between the Parties after two possible renewals of this agreement shall require mutual signing of a new agreement (…).’
3.5
Bij e-mailbericht van 8 april 2010 heeft de heer [Persoon A] , als Financial Controller werkzaam bij (toen) [bedrijfsnaam 1] , onder meer het volgende aan [geïntimeerde] bericht:
‘With reference to the contract between your company and [bedrijfsnaam 1] dated November 18, 2009, we hereby confirm the extension of the duration of the contract till December 31, 2012 and add the following [bedrijfsnaam 1] products to the exclusive agreement: attached please find the amended schedule 2 (…).’
3.6
De tweede distributieovereenkomst duurde aldus in beginsel voort tot 31 december 2012. De overeenkomst heeft echter niet tot die datum geduurd. Op 28 oktober 2011 is tussen partijen een nieuwe (derde) overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
’(…)
12. DURATION AND TERMINATION
12. DURATION AND TERMINATION
12.1
This Agreement shall come into effect on the Commencement Date and, subject to clause 12.2, clause 12.3 and clause 15.2, shall continue in force for an initial term of one Year. This Agreement shall be renewed for a maximum of two periods of one year upon request of the Distributor to be notified to and agreed by the Supplier in writing three months before the elapse of the term.
Notwithstanding anything to the contrary in this Agreement, this Agreement shall expire 3 years from the Commencement Date. An extension of the relationship between the Parties shall require mutual signing of a new Agreement (…).’
3.7
De derde distributieovereenkomst heeft geduurd tot 28 oktober 2014. Vervolgens hebben partijen hun handelsrelatie vanaf 28 oktober 2014 tot 1 mei 2015 wederom zonder (schriftelijke) contractuele basis voortgezet.
3.8
Uit een persbericht van 15 juni 2014 volgt dat [bedrijfsnaam 1] na een miljardentransactie deel is gaan uitmaken van het [appellante] concern.
3.9
Eind 2014 zijn partijen in onderhandeling getreden over een nieuwe (vierde) distributieovereenkomst. Bij e-mailbericht van 15 mei 2015 heeft [geïntimeerde] onder meer voorgesteld om de nieuwe overeenkomst voor een aaneengesloten duur van drie jaar aan te gaan, zonder tussentijdse ‘renewels’. Hier heeft [bedrijfsnaam 1] afwijzend op gereageerd. Bij e-mailbericht van 15 mei 2015 heeft de heer [Persoon B] , als Director of Marketing werkzaam bij (toen) [bedrijfsnaam 1] , aan [geïntimeerde] bericht:
‘We did get some feedback from our lawyer.
A 12 month notification date is not at all possible, as the agreement has 3 consecutive periods of one year. The usual termination date for EU contracts is one month for every year of the contract, but I have told them your concern and I asked for three months to cover the entire term on the contract not just one year.
The term of the agreement is in effect for 3 years but needs to be renewed every year. I actually think this is better as it allows you to renegotiate your volume commitments every year. If it was a blanket 3 year contract then we would need to have the volume commitments for each year in the contract and I have only seen one year, unless you already have them and I am not aware (…).
Let me talk with Ulli and see if I am missing some information. We may need to have the lawyers talk to one another about the 3 year term of the contract as I think we are all saying the same thing. We both want a 3 year contract, I’m just not sure how it needs to be written.’
3.1
Met ingang van 1 mei 2015 is vervolgens de vierde distributieovereenkomst aangevangen. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:
‘(…)
12 DURATION AND TERMINATION
12 DURATION AND TERMINATION
12.1
This Agreement shall come into effect on the Commencement date and, subject to clause 12.2, clause 12.3 and clause 15.2, shall continue in force for an initial term of one Year. This Agreement can be renewed for a maximum of two periods of one year in writing three months before the expiration of the term. Notwithstanding anything to the contrary in this Agreement, this Agreement shall expire 3 years from the Commencement Date. An extension of the relationship between the Parties shall require mutual signing of a new agreement. If the Agreement is still valid at that time, Supllier will inform Distributor at least 6 months prior to expiration of the third Contract Year of its intention to either sign a new agreement or to let it expire (…).’
3.11
Partijen zijn in januari 2016 in overleg getreden over de tot dan toe behaalde resultaten, de bedreigingen op de markt die partijen vanaf dat moment mogelijk te wachten staan en wat die omstandigheden zouden moeten betekenen voor de invulling van de lopende distributieovereenkomst. Partijen hebben daarover in ieder geval gesproken op 12 januari 2016 en op 22 januari 2016. Naar aanleiding van het gesprek op 22 januari 2016 heeft de heer [Persoon C] namens [geïntimeerde] aan [bedrijfsnaam 1] bij e-mailbericht van 1 februari 2016 bericht:
‘Wij willen er alles aandoen om het opgebouwde succes, de positie van de [bedrijfsnaam 2] catheter en de toekomst met de VenaSeal te waarborgen, echter we waren het er al over eens dat het bestaande businessmodel alleen maar leidt tot verdere uitholling van prijs en marge.
Wij staan absoluut open om met je te kijken hoe we op een andere manier invulling aan onze rol kunnen geven.’
3.12
Op 16 februari 2016 heeft vervolgens opnieuw een gesprek plaatsgevonden over de marktontwikkelingen en optimalisatie van het bestaande verdienmodel. Partijen hebben in dat kader gepraat over een voortijdige beëindiging van de distributieovereenkomst. [geïntimeerde] was op dat moment bereid om daarmee akkoord te gaan, indien aan haar op de voet van artikel 13 van de overeenkomst een afkoopsom zou worden betaald van € 3.599.936,98. [geïntimeerde] heeft dit schriftelijk aan [appellante] bevestigd in een brief van 18 februari 2016.
3.13
Op 18 maart 2016 heeft [appellante] kenbaar gemaakt niet tot betaling van een dergelijke afkoopsom bereid te zijn. Tijdens dit gesprek is aan [geïntimeerde] een ongedateerde brief overgelegd van de heer [Persoon D] , als Country Director werkzaam bij [appellante] , waarin onder meer staat vermeld:
‘(…) We zijn op 1 mei 2015 een distributie overeenkomst aangegaan voor de duur van één jaar en dus tot 1 mei 2016 (art 12.1). De overeenkomst had voor 1 februari 2016 schriftelijk door partijen met één jaar verlengd kunnen worden. Door partijen is hier geen gebruik van gemaakt, sterker nog [geïntimeerde] heeft expliciet aangegeven de samenwerking om uw moverende redenen te willen beëindigen.
Conclusie is dat de overeenkomst op 1 mei 2016 automatisch eindigt. Dit is geen “tussentijdse” beëindiging, maar een reguliere beëindiging door expiratie van de duur van het contract.
Het bovenstaande betekent dat voor ons geen verplichting bestaat om enige afkoopsom te voldoen. Blijkens de berekening van uw afkoopsom (welke berekening overigens op zich zelf al aanvechtbaar is) gaat u abusievelijk uit van een duur van het contract van 3 jaar en baseert u daarop een “afkoop” over de resterende periode van 24 maanden. Dit is onjuist. Zoals hiervoor aangegeven is de overeenkomst voor een bepaalde tijd van één jaar aangegaan. Partijen hadden blijkens art. 12.1 de mogelijkheid dit maximaal 2 keer te verlengen met een periode van 1 jaar, maar dat wil niet zeggen dat de overeenkomst dan zou zijn aangegaan voor een duur van 3 jaar.
Dit maakt dat er na reguliere beëindiging door verloop van de duur van de overeenkomst van één jaar, ook geen maanden meer resteren in de geldende termijn van de overeenkomst als bedoeld in art. 13.3. De geldende termijn was één jaar en de overeenkomst loopt ook na dat jaar af.
Onze conclusie is dan ook dat de overeenkomst op 1 mei 2016 afloopt en dat er voor ons geen verplichting bestaat tot betaling van enige afkoopsom (…).’
3.14.
Artikel 13 van de op 1 mei 2015 gesloten (vierde) distributieovereenkomst van partijen luidt voor zover relevant:
‘(…)
13. EFFECTS OF TERMINATION
13. EFFECTS OF TERMINATION
13.3
Upon termination of this agreement, however caused (for the avoidance of doubt, als upon termination of this agreement in accordance with its terms), in consideration of loss of distribution rights and Distributor’s efforts in opening the market and creating goodwill in respect of the Products in the Territory, the Supplier shall pay the Distributor a termination compensation in an amount equal to the number of months remaining in the then current term of the Agreement, multiplied by the monthly Distributor Gross Profit for the Territory (…).’
3.15
Partijen hebben getracht een minnelijke regeling te treffen, maar zijn daar niet in geslaagd. [appellante] heeft daarop kenbaar gemaakt dat zij de distributieovereenkomst per 1 mei 2016 als geëindigd beschouwd.
4. De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
[geïntimeerde] heeft in kort geding in eerste aanleg nakoming gevorderd van de op 1 mei 2015 door partijen gesloten (vierde) distributieovereenkomst tot aan het einde van de looptijd (1 mei 2018) en een verbod aan [appellante] om tot die tijd zelf (direct of indirect) haar producten op de Nederlandse markt te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000 per overtreding per dag(deel). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met bepaling van een maximale dwangsom van € 3.5 miljoen.
In het principaal hoger beroep
4.2
[appellante] is met vier grieven in hoger beroep gekomen. Grief 1 is een algemene grief en slaagt reeds op die grond niet. Grief 2 klaagt dat de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. In het onderliggende betoog refereert [appellante] echter niet aan deze feiten, maar aan de wijze waarop de rechter deze feiten waardeert en in zijn beoordeling heeft betrokken. Grief 2 slaagt in zoverre niet. Het hof heeft voorts - mede aan de hand van de onder 2.1 tot en met 2.13 in het vonnis vastgestelde feiten, de feiten zelf vastgesteld, zodat de grief in zoverre belang ontbeert. Grief 2 behelst overigens de volgende klachten:
- de voorzieningenrechter heeft in rov. 4.4 onvoldoende belang toegekend aan de omstandigheid dat [appellante] als nieuwe contractspartner is gekomen en heeft teveel belang gehecht aan de voorgeschiedenis;
- aan het sluiten van de distributieovereenkomst van 1 mei 2015 is een uitgebreid onderhandelingstraject voorafgegaan, zodat minder waarde moet worden gehecht aan de wijze waarop aan de eerdere overeenkomsten uitvoering is gegeven;
- de voorzieningenrechter heeft de navolgende feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende meegewogen:
a) beide partijen, dus ook [geïntimeerde] , hadden deskundige bijstand van een advocaat;
b) in een lunchmeeting met [Persoon E] ( [appellante] ) en [Persoon C] ( [geïntimeerde] ) is [geïntimeerde] gezwicht voor de druk van [appellante] en heeft zij ingestemd met een 1 jaarstermijn zonder automatische verlenging;
c) Op 22 januari 2016 heeft [geïntimeerde] expliciet en op eigen initiatief [appellante] laten weten dat zij de huidige distributieovereenkomst niet voort wil zetten na 1 mei 2016;
d) [appellante] heeft nooit een afkoopsom aangeboden, maar een geldbedrag in ruil voor prestaties van [geïntimeerde] waaronder een aanvullende
non-competeperiode.
non-competeperiode.
Grief 3 klaagt over de wijze waarop de voorzieningenrechter onder rov. 4.3 artikel 12.1 van de in 2015 tot stand gekomen distributieovereenkomst van partijen heeft uitgelegd. Grief 4 is gericht tegen het verbod aan [appellante] (rov. 5.2) om zelf producten op de Nederlands markt te brengen. Onder 4.2 van haar memorie van grieven verzoekt [appellante] het hof voorts om de aan [appellante] opgelegde dwangsom te matigen, althans daaraan een maximum te verbinden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.3
Tussen partijen is in geschil of de door hen op 1 mei 2015 gesloten distributieovereenkomst met ingang van 1 mei 2016 rechtsgeldig is geëindigd. Daarbij is relevant welke betekenis moet worden toegekend aan artikel 12.1, tweede volzin, van de op 1 mei 2015 tussen partijen in werking getreden distributieovereenkomst, waarin staat dat na een
initial termvan een jaar vanaf de
Commencement Date, de overeenkomst twee keer met een jaar kan worden verlengd door schriftelijke kennisgeving drie maanden voorafgaand aan het verstrijken van de 1-jaarstermijn. In de daaropvolgende zin is bepaald dat de overeenkomst zonder meer eindigt drie jaar na de
Commencement Date. [appellante] leidt uit deze bepaling af dat wanneer geen schriftelijke kennisgeving is gedaan, de overeenkomst van rechtswege eindigt na een jaar. Dat wordt door [geïntimeerde] op meerdere gronden bestreden.
initial termvan een jaar vanaf de
Commencement Date, de overeenkomst twee keer met een jaar kan worden verlengd door schriftelijke kennisgeving drie maanden voorafgaand aan het verstrijken van de 1-jaarstermijn. In de daaropvolgende zin is bepaald dat de overeenkomst zonder meer eindigt drie jaar na de
Commencement Date. [appellante] leidt uit deze bepaling af dat wanneer geen schriftelijke kennisgeving is gedaan, de overeenkomst van rechtswege eindigt na een jaar. Dat wordt door [geïntimeerde] op meerdere gronden bestreden.
4.4
Bij de beoordeling van de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het bepaalde in artikel 12.1 (opgenomen onder de koptekst
Duration and termination) stelt het hof voorop dat sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld. De overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht, maar is opgesteld in de Engelse taal en strekt er kennelijk toe de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Anders dan [appellante] betoogt, brengt dit echter niet mee dat de voorzieningenrechter had moeten kiezen voor een (zuiver) taalkundige uitleg. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden toegekend. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat de overeenkomst een "entire agreement clause" bevat, kan daarbij relevant zijn. De clausule staat er evenwel niet zonder meer aan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx en recent ECLI:NL:HR:2016:2821 Flexabram/Iprem).
Duration and termination) stelt het hof voorop dat sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld. De overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht, maar is opgesteld in de Engelse taal en strekt er kennelijk toe de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Anders dan [appellante] betoogt, brengt dit echter niet mee dat de voorzieningenrechter had moeten kiezen voor een (zuiver) taalkundige uitleg. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden toegekend. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat de overeenkomst een "entire agreement clause" bevat, kan daarbij relevant zijn. De clausule staat er evenwel niet zonder meer aan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx en recent ECLI:NL:HR:2016:2821 Flexabram/Iprem).
4.5
De voorzieningenrechter heeft onder 4.4 van het vonnis overwogen dat ook in de aan de huidige (vierde) distributieovereenkomst voorafgaande (derde) distributieovereenkomst van 28 oktober 2011 van partijen een nagenoeg zelfde bepaling met een actieve verlengingshandeling was opgenomen, maar dat de gangbare praktijk toen was dat het contract telkens stilzwijgend werd verlengd tot aan het einde van de periode van drie jaar. Tegen dat oordeel is niet gegriefd. Het hof acht dit een belangrijk gezichtspunt, nu uit het huidige artikel 12.1, ondanks kleine tekstuele wijzigingen ten opzichte van het eerdere artikel 12.1, niet blijkt dat partijen hebben beoogd in deze gangbare praktijk verandering te brengen. Ook anderszins is onvoldoende (concreet) onderbouwd waarom [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat [appellante] de gangbare praktijk van het – in weerwil van het contract – stilzwijgend verlengen van de overeenkomst zou hebben gewijzigd. De verwijzing door [appellante] naar een door haar rechtsvoorganger op 8 april 2010 aan [geïntimeerde] verzonden brief waarin de contractperiode wordt verlengd naar 31 december 2012 volstaat niet, omdat op dat moment de overeenkomst van 18 november 2009 van kracht was, waarin juist een
initial termvan drie jaar was opgenomen tot 30 juni 2012 met de mogelijkheid om deze termijn twee maal met een jaar te verlengen. Ook blijkt uit die brief juist niet van een actieve verlengingshandeling aan de zijde van [geïntimeerde] . De stelling van [appellante] dat het [geïntimeerde] na de overname door [appellante] duidelijk was dat “alles anders zou worden”, er “geen vanzelfsprekendheden meer” waren en “1 jaar is 1 jaar” zou gelden, vindt voorts geen steun in de verklaring van Toennes van 18 april 2016. Toennes verklaart niet dat aan [geïntimeerde] is medegedeeld dat voor continuering van het contract telkens een schriftelijke kennisgeving van [geïntimeerde] is vereist. Hij verklaart (slechts) over het hierna te bespreken voorstel van [geïntimeerde] om een contract voor drie jaar, zonder jaarlijkse verlengingen af te sluiten, wat door [appellante] is afgewezen. Ook uit zijn latere verklaring van 15 maart 2017 blijkt dat niet. Deze verklaring beschouwt het hof overigens als een opinie en niet als een feitelijk verslag van hetgeen door hem destijds is waargenomen. Daartoe ontbreken de nodige concrete gegevens. Ook het e-mailbericht van [Persoon B] ( [appellante] ) van 15 mei 2015 en zijn latere – eveneens opiniërende verklaring van 15 maart 2017 – heeft daarop betrekking. [Persoon B] bericht [geïntimeerde] dat het voordeel van de regeling met jaarlijkse verlengingen is dat partijen daarmee op flexibele wijze de volume afspraken kunnen bepalen. Dat bij gebreke van een schriftelijke kennisgeving aan de zijde van [geïntimeerde] de overeenkomst van rechtswege eindigt, blijkt hieruit niet.
initial termvan drie jaar was opgenomen tot 30 juni 2012 met de mogelijkheid om deze termijn twee maal met een jaar te verlengen. Ook blijkt uit die brief juist niet van een actieve verlengingshandeling aan de zijde van [geïntimeerde] . De stelling van [appellante] dat het [geïntimeerde] na de overname door [appellante] duidelijk was dat “alles anders zou worden”, er “geen vanzelfsprekendheden meer” waren en “1 jaar is 1 jaar” zou gelden, vindt voorts geen steun in de verklaring van Toennes van 18 april 2016. Toennes verklaart niet dat aan [geïntimeerde] is medegedeeld dat voor continuering van het contract telkens een schriftelijke kennisgeving van [geïntimeerde] is vereist. Hij verklaart (slechts) over het hierna te bespreken voorstel van [geïntimeerde] om een contract voor drie jaar, zonder jaarlijkse verlengingen af te sluiten, wat door [appellante] is afgewezen. Ook uit zijn latere verklaring van 15 maart 2017 blijkt dat niet. Deze verklaring beschouwt het hof overigens als een opinie en niet als een feitelijk verslag van hetgeen door hem destijds is waargenomen. Daartoe ontbreken de nodige concrete gegevens. Ook het e-mailbericht van [Persoon B] ( [appellante] ) van 15 mei 2015 en zijn latere – eveneens opiniërende verklaring van 15 maart 2017 – heeft daarop betrekking. [Persoon B] bericht [geïntimeerde] dat het voordeel van de regeling met jaarlijkse verlengingen is dat partijen daarmee op flexibele wijze de volume afspraken kunnen bepalen. Dat bij gebreke van een schriftelijke kennisgeving aan de zijde van [geïntimeerde] de overeenkomst van rechtswege eindigt, blijkt hieruit niet.
4.6
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] artikel 12.1 redelijkerwijs niet zo heeft moeten begrijpen dat zonder voorafgaande schriftelijke kennisgeving van haar zijde de overeenkomst aan het einde van de termijn van 1 jaar van rechtswege zou eindigen. Die vaststelling sluit echter niet uit dat partijen met artikel 12.1 in de mogelijkheid hebben willen voorzien om de overeenkomst elk jaar te kunnen beëindigen. Volgens [appellante] is dat het geval en is met het artikel bedoeld telkens een overeenkomst van één jaar af te sluiten. [geïntimeerde] stelt dat met de bepaling is beoogd partijen de mogelijkheid te bieden het contract jaarlijks op onderdelen te wijzigen en dat het contract expireert na drie jaar. Het hof overweegt als volgt.
4.7
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren gebracht, dat bij de onderhandelingen voorafgaand aan het contract van 1 mei 2015 niet de inhoud van artikel 12.1, tweede volzin, centraal stond, maar de opname van een beëindigingsvergoeding. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] in februari 2015 voorstelt om een nieuwe bepaling in het door [appellante] voorgelegde conceptcontract op te nemen (artikel 13.3) onder de koptekst
Effects of termination. In de concepttekst heeft [geïntimeerde] ingevoegd dat zij een vergoeding zal krijgen van achtereenvolgens: 24 maanden in geval het contract binnen een jaar na totstandkoming zal worden beëindigd, 18 maanden in geval het contract binnen twee jaar na totstandkoming zal worden beëindigd en 12 maanden in geval het contract binnen of na drie jaar na totstandkoming zal worden beëindigd. [appellante] reageert hierop in mei 2015. Zij schrapt het voorstel van [geïntimeerde] en wijzigt de clausule aldus dat [geïntimeerde] bij beëindiging van het contract, waardoor ook veroorzaakt, een vergoeding zal ontvangen van een bedrag gelijk aan
the number of months remaining in the then current term of the Agreement.In reactie hierop stelt [geïntimeerde] twee dagen later op 15 mei 2015 voor om in artikel 12 (
Duration and termination) op te nemen dat het contract drie jaar zal duren en in artikel 13 (
Effects of termination) een minimale beëindigingsvergoeding van 12 maanden (tenminste verschuldigd, ook na beëindiging van het contract na drie jaar). Uit de nadien tot stand gekomen overeenkomst (met datum 1 mei 2015) blijkt dat dit laatste voorstel niet is overgenomen. Een uur na ontvangst van het laatste voorstel van [geïntimeerde] schrijft [appellante] ( [Persoon B] ) op 15 mei 2015 immers terug:
Effects of termination. In de concepttekst heeft [geïntimeerde] ingevoegd dat zij een vergoeding zal krijgen van achtereenvolgens: 24 maanden in geval het contract binnen een jaar na totstandkoming zal worden beëindigd, 18 maanden in geval het contract binnen twee jaar na totstandkoming zal worden beëindigd en 12 maanden in geval het contract binnen of na drie jaar na totstandkoming zal worden beëindigd. [appellante] reageert hierop in mei 2015. Zij schrapt het voorstel van [geïntimeerde] en wijzigt de clausule aldus dat [geïntimeerde] bij beëindiging van het contract, waardoor ook veroorzaakt, een vergoeding zal ontvangen van een bedrag gelijk aan
the number of months remaining in the then current term of the Agreement.In reactie hierop stelt [geïntimeerde] twee dagen later op 15 mei 2015 voor om in artikel 12 (
Duration and termination) op te nemen dat het contract drie jaar zal duren en in artikel 13 (
Effects of termination) een minimale beëindigingsvergoeding van 12 maanden (tenminste verschuldigd, ook na beëindiging van het contract na drie jaar). Uit de nadien tot stand gekomen overeenkomst (met datum 1 mei 2015) blijkt dat dit laatste voorstel niet is overgenomen. Een uur na ontvangst van het laatste voorstel van [geïntimeerde] schrijft [appellante] ( [Persoon B] ) op 15 mei 2015 immers terug:
“The term of the agreement is in effect for 3 years but needs to be renewed every year. I actually think this is better as it allows you to renegotiate your volume commitments every year. If it was a blanket 3 year contract then we would need to have the volume commitments for each year in the contract (…). We may need to have the lawyers talk to one another about the 3 year term of the contract as I think we are all saying the same thing. We both want a 3 year contract, I’m just not sure how it needs to be written.”
Artikel 13.3 komt vervolgens aldus te luiden:
“Upon termination of this agreement, however caused (for the avoidance of doubt, also upon termination of this agreement in accordance with its terms), in consideration of loss of distribution rights and Distributor’s efforts in opening the market and creating goodwill in respect of the Products in the Territory, the Supplier shall pay the Distributor a termination compensation in an amount equal to the number of months remaining in the then current term of the Agreement, multiplied by the monthly Distributor’s total Gross Profit for the Territory (…).”
4.8
Uit het voorgaande volgt dat partijen, in afwijking van voorgaande jaren, in de overeenkomst van 1 mei 2015 zijn overeengekomen aan [geïntimeerde] een beëindigingsvergoeding toe te kennen, ongeacht de wijze waarop het contract zou eindigen. Dat betekent dat ook wanneer partijen niet tot een
renewalzouden komen van het contract en in plaats daarvan de overeenkomst wilden beëindigen aan [geïntimeerde] een beëindigingsvergoeding moest worden voldaan. Daarnaast is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 13.3 meebrengt dat met
the then current term of the Agreementis bedoeld een termijn van drie jaar. Dat ligt besloten in de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling, waaronder het bericht van [Persoon B] dat
the term of the agreement (…) in effectdrie jaar bedraagt en in zijn bevestiging:
we both want a 3 year contract. I’m just not sure how it needs to be written, maar ook in de in artikel 12.1 gebruikte terminologie. Dit artikel bepaalt immers dat de overeenkomst wordt aangevangen met een
initial termvan een jaar,
can be reneweden
shall expirena drie jaar. Uit die bewoordingen blijkt niet dat de overeenkomst telkens na een jaar automatisch eindigt, maar van de mogelijkheid om het bestaande contract elk jaar te herzien. Bij die uitleg neemt het hof mede in aanmerking dat in de artikelen 12.2 en 12.3 wel over de mogelijkheden tot beëindiging van het contract wordt gesproken, waarbij anders dan in artikel 12.1 het werkwoord
to terminatewordt gebruikt. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] in haar brief van 18 februari 2016 op juiste gronden heeft voorgesteld om de overeenkomst per 1 mei 2016 tegen betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding te beëindigen en dat [appellante] daarop ten onrechte in haar (ongedateerde) brief heeft gereageerd met de stelling dat doordat [geïntimeerde] geen schriftelijke kennisgeving had verzonden de overeenkomst per 1 mei 2016 van rechtswege en zonder enig recht op een vergoeding, was geëxpireerd. Nu van een beëindiging van rechtswege niet is gebleken en evenmin van een wederzijdse instemming met de beëindiging van het contract, ligt de vordering tot nakoming van [geïntimeerde] , zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, voor toewijzing gereed. De grieven 2 en 3 falen. Het vonnis zal hierna worden bekrachtigd met dien verstande dat beëindiging voor 1 mei 2018 wel mogelijk is onder aanbieding van een beëindigingsvergoeding in de zin van artikel 13.3 van de overeenkomst. Het hof zal hierna dienovereenkomstig beslissen.
renewalzouden komen van het contract en in plaats daarvan de overeenkomst wilden beëindigen aan [geïntimeerde] een beëindigingsvergoeding moest worden voldaan. Daarnaast is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 13.3 meebrengt dat met
the then current term of the Agreementis bedoeld een termijn van drie jaar. Dat ligt besloten in de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling, waaronder het bericht van [Persoon B] dat
the term of the agreement (…) in effectdrie jaar bedraagt en in zijn bevestiging:
we both want a 3 year contract. I’m just not sure how it needs to be written, maar ook in de in artikel 12.1 gebruikte terminologie. Dit artikel bepaalt immers dat de overeenkomst wordt aangevangen met een
initial termvan een jaar,
can be reneweden
shall expirena drie jaar. Uit die bewoordingen blijkt niet dat de overeenkomst telkens na een jaar automatisch eindigt, maar van de mogelijkheid om het bestaande contract elk jaar te herzien. Bij die uitleg neemt het hof mede in aanmerking dat in de artikelen 12.2 en 12.3 wel over de mogelijkheden tot beëindiging van het contract wordt gesproken, waarbij anders dan in artikel 12.1 het werkwoord
to terminatewordt gebruikt. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] in haar brief van 18 februari 2016 op juiste gronden heeft voorgesteld om de overeenkomst per 1 mei 2016 tegen betaling van de overeengekomen beëindigingsvergoeding te beëindigen en dat [appellante] daarop ten onrechte in haar (ongedateerde) brief heeft gereageerd met de stelling dat doordat [geïntimeerde] geen schriftelijke kennisgeving had verzonden de overeenkomst per 1 mei 2016 van rechtswege en zonder enig recht op een vergoeding, was geëxpireerd. Nu van een beëindiging van rechtswege niet is gebleken en evenmin van een wederzijdse instemming met de beëindiging van het contract, ligt de vordering tot nakoming van [geïntimeerde] , zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, voor toewijzing gereed. De grieven 2 en 3 falen. Het vonnis zal hierna worden bekrachtigd met dien verstande dat beëindiging voor 1 mei 2018 wel mogelijk is onder aanbieding van een beëindigingsvergoeding in de zin van artikel 13.3 van de overeenkomst. Het hof zal hierna dienovereenkomstig beslissen.
4.9
In grief 4 klaagt [appellante] dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte een verbod heeft opgelegd om de producten die bestreken worden door de distributieovereenkomst met [geïntimeerde] (ook) na 1 mei 2016 gedurende de resterende looptijd zelf (direct of indirect) op de markt te brengen. [appellante] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] in de periode van 1 mei 2015 tot 1 mei 2016 niet heeft voldaan aan haar minimumverkoopverplichtingen, zodat zij gerechtigd is op grond van artikel 4.2 om per 1 mei 2016 [geïntimeerde] de exclusiviteit te ontnemen. De grief faalt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij niet aan haar minimale verkoopverplichting zou hebben voldaan. [appellante] heeft geen enkel stuk overgelegd waarop zij haar stelling kan doen steunen, zodat in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] de stelling van [appellante] als onvoldoende concreet onderbouwd wordt gepasseerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] terecht naar voren gebracht dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] [geïntimeerde] voor 1 mei 2016 hierop gewezen heeft.
4.1
Het hof acht voorts evenals de voorzieningenrechter oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, aangewezen. Het hof ziet in het betoog van [appellante] , waartegen [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd, geen aanleiding om een wijziging aan te brengen in de door de voorzieningenrechter aan het verbeuren van de dwangsom gestelde voorwaarden, waaronder een maximum van € 3.5 miljoen.
In het incidenteel hoger beroep
4.11
[appellante] heeft in het incidenteel hoger beroep in de eerste plaats verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.500.000 met rente, wegens het verbeuren van dwangsommen. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich in het bijzonder beroept op de omstandigheid dat zij gedurende veertien dagen te laat is beleverd door [appellante] , waardoor reputatieschade is ontstaan. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat [appellante] zelf rechtstreeks het LUMC heeft beleverd.
4.12
Het hof wijst deze vordering af. Naar het oordeel van het hof biedt de beschrijving door [geïntimeerde] van gebeurtenissen die zich nadat het vonnis is gewezen zouden hebben voorgedaan, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellante] , onvoldoende concrete aanwijzingen om te oordelen dat sprake is van een overtreding als bedoeld in rechtsoverweging 5.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter.
4.13
[geïntimeerde] heeft daarnaast verzocht om schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding van artikel 2.6 van de distributieovereenkomst. Ook daartoe heeft zij verwezen naar de te late belevering en de belevering aan het LUMC door [appellante] . Het hof ziet, mede in het licht van de betwisting door [appellante] , ook hierin onvoldoende grondslag om dit beding van partijen opzij te zetten. Het hof constateert dat partijen elkaar ernstige verwijten maken en dat zij niet eenduidig zijn in de vraag of zij in staat zijn om aan het contract gezamenlijk uitvoering te geven tot 1 mei 2018. Zoals hiervoor uiteengezet biedt het contract echter ook de mogelijkheid om de samenwerking op zakelijke gronden onder aanbieding van een beëindigingsvergoeding als bepaald in artikel 13.3 te beëindigen.
4.14
Aan de voorwaardelijk door [geïntimeerde] ingestelde vordering om de werking van het non-concurrentiebeding ex artikel 2.2 van de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang te schorsen, komt het hof niet toe, nu aan de voorwaarde (het slagen van grief 4 in het principaal hoger beroep) niet is voldaan.
5.De slotsom
5.1
De grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover in het vonnis onder 5.1 en 5.2 niet de mogelijkheid is opgenomen om de distributieovereenkomst van partijen te beëindigen met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.3 van de overeenkomst. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en opnieuw recht doen.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.213,00
- salaris advocaat
€ 9.160,00(2 punten x appeltarief VIII € 4.580)
€ 9.160,00(2 punten x appeltarief VIII € 4.580)
Totaal € 14.373,00
5.3
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 4.580,00 (½ x 2 punten x appeltarief VIII € 4.580) voor salaris advocaat.
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. Toewijzing van wettelijke handelsrente is niet aan de orde, nu de proces- en nakosten niet zijn gegrond op een handelsovereenkomst.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 29 april 2016, behoudens voor zover onder 5.1 en 5.2 geen rekening is gehouden met de mogelijkheid om de distributieovereenkomst van partijen te beëindigen met inachtneming van het bepaalde in artikel 13.3 van de overeenkomst, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
bepaalt dat het vonnis onder 5.1 en 5.2 wordt aangevuld als volgt: “, behoudens in het geval de overeenkomst voor het verstrijken van de resterende looptijd wordt beëindigd onder aanbieding van een beëindigingsvergoeding overeenkomstig het bepaalde in artikel 13.3 van deze overeenkomst”
bepaalt dat voor het overige het vonnis geheel in stand blijft;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het
principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.213,00 voor verschotten en op € 9.160,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.213,00 voor verschotten en op € 9.160,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het
incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 4.580,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 4.580,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, H. Wammes en B.J. Drijber en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.