ECLI:NL:GHARL:2017:6390

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.191.039

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 407318)

arrest in kort geding van 25 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. S.W. Holterman,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Salor Spakenburg B.V.,

gevestigd te Bunschoten,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Salor,

advocaat: mr. M.A.R.M. van Camp.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 september 2016 hier over.

Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 15 maart 2017. De zaak is verwezen naar de rol voor uitlating van partijen over voort procederen (in verband met schikkingsonderhandelingen).

1.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Thermagas Nederland B.V. (hierna: Thermagas) is een in 1972 opgerichte vennootschap, die zich bezighoudt met de groothandel in machines en apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek, groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal en groothandel en import van gasgestookte verwarmingsapparaten, sanitair-producten en aanverwante goederen. [persoon 1] werkte sinds 1998 als vertegenwoordiger bij Thermagas. In 1999 is [Bedrijf X] (hierna: [Bedrijf X] ) bestuurder en aandeelhouder van Thermagas geworden. In 2005 werd de door [persoon 1] opgerichte holdingvennootschap [appellante] medeaandeelhouder en -bestuurder van Thermagas. [persoon 1] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . [Bedrijf X] richtte zich op de technische kant en [appellante] op de commerciële kant van het werk.

2.2

In november 2013 hebben [Bedrijf X] en [appellante] een ‘Koopovereenkomst Aandelen’ gesloten met Salor (hierna: de koopovereenkomst). Zij verkochten daarbij alle aandelen in Thermagas aan Salor voor € 1,-. Thermagas bevond zich op dat moment in financiële moeilijkheden. In artikel 4.5.1, 4.5.2 en 4.5.3 van de koopovereenkomst zijn een voor [appellante] en haar bestuurder geldend geheimhoudingsbeding, niet-concurrentiebeding en relatiebeding voor de duur van vijf jaar opgenomen, met een daaraan gekoppeld boetebeding.

2.3

De aandelen in Thermagas zijn op 11 november 2013 aan Salor geleverd. [appellante] en [Bedrijf X] zijn afgetreden en Salor en [persoon 2] zijn aangetreden als bestuurders van Thermagas. Zoals in de koopovereenkomst was bepaald, is [persoon 1] in dienst getreden van Thermagas, op grond van een arbeidsovereenkomst waarin eveneens een niet-concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding voor hem was opgenomen.

2.4

Het dienstverband met [persoon 1] is door middel van een vaststellingsovereenkomst per 1 augustus 2014 geëindigd.

2.5

Op 17 oktober 2014 is Multitherm Nederland B.V. (hierna: Multitherm Nederland) opgericht. Sinds de oprichting zijn [appellante] en Slumbung Holding B.V. (hierna: Slumbung) ieder voor 50% aandeelhouder en tevens bestuurder van Multitherm Nederland. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel houdt Multitherm Nederland zich onder meer bezig met de groothandel in machines en apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek, met de groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal en met het (doen) uitoefenen van een onderneming in (groot)handel, im- en export, en installatie van verwarmingsapparaten, sanitair-producten, alsmede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan dienstbaar kan zijn.

2.6

Bij brief van 16 oktober 2015 heeft de advocaat van Salor [appellante] en [persoon 1] gesommeerd tot betaling van € 1.870.000,- voor boetes die zij volgens Salor verbeurd hebben wegens nader aangeduide overtredingen van het niet-concurrentiebeding en relatiebeding in de koopovereenkomst. [appellante] en [persoon 1] hebben aan die sommatie niet voldaan. Salor heeft met verlof van de voorzieningenrechter, tot zekerheid voor verhaal van haar vordering op [appellante] , diverse conservatoire beslagen gelegd.

2.7

Op 26 oktober 2015 is [appellante] afgetreden als bestuurder van Multitherm Nederland.

2.8

Op 28 oktober 2015 is Multitherm B.V. (hierna: Multitherm) opgericht. Sinds de oprichting is Slumbung enig aandeelhouder en bestuurder van Multitherm. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel houdt Multitherm zich onder meer bezig met de groothandel in verwarmingsapparaten, met de groothandel in sanitaire artikelen en sanitair installatiemateriaal en met het (doen) uitoefenen van een onderneming in (groot)handel, import en export en installatie van verwarmingsapparaten, sanitair-producten, alsmede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan dienstbaar kan zijn.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Salor heeft in conventie samengevat gevorderd:

[appellante] te bevelen om tot 11 november 2018 de activiteiten te staken die in strijd zijn met het geheimhoudingsbeding, niet-concurrentiebeding en relatiebeding in respectievelijk artikel 4.5.1, 4.5.2 en 4.5.3 van de Koopovereenkomst, en deze activiteiten tot de genoemde datum niet te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

[appellante] te veroordelen tot betaling, al dan niet als voorschot, van diverse boetebedragen wegens het overtreden van het niet-concurrentiebeding, geheimhoudingsbeding en relatiebeding, steeds te vermeerderen met wettelijke rente;

[appellante] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten;

[appellante] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en nakosten.

Voor het geval het gevorderde onder a. en b. zou worden afgewezen, heeft Salor subsidiair afgifte van of inzage in een aantal in de dagvaarding omschreven bescheiden gevorderd.

3.2

[appellante] heeft in reconventie samengevat gevorderd:

primair: het niet-concurrentiebeding en/of relatiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding, voor zover deze bedingen thans (nog) werking hebben, geheel te schorsen, dan wel zodanig te schorsen dat [appellante] haar functie als bestuurder van Multitherm Nederland kan blijven uitoefenen, totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist over de rechtsgeldigheid van deze bedingen en de gebondenheid daaraan;
subsidiair: het niet-concurrentiebeding en/of relatiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding te schorsen in die zin dat de werking ervan wordt beperkt tot 1 jaar na 1 augustus 2014 (de datum waarop [persoon 1] uit dienst is getreden bij Thermagas) dan wel tot zes maanden na 26 oktober 2015 (de datum waarop [appellante] haar werkzaamheden als bestuurder van Multitherm Nederland heeft neergelegd in afwachting van deze procedure);
meer subsidiair: Salor te veroordelen om aan [appellante] voor de duur van het niet-concurrentiebeding maandelijks als voorschot op een vergoeding een bedrag te betalen gelijk aan het loon dat [persoon 1] laatstelijk verdiende bij Thermagas;

de door Salor gelegde (derden)beslagen op te heffen;

Salor te verbieden om nieuwe beslagen te leggen ten laste van [appellante] zolang niet in rechte is komen vast te staan dat zij een geldbedrag verschuldigd is uit hoofde van de overeengekomen bedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

een en ander met veroordeling van Salor in de proceskosten, met nakosten en rente.

3.3

De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis van 16 maart 2016 in conventie de vordering onder a. toegewezen, voor zover deze betrekking heeft op het niet-concurrentiebeding, de overige vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft hij de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

[appellante] komt met zeven grieven op tegen het vonnis van 16 maart 2016. Zij vordert dat het hof dit vonnis zal vernietigen, de vorderingen van Salor alsnog volledig zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Salor in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

4.2

Salor heeft de grieven bestreden. Zij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding met wettelijke rente.

4.3

Het hof zal zich eerst, aan de hand van de grieven die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, een voorlopig oordeel vormen over de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de over en weer gevraagde voorzieningen - voor zover thans nog aan de orde - moeten worden gegeven.

4.4

Kern van het geschil is de vraag of het in artikel 4.5.2 van de koopovereenkomst opgenomen niet-concurrentiebeding geldig is in het licht van de mededingingswetgeving. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het om een verboden beding als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) gaat, nu het beding tot doel heeft te voorkomen dat [appellante] met Thermagas (en indirect met Salor) zal gaan concurreren en het beding aldus de mededinging op (in ieder geval) de Nederlandse markt beperkt, zodat dit beding nietig is.

Salor betwist dat het beding op grond van artikel 6 lid 1 Mw verboden is, omdat het beding volgens haar slechts een onbetekenend effect heeft op de markt waarop Thermagas actief is en het beding bovendien een legitiem doel dient en juist een gunstig effect heeft op de mededinging. Volgens Salor was het beding noodzakelijk voor de totstandkoming en de doeltreffendheid van de koopovereenkomst en kan het beding gelden als een nevenrestrictie die op grond van artikel 10 Mw is toegestaan. Salor beroept zich voorts op de uitzonderingen van artikel 7 lid 1 en 2 Mw (de zogenoemde bagatelvoorziening).

toetsingskader

4.5

Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze de nationale mededingingswetgeving (hier: artikel 6 Mw) toepast, ook artikel 101 lid 1 VWEU toe te passen indien (door een overeenkomst, besluit of onderling feitelijk afgestemde gedraging) de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. Om proceseconomische redenen zal het hof de bedingen eerst toetsen aan het Nederlandse mededingingsrecht, waarbij het hof tot uitgangspunt neemt dat de Mw, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis ervan, niet strenger en niet soepeler is dan het EU-mededingingsregime, alsmede het gegeven dat artikel 1 Mw voor in die wet gebezigde begrippen als “overeenkomst” en “onderling afgestemde feitelijke gedraging” verwijst naar artikel 81 van het Verdrag (thans: artikel 101 VWEU).

artikel 6 Mw

4.6

Art. 6 lid 1 Mw verbiedt, kort gezegd, overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging. Deze bepaling is geënt op artikel 101 VWEU, dat - voor zover van belang - alle overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt die de handel tussen de EU-lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt of op een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 24).

4.7

Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen bij het desbetreffende onderzoek, maar belet niets de rechter daarmee rekening te houden. Het essentiële criterium of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast (vgl. HvJ EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie), punten 53, 54 en 57 en HvJ EU 20 januari 2016, zaak C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba/Commissie). Het moet aldus gaan om een vorm van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloed dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (zie ook HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354).

4.8

Wanneer vaststaat dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 (Allianz)).

4.9

[appellante] betoogt primair dat het niet-concurrentiebeding waarvan Salor in deze zaak nakoming vordert naar haar strekking de mededinging beperkt, althans dat dit beding de concurrentie op de relevante markt merkbaar beperkt. Voor het betoog van [appellante] heeft te gelden dat zij, als de partij die aanvoert dat sprake is van een inbreuk op art. 6 Mw, de stelplicht en bewijslast daarvan draagt (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345). [appellante] zal dus in dit kort geding, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Salor dat sprake is van overtreding van artikel 6 lid 1 Mw, allereerst voldoende moeten stellen omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten, zodat tot de voorlopige conclusie kan worden gekomen dat hier sprake is van een overeenkomst die naar zijn strekking de mededinging op de relevante markt merkbaar beperkt, dan wel tot gevolg heeft dat de mededinging aldus wordt beperkt.

4.1

Als door [appellante] gesteld en door Salor onvoldoende betwist is in dit kort geding het volgende komen vast te staan. Thermagas houdt zich met name met de groothandel in (vloer)verwarmingssystemen bezig. Zij levert deze systemen aan installateurs, met wie zij projectmatig samenwerkt. Op de markt van directe levering aan consumenten is Thermagas (en zijn overigens ook Multitherm en Salor) niet actief. Niet in geschil is verder dat Thermagas alleen in Nederland actief is. Met [appellante] is het hof is dan ook voorshands van oordeel dat de markt van leveranciers die rechtstreeks aan installateurs in Nederland leveren als de relevante markt moet worden beschouwd. Dit is immers de markt waarop de koopovereenkomst en het concurrentiebeding van invloed is. De totale omzet van de bedrijven op deze markt bedraagt ongeveer 110 miljoen euro. Salor zegt weliswaar te vermoeden dat de totale omzet van leveranciers van vloerverwarmingssystemen en aanvullende diensten in Nederland groter is, aangezien een grote leverancier - Technische Unie - niet in het overzicht van [appellante] voorkomt, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd dat deze onderneming zich op dezelfde (deel)markt als Thermagas richt. Het hof merkt daarbij op dat deze onderneming ook niet voorkomt op de lijst van leveranciers die Salor zelf heeft overgelegd ter onderbouwing van de door haar gestelde marktgegevens (productie 38 in eerste aanleg). Salor heeft verder niet (gemotiveerd) betwist dat naar schatting 40 miljoen euro van de totale omzet is toe te rekenen aan het segment van de rechtstreekse inkoop en 70 miljoen euro aan groothandelsverkopen. Uitgaande van deze marktgegevens bedroeg het marktaandeel van Thermagas ongeveer 12%.

Tegen die achtergrond is het hof voorshands van oordeel dat, hoewel de koopovereenkomst zelf daarop niet is gericht, het daarin opgenomen niet-concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt te beperken. Het (enkele) doel ervan is immers dat [appellante] tijdens de overeengekomen periode Thermagas op geen enkele wijze zal beconcurreren (niet door direct of indirect met de activiteiten van Thermagas concurrerende activiteiten te verrichten en ook niet door direct of indirect betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerende activiteiten verricht). Gezien de positie van partijen op de relevante markt (waaronder de positie die [appellante] als oud-directeur van Thermagas kan opbouwen) is aannemelijk dat de mededinging daarmee in voldoende mate, derhalve merkbaar, nadelig wordt beïnvloed en het verbod zoals neergelegd in artikel 6 lid 1 Mw wordt geschonden door handhaving van het niet-concurrentiebeding ten laste van [appellante] .

4.11

De vraag is vervolgens, zoals Salor heeft aangevoerd, of het beding kan gelden als een op grond van artikel 10 Mw toegelaten nevenrestrictie. Daarvoor is vereist dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6 Mw, die rechtstreeks is verbonden aan een concentratie als bedoeld in artikel 27 Mw en die noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie. Bij de beoordeling daarvan zijn de aanwijzingen in de Mededeling van de Commissie van 5 maart 2005 (PbEU 2005, C 56) - nader: de Mededeling - over de uitlegging van het begrip nevenrestricties richtinggevend. Met die aanwijzingen worden de beginselen uiteen gezet ter beoordeling of en in hoeverre de meest gebruikelijke soorten overeenkomsten worden geacht nevenrestricties te zijn (zie de Mededeling onder 4). Zoals de Mededeling onder 5 vermeldt, kunnen zaken waarbij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, die niet onder de mededeling vallen, rechtvaardigen dat van deze beginselen wordt afgeweken.

Over niet-concurrentiebedingen is in de Mededeling onder meer het volgende opgenomen:

“18. Een concurrentieverbod dat in het kader van de overdracht van een onderneming of een gedeelte ervan aan de verkoper wordt opgelegd, kan rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Om de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen, moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij het vertrouwen van de klanten kan winnen en de kennis kan assimileren en aanwenden. Dergelijke niet-concurrentiebedingen waarborgen de overdracht aan de koper van de volledige waarde van de overgedragen activa, die over het algemeen zowel materiële als immateriële activa kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill of ontwikkelde knowhow. Deze houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, maar zijn ook noodzakelijk voor de totstandbrenging ervan, omdat zonder deze bedingen er redelijke gronden zouden zijn om aan te nemen dat de verkoop van de onderneming of een deel ervan geen doorgang zou vinden.

19. Dergelijke niet-concurrentiebedingen zijn evenwel slechts gerechtvaardigd door de legitieme doelstelling van de totstandbrenging van de concentratie, wanneer de duur, het geografische toepassingsgebied en de materiële en personele reikwijdte ervan niet verder gaan dan wat redelijkerwijs daartoe noodzakelijk kan worden geacht.

20. Niet-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar wanneer de overdracht van de onderneming de overdracht van de klantentrouw in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat. Wanneer die bedingen uitsluitend op goodwill betrekking hebben, zijn zij voor perioden van maximaal twee jaar gerechtvaardigd.”

4.12

Niet in geschil is dat de overname van Thermagas (door de verkoop van alle aandelen in Thermagas aan Salor) een concentratie vormt als bedoeld in artikel 10 juncto 27 Mw. Ook staat niet ter discussie dat het niet-concurrentiebeding rechtstreeks als nevenrestrictie aan deze concentratie is verbonden. Het beding is in de koopovereenkomst opgenomen en is onmiskenbaar als voorwaarde gekoppeld aan de overname. Het hof wil voorshands ook aannemen dat een niet-concurrentiebeding als zodanig noodzakelijk was voor de verwezenlijking van deze concentratie in die zin dat om de volledige waarde van de overgedragen onderneming te kunnen verkrijgen Salor een zekere mate van bescherming diende te genieten tegen de concurrentie van [appellante] . Het hof onderschrijft in dit verband het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] met haar betoog dat de opgebouwde kennis in de onderneming achterbleef, eraan voorbij ziet dat [appellante] sinds 2005 het bestuur over Thermagas voerde en aannemelijk is dat zij ten tijde van de overname over uitgebreide concurrentiegevoelige informatie beschikte. Het ligt voor de hand dat Salor vreesde dat, als [appellante] met behulp van deze informatie en het door hem opgebouwde netwerk direct of indirect met Thermagas concurrerende activiteiten zou ontwikkelen, dit ten koste zou gaan van Thermagas en daarmee de verkrijging van de volledige waarde van de overgedragen onderneming door Salor. Tegen deze achtergrond acht het hof aannemelijk dat de overname geen doorgang zou hebben gevonden als [appellante] niet met een beding als het onderhavige had ingestemd. Dat Salor slechts een symbolische prijs voor Thermagas betaalde, terwijl de verkopers nog een kapitaalstorting deden en Salor IE-rechten met substantiële waarde overnam, doet daaraan niet af. [appellante] heeft niet betwist dat de bank Thermagas niet verder wilde financieren als er geen extra borgstellingen zouden komen, dat de aandeelhouders (waaronder [appellante] ) niet bereid waren deze borgstellingen te geven en dat Thermagas daarom naar alle waarschijnlijkheid failliet was gegaan als Salor de aandelen niet had overgenomen en niet had zorggedragen voor aanvullende financiering. [appellante] heeft ook niet betwist dat de omzet van Thermagas sinds 2008 sterk was gedaald en dat de laatste drie jaar forse verliezen waren geleden. Het standpunt van [appellante] dat het ging om een buitenkans die Salor ook zonder het niet-concurrentiebeding niet aan zich voorbij had laten gaan, kan dan ook niet worden gevolgd. Aannemelijk is dat Salor, tegenover de investeringen die zij zou moeten doen, de nodige waarborgen wenste te verkrijgen, onder meer in de vorm van het niet-concurrentiebeding. Dat [persoon 1] in dienst trad van Thermagas en in dat kader ook al een concurrentiebeding kreeg opgelegd, betekent evenmin dat een concurrentiebeding in de koopovereenkomst met [appellante] niet meer noodzakelijk was, reeds omdat het hier om verschillende (rechts)personen gaat.

4.13

De vraag is echter of een concurrentieverbod voor de duur van vijf jaar, zoals in de koopovereenkomst is opgenomen, gerechtvaardigd is. Duidelijk is dat deze duur de periodes die volgens de aanwijzingen in de Mededeling maximaal toelaatbaar zijn ruimschoots overtreft. Ook als wordt aangenomen dat de overdracht van de onderneming de overdracht van zowel goodwill als knowhow omvatte - wat [appellante] betwist -, dan nog zou volgens de Mededeling (onder 20) een niet-concurrentiebeding voor een periode van maximaal drie jaar zijn toegelaten. Dat zich in deze zaak uitzonderlijke omstandigheden voordoen, die niet onder de Mededeling vallen en die kunnen rechtvaardigen dat van de daarin uiteengezette beginselen wordt afgeweken met een termijn van vijf jaar, is het hof vooralsnog niet gebleken.

4.14

Salor wijst wat dit betreft allereerst op het feit dat [appellante] jarenlang bestuurder en mede-eigenaar van Thermagas was geweest en in die functie volledig op de hoogte was van de bedrijfsvoering van Thermagas en daarmee van de knowhow (informatie over klanten, prijsafspraken, prijsopbouw, marktkennis, technische kennis en kennis van concepten en systemen van Thermagas). Dit kan echter moeilijk als een uitzonderlijke omstandigheid worden beschouwd die niet in de Mededeling is voorzien. In de Mededeling wordt op dit punt immers voorop gesteld dat niet-concurrentiebedingen de overdracht aan de koper waarborgen van de volledige waarde van de overgedragen activa, die over het algemeen zowel materiële als immateriële activa kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill en ontwikkelde knowhow. Daarin ligt het uitgangspunt besloten dat niet-concurrentiebedingen gerechtvaardigd kunnen zijn, juist omdat de verkoper vanwege zijn positie zelf ook beschikt over de ontwikkelde kennis en opgebouwde klantentrouw. Tegen deze achtergrond heeft Salor onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat de positie van [appellante] wat dit betreft werkelijk uitzonderlijk was. Daarbij weegt mee dat Salor niet heeft betwist dat de informatie/technische kennis over de verwarmingssystemen waarop Thermagas zich richt openbaar toegankelijk is en de informatie over het aanbod van Thermagas en andere aanbieders ook vrijelijk beschikbaar is.

4.15

Salor heeft verder aangevoerd dat de markt waarop Thermagas en Multitherm zich begeven zeer stabiel en onveranderlijk is en dat de klantrelaties langdurig van aard zijn. [appellante] heeft dit echter gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat door de diversiteit aan producten en de economische crisis juist een zeer grillige en veranderlijke markt is ontstaan. Meer dan ooit worden diverse partijen betrokken in een aanbestedingsproces, waarbij opdrachtgevers en adviseurs meerdere installatiebedrijven uitnodigen voor het maken van een offerte en deze bedrijven op hun beurt diverse fabrikanten en/of groothandels aanschrijven om de beste aanbieding te kunnen doen; uiteindelijk kiest de opdrachtgever steeds vaker voor de laagste prijs, alle inspanningen van de installateur en fabrikant en goede relaties ten spijt. De producten op de markt van vloerverwarmingen ontwikkelen zich ook voortdurend, zo stelt [appellante] onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van een directeur-grootaandeelhouder van een technisch installatie- en onderhoudsbedrijf (productie 8). [appellante] heeft voor de comparitie verder onder meer de prijslijst van Thermagas voor 2016 overgelegd (productie 15), waaruit volgens haar blijkt dat er ook in het aanbod van Thermagas diverse wijzigingen zijn. Salor heeft daartegenover gesteld dat er namen zijn veranderd, maar dat de aangeboden producten grotendeels ongewijzigd zijn en de systemen identiek zijn. De door [appellante] geschetste marktontwikkelingen heeft zij daarmee echter niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dat de klanten en relaties van Thermagas al jarenlang nagenoeg gelijk zijn, zoals de accountant van Thermagas heeft verklaard (zie productie 8 van Salor), zegt in dit kader onvoldoende. Gelet daarop is onvoldoende duidelijk dat vanwege de aard van de producten en/of de mate van klantentrouw op deze markt de in de Mededeling genoemde maximale duur van een concurrentieverbod niet zou volstaan.

4.16

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat het concurrentiebeding wat dit betreft verder gaat dan wat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de totstandbrenging van de concentratie. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof dan ook vooralsnog van oordeel dat het beding niet aan de eisen van artikel 10 Mw voldoet en dat het verbod van artikel 6 Mw in zoverre dus onverkort geldt voor het in het kader van deze concentratie overeengekomen niet-concurrentiebeding.

4.17

Vervolgens moet, gelet op het verweer van Salor, worden beoordeeld of het beding onder de bagateluitzondering(en) van artikel 7 Mw valt.

4.18

Artikel 7 lid 1 Mw bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verbod van artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten als bedoeld in dat artikel indien (a) bij de desbetreffende overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en (b) de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen niet hoger is dan (1o) € 5.500.000 indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen of (2o) € 1.100.000,- in andere gevallen. Het gaat bij deze uitzondering om de totale concernomzet; het marktaandeel speelt hierbij geen rol. Niet in geschil is dat de omzet van Thermagas in 2012 € 4.426.000,- bedroeg en die van Salor en haar groepsmaatschappijen € 196.000.000,-. Daarmee is duidelijk dat de gezamenlijke omzet van Thermagas en Salor in het jaar voorafgaand aan de overname het drempelbedrag van € 5.500.000,- verre overschreed.

Het standpunt van Salor dat alleen de omzet van Thermagas in aanmerking moet worden genomen omdat de andere ondernemingen van Salor zich op een andere markt begeven, kan gelet op voormeld uitgangspunt niet worden gevolgd. Het beding valt dus niet onder de uitzondering van artikel 7 lid 1 Mw.

4.19

Artikel 7 lid 2 Mw houdt, voor zover hier van belang, in dat het verbod van artikel 6 Mw ook niet geldt voor overeenkomsten bedoeld in dat artikel, voor zover daarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien (a) het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10% en (b) de overeenkomst de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden. Bij de beoordeling hiervan is allereerst van belang wat in deze zaak als de relevante markt moet worden beschouwd. Zoals in rov. 4.10 is overwogen, is dit naar voorlopig oordeel van het hof de markt van leveranciers van (vloer)verwarmingssystemen die rechtstreeks leveren aan installateurs in Nederland. Uitgaande van de in rov. 4.10 vermelde gegevens bedraagt het marktaandeel van Thermagas op deze markt ongeveer 12%. Dit marktaandeel ligt boven de grens van 10%, zodat aan de onder (a) gestelde voorwaarde niet wordt voldaan. Ook als wordt aangenomen dat de overeenkomst geen merkbaar effect heeft op de interstatelijke handel (voorwaarde b), betekent dit dat de uitzondering van artikel 7 lid 2 Mw voor dit beding ook niet geldt, nu de onderdelen a en b cumulatief moeten zijn vervuld wil deze uitzondering zich voordoen.

4.2

Het voorgaande betekent dat, nu het niet-concurrentiebeding noch via artikel 10 Mw kan profiteren van de inzichten met betrekking tot nevenrestricties, noch van de bagatelbepaling van artikel 7 Mw, het verbod van artikel 6 lid 1 Mw daarvoor geldt.

4.21

Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands aannemelijk dat de bodemrechter het niet-concurrentiebeding wegens strijd met het bepaalde in artikel 6 lid 1 Mw nietig zal achten op grond van artikel 6 lid 2 Mw. Toepassing van de conversiebepaling (artikel 3:42 BW) zal niet mogelijk zijn, nu dit niet verenigbaar wordt geacht met het absolute karakter van de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in artikel 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (zie HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439) Voor contractuele conversie van het niet-concurrentiebeding biedt de koopovereenkomst geen grondslag.

4.22

Gezien het voorgaande komt het hof aan een toetsing van het niet-concurrentiebeding aan het bepaalde in artikel 101 EU niet meer toe.

4.23

Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof daarmee het door Salor (in conventie) gevorderde bevel aan [appellante] om de activiteiten in strijd met het niet-concurrentiebeding te staken niet toewijsbaar. De (in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog te beoordelen) subsidiaire vordering tot afgifte van bescheiden is evenmin voor toewijzing vatbaar. Voorshands wordt immers aangenomen dat [appellante] niet is gebonden aan het niet-concurrentiebeding, zodat van een rechtens relevante overtreding van dat beding geen sprake kan zijn. Salor heeft verder het oordeel van de voorzieningenrechter niet bestreden dat [appellante] het relatiebeding niet heeft overtreden en dat Salor de gestelde overtreding van het geheimhoudingsbeding niet of onvoldoende heeft onderbouwd, zodat Salor (ook) in dat opzicht onvoldoende belang heeft bij de gevorderde afgifte van bescheiden.

4.24

De door [appellante] (in reconventie) primair gevorderde schorsing van het niet-concurrentiebeding acht het hof daarentegen toewijsbaar, nu het hof het standpunt van [appellante] onderschrijft dat dit beding in strijd is met het verbod van artikel 6 Mw, terwijl de uitzonderingen niet van toepassing zijn. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellante] ten aanzien van het relatiebeding en boetebeding niets heeft gesteld op grond waarvan die bedingen geschorst zouden moeten worden, heeft [appellante] geen grieven gericht. Ook overigens heeft zij in hoger beroep op dat punt niets gesteld. De daarop betrekking hebbende vorderingen zijn daarom ook in hoger beroep niet toewijsbaar. De vordering tot opheffing van de door Salor gelegde conservatoire beslagen zal het hof wel toewijzen, nu met het voorgaande summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Salor ingeroepen recht. Het gevorderde verbod om nieuwe beslagen te leggen zolang niet in rechte is komen vast te staan dat [appellante] een geldbedrag uit hoofde van de genoemde bedingen is verschuldigd, is toewijsbaar voor zover het daarbij om het niet-concurrentiebeding gaat.

5.De slotsom

5.1

De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, behalve voor zover daarin in conventie het meer of anders gevorderde is afgewezen.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Salor veroordelen in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

in conventie:

- griffierecht € 619,-

- salaris advocaat € 3.211,- (1 punt x tarief VIII)

in reconventie:

- salaris advocaat € 408,- (½ x 1 punt x basistarief kort geding).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht
€ 5.213,-

totaal verschotten € 5.290,75

- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x appeltarief II).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 16 maart 2016, behoudens voor zover daarbij in conventie het meer of anders gevorderde is afgewezen, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

in conventie:

wijst het gevorderde af;

in reconventie:

schorst het tussen partijen op 22 november 2013 overeengekomen concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding, totdat in een bodemprocedure bij onherroepelijk dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist over de rechtsgeldigheid van en gebondenheid aan deze bedingen;

beveelt Salor de door haar gelegde beslagen onder de op blz. 38 en 39 van de memorie van grieven (onder nr. 1 tot en met 14) vermelde (rechts)personen op alle gelden, effecten en/of andere tegoeden die zij van [appellante] onder zich hebben en/of zullen verkrijgen en/of aan [appellante] verschuldigd zullen worden uit hoofde van de tussen hen bestaande rechtsverhoudingen binnen 48 uur na betekening van dit arrest op te heffen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 15.000,- voor iedere dag, een gedeelte van de dag voor een gehele gerekend, dat Salor nalatig blijft in de nakoming van deze veroordeling;

verbiedt Salor om ter verzekering van haar vorderingen op [appellante] beslag(en) te leggen op het vermogen van [appellante] zolang niet in rechte is komen vast te staan dat [appellante] aan Salor uit hoofde van het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding een geldbedrag verschuldigd is, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 25.000,- per overtreding en van € 1.000,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat de overtreding voortduurt;

en voorts:

veroordeelt Salor in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg (conventie en reconventie) vastgesteld op € 619,- voor verschotten en op € 3.619,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.290,75 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Salor in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Salor niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, B.J. Engberts en J.A.M. van den Berk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.