ECLI:NL:GHARL:2017:5925

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.167.501

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 254989)

arrest van 11 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] .,

gevestigd te Velp, gemeente Rheden,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk,

tegen:

de publieke rechtspersoon

Provincie Gelderland,

gezeteld te Arnhem,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Provincie,

advocaat: mr. D. van Tilborg.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 januari 2014, 23 april 2014 en 17 december 2014 die de rechtbank Gelderland (locatie Arnhem) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 9 februari 2015,

- de memorie van grieven, met producties,

- de akte tot rectificatie van een bij memorie van grieven overgelegde productie,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitaantekeningen van mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz ( [appellante] ) en mr. Van Tilborg (Provincie), waarbij akte is verleend van de stukken die bij bericht van 9 november 2016 door mr. Heemskerk namens [appellante] zijn ingebracht, alsmede de aantekeningen van de griffier, waarna de zaak is verwezen naar de rol voor uitlaten partijen voortzetting procedure.

2.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, waarna het hof arrest heeft bepaald op datum heden.

2.3

[appellante] vordert in het hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van het door de rechtbank Gelderland (locatie Arnhem) op 17 december 2014 gewezen vonnis en voorts:

Primair

De Provincie te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de navolgende bedragen:

€ 3.345.854 wegens schade als gevolg van onjuiste vervoersvolumes (1);

€ 64.400 wegens onterechte boetes voor klachten (2);

€ 1.108.663,42 wegens onterechte boetes voor servicegraad (3);

€ 11.911 wegens onterechte boetes voor de lagevloer minibus (januari-februari 2015) (5);

€ 23.088 wegens onterechte boetes voor de duurzaamheidsverplichting (7);

€ 41.104,25 incl. btw voor kosten bijstand Accoris (8);

€ 14.913,25 incl. btw voor kosten bijstand De Have (9);

alle bedragen te vermeerderen met wettelijke (handels)rente;

De Provincie te verbieden over te gaan tot het incasseren van of, indien al geïncasseerd is, terug te betalen de volgende aangezegde bedragen:

€ 168.067 voor het inzetpercentage lagevloer minibussen (4);

€ 429.076 voor het niet voldoen aan de duurzaamheidsverplichting (6);

alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.

Subsidiair(1) de Provincie te veroordelen tot betaling van € 2.925.053 met rente;

(2) de Provincie te verbieden de aangezegde boetes van € 94.223 voor de duurzaamheidsverplichting over januari en februari 2014 te incasseren en de (deels geïncasseerde) boetes over de maand maart 2014 en februari 2015 van € 335.426 te matigen (art. 6:94 BW) en voor zover reeds geïncasseerd is, dit terug te betalen;

(3) de Provincie te verbieden € 73.889 te incasseren voor het inzetpercentage van de lagevloer minibus en voor zover reeds geïncasseerd is, dit terug te betalen;

Meer subsidiair

(1) de vervoersovereenkomst te vernietigen;

(2) de Provincie te veroordelen tot betaling van in totaal € 1.894.065 met wettelijke rente;

(3) de boetes over de maanden januari 2014 tot en met februari 2015 (exclusief december 2014) van € 429.649 te matigen op grond van artikel 6:94 BW en indien reeds geïncasseerd is, dit terug te betalen;

Meer meer subsidiair

(1) de vervoersovereenkomst te ontbinden, dan wel te wijzigen, in beide gevallen met terugwerkende kracht;

(2) de Provincie te veroordelen tot betaling van in totaal € 1.894.065, met wettelijke rente;

Uiterst subsidiair

(1) de Provincie te gebieden overeenkomstig paragraaf C.2.1. van het Bestek in overleg te treden met [appellante] en binnen 14 dagen na dit arrest een financiële compensatieregeling te treffen over de afwijking van de vervoersvolumes die zich ten aanzien van het perceel Rivierenland heeft voorgedaan;

met veroordeling van de Provincie in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met nakosten en onder oplegging van een dwangsom van €10.000 per dag(deel) bij in gebreke blijven van de hiervoor genoemde gebods- en verbodsvorderingen.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het (bestreden) vonnis in het incident van 23 april 2014 en de rechtsoverweging 2.1 van het (bestreden) vonnis van 17 december 2014. Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten.

3.2

Op 11 februari 2015 heeft [appellante] de tenuitvoerlegging van de vervoersovereenkomsten gestaakt. Op 13 februari 2015 zijn de werkmaatschappijen Willemsen-de Koning Taxiservices Gelderland B.V., Taxiservices Achterhoek B.V., Taxiservices De Vallei B.V., Taxiservices Rivierenland B.V. en Taxiservices Stedendriehoek B.V. failliet verklaard.

3.3

De Provincie heeft vanwege voormelde faillissementen op 13 februari 2015 de vervoersovereenkomsten ontbonden evenals de tussen partijen op 25 juli 2014 gesloten ‘overbruggingsregeling’.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] heeft in 2012 deelgenomen aan een Europese openbare aanbestedingsprocedure van de Provincie ter zake (a) taxivervoer op basis van de Wmo (hierna: Wmo-vervoer) en (b) openbaar vervoer in de provincie (hierna: Ov-vervoer) voor de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015. De Provincie heeft het taxivervoer voorts onderverdeeld in vijf percelen, namelijk: Rivierenland, De Vallei, Stedendriehoek, Achterhoek, Noord Veluwe. [appellante] heeft ingeschreven op de eerste vier percelen. Op 16 augustus 2012 heeft de Provincie deze percelen gegund aan [appellante] .

In het bestek van de Provincie (hierna: het Bestek) is als bijlage 2 een overzicht opgenomen waarin de verwachte vervoersvolumes per 2013 (hierna: de prognoses) zijn opgenomen. In oktober 2012 – dat wil zeggen na de gunning maar voor de feitelijke ingangsdatum van de vervoersovereenkomsten - heeft de Provincie haar verwachtingen ten aanzien van de vervoersvolumes per saldo naar boven bijgesteld en te kennen gegeven dat in 2013 naar verwachting nog een stijging van de vervoersvolumes ten opzichte van de prognoses zou plaatsvinden. Nadat [appellante] op 1 januari 2013 was gestart met de uitvoering van de opdracht, is gebleken dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de prognoses. [appellante] houdt de Provincie aansprakelijk voor de schade die daardoor voor haar is ontstaan.

4.2

[appellante] heeft in eerste aanleg kort samengevat primair gevorderd de Provincie te veroordelen tot vergoeding van schade (€ 4.730.150,00) , terugbetaling van ten onrechte opgelegde boetes (€ 1.156.600) , kosten van rechtsbijstand (€ 34.212,75) , de kosten van 18 rolstoelbussen en te verbieden om boetes op te leggen voor het inzetpercentage lagevloer minibussen, de behaalde servicegraad en het niet halen van het duurzaamheidspercentage van 100%. Subsidiair heeft [appellante] verzocht de vervoersovereenkomsten met terugwerkende kracht te vernietigen en de werkelijke waarde van het door [appellante] uitgevoerde vervoer te vergoeden, een en ander vermeerderd met de proces- en nakosten en wettelijke rente. Bij incidentele vordering verzocht [appellante] om de Provincie te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 1.2 miljoen en 22 maandelijkse termijnen van € 90.000.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 23 april 2014 de incidentele vordering van [appellante] afgewezen, omdat op dat moment met onvoldoende zekerheid kon worden vastgesteld of de door de Provincie in het bestek opgenomen vervoersvolumes op onzorgvuldige wijze tot stand waren gekomen. Bij vonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] in de hoofdzaak afgewezen. Voor wanprestatie achtte de rechtbank geen grond aanwezig, omdat de vervoersovereenkomsten niet voorzien in een verplichting voor de Provincie om een bepaald aantal ritten voor [appellante] te realiseren. Daarnaast verwierp de rechtbank het betoog dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een verplichting zou voortvloeien om de wederpartij in staat te stellen aan de overeenkomst te voldoen of deze te compenseren wanneer zou blijken dat het beoogde resultaat niet gerealiseerd kon worden. Het beroep op dwaling wees de rechtbank af onder verwijzing naar een aantal specifieke omstandigheden op grond waarvan het voor [appellante] duidelijk had moeten zijn dat zij er ernstig rekening mee diende te houden dat de in het verleden gerealiseerde vervoerscijfers bij lange na niet gehaald zou worden en ook dat de door Provincie opgegeven prognoses geen enkele zekerheid gaven en dat, alleen al ten gevolge van al dan niet reeds in het verschiet liggende overheidsmaatregelen, een afwijking van meer dan 20% voor mogelijk werd gehouden. Ook het beroep op onrechtmatige daad is door de rechtbank verworpen, overwegende dat in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Provincie, [appellante] haar stelling dat de Provincie bij het verstrekken van de prognoses onzorgvuldig heeft gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd. Bij gebrek aan een voldoende onderbouwing heeft de rechtbank ook de stellingen van [appellante] ter zake het onterecht opleggen van diverse boetes verworpen.

4.4

[appellante] heeft in totaal 40 grieven (grief 39 is vervallen) gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 17 december 2014. De grieven richten zich, met uitzondering van de rechtsoverwegingen 4.1 - 4.3 (inleidende opmerkingen), 4.30 (weergave (deels) van de vordering van [appellante] ) 4.37 en 4.39, 4.47 - 4.48 (feitelijke vaststelling en weergave van standpunten van [appellante] ) en 4.52 (leasesommen rolstoelbussen) tegen de beoordeling van de rechtbank van het geschil, weergegeven in het vonnis onder 4 en zijn kennelijk bedoeld om het geschil volledig opnieuw ter beoordeling voor te leggen. [appellante] heeft haar grieven doen uitmonden in een – ten opzichte van de vordering in eerste aanleg – enigszins gewijzigde vordering. De vordering van [appellante] strekt in hoofdzaak tot vergoeding van (a) schade als gevolg van door de Provincie – volgens [appellante] onterecht – verstrekte gegevens over de verwachte vervoersvolumes voor 2013 en (b) terugbetaling en stopzetting van door de Provincie – volgens [appellante] onterecht – opgelegde boetes. Het hof zal de grieven en vordering van [appellante] per onderwerp bespreken.

Onzorgvuldig handelen vanwege opgave vervoersvolumes voor 2013

4.5

[appellante] vordert in de onderhavige procedure primair vergoeding van een bedrag van € 3.345.854 op grond van wanprestatie, onrechtmatige daad, dan wel de redelijkheid en billijkheid. Subsidiair vordert [appellante] dat de vervoersovereenkomsten op grond van dwaling worden vernietigd, dan wel op grond van onvoorziene omstandigheden worden ontbonden of gewijzigd. Meer subsidiair vordert [appellante] dat de Provincie wordt geboden op basis van het Bestek in overleg te treden met [appellante] over de wijze waarop [appellante] gecompenseerd kan worden voor de substantiële afwijking voor het perceel Rivierenland.

In de kern voert [appellante] daartoe aan dat de door de Provincie verstrekte gegevens over de verwachte vervoersvolumes voor 2013 op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en de Provincie daarom aansprakelijk moet worden gehouden voor de als gevolg daarvan bij [appellante] opgetreden schade. De Provincie heeft deze stellingname gemotiveerd betwist.

De afwijking tussen de verwachte en de gerealiseerde vervoersvolumes

4.6

Tussen partijen is niet in geschil dat nadat [appellante] op 1 januari 2013 was gestart met de uitvoering van de vervoersovereenkomsten, de door haar gerealiseerde vervoersvolumes achterbleven bij de door de Provincie geprognosticeerde vervoersvolumes, zoals die in het Bestek (beschikbaar gesteld op 21 december 2011) en in oktober 2012 (na gunning doch voor het starten van de uitvoering van de opdracht) waren verstrekt. De afwijkingen zijn zichtbaar gemaakt in onderstaande tabel, waarbij is uitgegaan van de door [appellante] opgegeven (volgens [appellante] op facturen gebaseerde) werkelijk gerealiseerde vervoersvolumes voor Wmo- en Ov-vervoer (zie MvG punt 3.24 en vgl. MvA punt 42 (met geringe verschillen):

Perceel

Achterhoek

Rivierenland

Stedendriehoek

De Vallei

Realisatie 2013

1.125.916

790.53

1.019.026

932.134

Opgave Bestek 2011

1.175.754

1.241.593

1.029.451

1.066.174

Verschil Bestek/Realisatie

-4,3%

-36,4%

-1,1%

-12,6%

Opgave oktober 2012

1.247.754

1.232.098

1.052.951

1.133.200

Verschil Bestek/oktober¹

+6,2%

-0,7%

+2,3%

+6,3%

Verschil oktober/Realisatie

-9,8%

-35,8%

-3,2%

-17,5%

¹ Zie vonnis in het incident van 23 april 2014 onder 2.8.

4.7

In het jaar 2014 zijn de vervoersvolumes ten opzichte van 2013 opnieuw gedaald. Uitgaande van de door [appellante] opgegeven werkelijk gerealiseerde vervoersvolumes voor Wmo- en Ov-vervoer gaat het om de volgende verschillen (zie MvG punt 3.25, 4e kolom) :

Perceel

Achterhoek

Rivierenland

Stedendriehoek

De Vallei

Realisatie 2013

1.125.916

790.53

1.019.026

932.134

Realisatie 2014

1.005.522

672.251

968.393

801.273

Per saldo resulteert dit in een afname van het vervoersvolume van respectievelijk -10,7% (Achterhoek), -15% (Rivierenland), -5% (Stedendriehoek) en -14% (De Vallei). De door [appellante] gepresenteerde werkelijk gerealiseerde cijfers vertonen telkens een gering verschil met die van de Provincie (zie MvA, punt 43, tabel 4). Op de zitting in hoger beroep is toegelicht dat dit wordt veroorzaakt doordat [appellante] is uitgegaan van factuurgegevens en de Provincie van de managementrapportages en/of betaalgegevens.

4.8

De hiervoor genoemde dalende trend heeft zich voortgezet in de maand januari 2015.

4.9

Volgens [appellante] zijn de door de Provincie verstrekte vervoersvolumes relevant voor het door haar in de aanbestedingsprocedure geoffreerde zonetarief. Zij betoogt dat bij een hoger vervoersvolume de vaste kosten (de kosten voor een bus, chauffeur, brandstof en overhead) per zone afnemen, zodat een lager tarief kan worden geoffreerd. Daarnaast zijn de vervoersvolumes relevant voor het aantal voertuigen dat een vervoerder dient aan te schaffen en de omvang van het personeel dat aangenomen dient te worden. [appellante] betoogt dat als gevolg van de omstandigheid dat in werkelijkheid veel lagere vervoersvolumes werden gerealiseerd, het door haar geoffreerde zonetarief te laag bleek, waardoor zij niet in staat was om het vervoer op efficiënte wijze en kostendekkend uit te voeren. [appellante] heeft voorts gesteld dat zij in verband met de in oktober 2012 naar boven bijgestelde cijfers nog extra voertuigen heeft besteld en extra personeel heeft aangenomen.

Bewijslast

4.1

[appellante] wordt niet gevolgd in haar betoog dat uit het enkele feit dat zich vanaf dag één een afwijking van de geprognotiseerde vervoersvolumes heeft voorgedaan en dat de Provincie heeft erkend dat er sprake is van een substantiële afwijking volgt dat zij niet hoeft te bewijzen dat de vervoersvolumes ondeugdelijk tot stand zijn gekomen. Dat laatste – wat niet logisch volgt uit het eerste – heeft de Provincie immers gemotiveerd betwist. Anders dan op dit punt subsidiair door [appellante] wordt betoogd is evenmin de (enkele) omstandigheid dat [appellante] niet zelf betrokken is geweest bij het opstellen van de geprognosticeerde vervoersvolumes waardoor zij in haar visie niet over alle (ter invulling van de op haar rustende stelplicht) relevante informatie beschikt, geen reden om af te wijken van de hoofdregel van artikel 150 Rv dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. De meer subsidiaire stelling dat zij door toedoen van de Provincie in een onredelijk zware bewijspositie verkeert, is niet voldoende feitelijk onderbouwd. Het feit dat verschillende (Wob-)verzoeken om informatie in haar ogen onvoldoende gegevens hebben opgeleverd rechtvaardigt een omkering van de bewijslast niet.

Tekortkoming in de nakoming verplichtingen uit overeenkomst

4.11

[appellante] verwijt de Provincie in de eerste plaats dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de vervoersovereenkomsten (artikel 6:74 BW). Zij voert daartoe aan dat de Provincie de omvang van de (geprognotiseerde) vervoersvolumes via de aanbestedingsdocumenten en artikel 2 lid 2 van de Vervoersovereenkomst onderdeel heeft laten uitmaken van de vervoersovereenkomsten en daarmee de gedragingen van reizigers in haar risicosfeer heeft betrokken. Het niet afnemen van de (aldus niet alleen geprognotiseerde maar ook) overeengekomen vervoersvolumes dient volgens [appellante] dan ook gekwalificeerd te worden als een tekortkoming zijdens de Provincie. Dit betoog faalt op grond van het navolgende.

4.12

Van een tekortschieten in de zin van artikel 6:74 BW is sprake wanneer hetgeen de schuldenaar verricht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Of dat het geval is moet worden bepaald aan de hand van de inhoud van de verbintenis. Daarbij komt het, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de uit te leggen verbintenis mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het onderhavige geval is relevant dat in het Bestek uitdrukkelijk is opgenomen dat inschrijvers aan de vervoersvolumes en indicaties geen rechten kunnen ontlenen. Ook uit de beschrijving over de verwachte ontwikkeling van de vervoersvolumes volgt dat de vervoersvolumes sterk kunnen wijzigen en dat vanwege de verwachte bezuinigen uitgegaan moet worden van een daling van het vervoersvolume. Daarbij is expliciet bepaald dat de gemeente en de Provincie bevoegd zijn om gebruik en aanbod van de regiotaxi te beperken. Vermeld wordt dat de Provincie en de gemeenten reeds in 2011/2012 maatregelen zullen invoeren en dat gedurende de contractperiode nog meer maatregelen zullen volgen. Van de nieuwe vervoerder worden dan ook flexibiliteit en aanpassingsvermogen gevraagd. De Provincie belooft om de vervoerder drie maanden voor de invoering van een maatregel op de hoogte te stellen en wanneer een maatregel naar verwachting een volume-effect van 10% op het vervoersvolume in een perceel per jaar zal hebben, de vervoerder reeds zes maanden van tevoren in te lichten. De Provincie belooft ook dat wanneer een combinatie van maatregelen leidt tot een afname van het vervoersvolume van meer dan 20% per perceel per jaar ten opzichte van de prognose 2013 partijen met elkaar in overleg kunnen treden.

4.13

Uit deze bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, blijkt niet dat de Provincie door opgave te doen van de voor het jaar 2013 verwachte vervoersvolumes zich heeft verplicht tot afname daarvan of voor dat aantal een garantie heeft verstrekt. [appellante] heeft dat ook niet kunnen verwachten. Inzet van de aanbestedingsprocedure was immers niet om vervoer van een bepaalde omvang te verrichten, maar om vervoersactiviteiten te verrichten tegen een vooraf bepaald tarief. De vervoersvolumes zijn afgegeven aan de inschrijvers als één van de factoren om het door hen te offreren zonetarief te kunnen bepalen. Daarbij is gebruik gemaakt van historische gegevens en inzicht gegeven in de mogelijke maatregelen en de (negatieve) invloed daarvan op de bestaande vervoersvolumes met de kanttekening dat nog meer beperkende maatregelen zullen worden getroffen. Uit het Bestek volgt dan ook dat de vervoerder rekening diende te houden met sterk fluctuerende vervoersvolumes, met dalingen van 10 tot 20% of zelfs meer, waarna de mogelijkheid van overleg zou worden opengesteld. Van een verplichting aan de zijde van de Provincie om een bepaald vervoersvolume gerealiseerd te krijgen, blijkt derhalve niet. De omstandigheid dat het door [appellante] gerealiseerde vervoersvolumes achter zijn gebleven bij de geprognosticeerde vervoersvolumes kan daarom niet worden beschouwd als een tekortkoming van de Provincie in de zin artikel van 6:74 BW. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat partijen, al hebben zij geen overeenstemming kunnen bereiken, vanaf het voorjaar 2013 met elkaar in overleg zijn getreden en daarmee conform het Bestek hebben gehandeld

Onrechtmatige daad

4.14

[appellante] verwijt de Provincie in de tweede plaats dat zij in strijd met de op haar rustende betamelijkheid (6:162 BW) heeft gehandeld doordat zij een onjuiste opgave heeft gedaan van de vervoersvolumes, althans deze opgave op onzorgvuldige wijze tot stand heeft gebracht. De Provincie heeft dat bestreden.

4.15

Bij de beoordeling van de vraag of de Provincie jegens [appellante] onzorgvuldig heeft gehandeld, neemt het hof tot uitgangspunt dat de prognoses zijn verstrekt op basis van de prognoses van gemeenten ter zake het verwachte Wmo-vervoer. De Provincie heeft mede op basis van die prognoses zelf het verwachte Ov-vervoer berekend. Nu de Provincie de vervoersovereenkomsten is aangegaan mede ten behoeve van de gemeenten, kunnen de door de gemeenten aangereikte prognoses niet worden aangemerkt als afkomstig van derden. Als maatstaf voor het zorgvuldig handelen heeft daarom te gelden dat niet alleen sprake is van onzorgvuldig handelen wanneer de Provincie wist dat de prognoses ernstige fouten bevatten en [appellante] niet op deze fouten opmerkzaam heeft gemaakt, maar ook wanneer de Provincie niet wist dat de door haar verstrekte prognoses fouten bevatte, maar deze fouten het gevolg zijn van onzorgvuldigheid van haar of de betreffende gemeenten (ECLI:NL:HR:2017:311).

4.16

Bij de beoordeling van de vraag of de Provincie jegens [appellante] onzorgvuldig heeft gehandeld, is derhalve relevant om vast te stellen (a) of de prognoses onjuist waren, (b) of de Provincie dit wist, en (c) of – aangenomen dat zij dat niet wist – de fouten in de prognoses door onzorgvuldigheid van de Provincie of gemeenten tot stand zijn gebracht

4.17

Uit het door de Provincie ingebrachte Cissionius-rapport (hierna: Cis-rapport) blijkt dat de gemeenten in hun prognoses voor 2013 voor het Wmo-vervoer rekening hielden met een forse daling ten opzichte van het door de Provincie gehanteerde peiljaar van 2010. Volgens onderstaande tabel, met cijfers overgenomen uit dit rapport, gaat het om de volgende percentages:

Perceel

Achterhoek

Rivierenland

Stedendriehoek

De Vallei

Totaal

Wmo-zones 2010

1.319.583

996.717

915.474

993.24

4.225.014

Opgave 2013

908

840.252

770.5

726.925

3.245.677

Verschil

-31%

-15,7%

-15,8%

-26,8%

-23,2%

4.18

Volgens het Cis-rapport lag het aantal gerealiseerde Wmo-zones in 2011 (berekend over de eerste negen maanden en geëxtrapoleerd naar eind 2011) hoger dan in 2010, namelijk in totaal op 4.417.341 (+4,4%). In het Bestek is de Provincie echter uitgegaan van het gerealiseerde Wmo-vervoer in 2010.

4.19

De Provincie heeft haar prognose over het Ov-vervoer in 2013 in de eerste plaats gebaseerd op het verwachte aantal Ov-zones in 2011. Dat cijfer is geënt op de ritgegevens van de toenmalige vervoerder (zogenoemde rittenbakken) per perceel over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011, geëxtrapoleerd naar eind 2011. In de tweede plaats heeft zij voor haar prognose voor 2013 tot uitgangspunt genomen dat vanwege de scherpe bezuinigingen in het Wmo-vervoer een substitutie-effect zou optreden en een deel van de passagiers die eerder gebruik maakten van WMO-vervoer na invoering van de maatregelen gebruik zou gaan maken van het Ov-vervoer. De Provincie heeft dat deel geschat op 30% van het verschil tussen het aantal Wmo-zones in 2010 en de opgaaf van de gemeenten voor het Wmo-vervoer in 2013.

4.2

[appellante] heeft naar niet, althans onvoldoende, is weersproken gesteld dat de grootste afwijking in het vervoersvolume wordt veroorzaakt door het verschil in het geprognosticeerde Ov-vervoer en het gerealiseerde Ov-vervoer. Volgens opgaaf van [appellante] (zie MvG, punt 3.28 en 3.27, 2e en 4e kolom, als ook 3.24, 5e kolom, welke laatste cijfers weinig verschillen met de cijfers van de Provincie in MvA, punt 42) gaat het om de volgende verschillen:

Wmo-vervoer

Achterhoek

Rivierenland

Stedendriehoek

De Vallei

Realisatie 2013

1.005.522

698.258

941.668

813.596

Opgave Bestek 2011

908

840.252

770.5

726.925

Verschil Bestek/Realisatie

10,7%

-16,9%

22,2%

11,9%

Ov-vervoer

Realisatie 2013

76.207

92.272

77.358

118.538

Opgave Bestek 2011

267.754

401.341

258.951

339.249

Verschil Bestek/Realisatie

-71,5%

-77,1%

-70,2%

-65,1%

Per saldo

Verschil Bestek/Realisatie

-4,3%

-36,4%

-1,1%

-12,6%

4.21

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de gemeenten ten behoeve van het Bestek een (achteraf bezien) realistische inschatting hebben gegeven van het in 2013 te verwachten Wmo-vervoersvolume. Alleen het perceel Rivierenland wijkt in dit opzicht af. Per saldo is het gerealiseerde Wmo-vervoer in 2013 echter hoger uitgevallen dan geprognosticeerd. Het hof ziet in de door de gemeenten verstrekte prognoses dan ook geen aanknopingspunten om deze als ondeugdelijk te beschouwen, te meer niet omdat [appellante] door de opgegeven Wmo-vervoersvolumes geen nadeel heeft ondervonden en de gemeenten conform artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst met de Provincie niet onder de opgegeven marge van -20% zijn gekomen. Wat [appellante] heeft aangevoerd over de (mogelijk) gebrekkige motivering van de door de gemeenten opgegeven volumes en de eventuele opschaling daarvan door de Provincie kan daarom in het midden blijven.

4.22

Uit het voorgaande volgt ook dat juist het in 2013 gerealiseerde Ov-vervoersvolume sterk afwijkt van de door de Provincie in het Bestek opgegeven prognose. Dat geldt voor alle percelen, maar ook hier in het bijzonder voor het perceel Rivierenland. De daling is in alle percelen hoger dan het verwachte aantal Ov-zones op grond van het substitutie-effect. Het Ov-vervoer in 2013 is derhalve ook in absolute zin gedaald ten opzichte van het Ov-vervoer in 2011.

4.23

De Provincie heeft voor deze forse afwijking in het Ov-vervoer verschillende – op het Cis-rapport gebaseerde – verklaringen gegeven. Het hof oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat (nadere) gemeentelijke bezuinigingen (maatregelen) tot een afname van het vervoersvolume hebben geleid. Uit bovenstaande tabellen blijkt immers dat de gemeenten een realistische inschatting van het Wmo-vervoer hebben gegeven. De verklaring voor de afwijking moet dan ook met name worden gezocht bij de opgave van de Provincie van het verwachte Ov-volume in 2013, waarbij is gerekend met een substitutie-effect van 30% van Wmo-vervoer naar Ov-vervoer en het aantal Ov-zones in 2011 (zie hiervoor onder 4.19). In het Cis-rapport is als verklaring voor het verschil bij het Ov-vervoer onder meer gewezen op de afschaffing door de Provincie van de comfortpas. Deze pas werd in 2009 in de regio Rivierenland ingevoerd en in 2011 in de andere regio’s. Wmo-reizigers werd daarmee de mogelijkheid geboden om als Ov-reiziger individuele ritten te maken (met de regiotaxi). Dat leidde tot een forse toename van het aantal Ov-zones. Volgens het Cis-rapport (noot 1, pagina 10) bedroeg het aantal comfortpassen voor de regio’s in 2011 in totaal 147.368; eind 2012 was dit aantal bijna verdubbeld tot 277.775. Dat leidde tot hoge kosten voor de Provincie omdat de Provincie het verschil tussen de kostprijs per zone en de eigen bijdrage per zone subsidieerde. De afschaffing van de comfortpas is aangekondigd in juli 2012 en doorgevoerd per 1 januari 2013. In het Cis-rapport wordt vermeld dat de Provincie eveneens in juli 2012 het groepsvervoer waarbij gebruik kon worden gemaakt van de regiotaxi met ingang van 1 januari 2013 heeft afgeschaft en dat in de zomer van 2012 de Provincie een projectleider heeft aangesteld om het gebruik van de regiotaxi te ontmoedigen in gevallen waarin dat vervoer kostendekkend werd gefinancierd door andere regelingen dan de Wmo. Als andere mogelijke oorzaken van de daling van het Ov-vervoer wordt genoemd dat andere vervoerders (waaronder de voormalige vervoerder Deeltaxi Vijfstromenland) zeer actief zijn opgetreden en vervoer naar zich hebben toegehaald, de groei van vrijwilligersvervoer en klantontevredenheid. In het Cis-rapport is het door de Provincie in de prognoses opgenomen substitutie-effect van 30% van Wmo-vervoer naar Ov-vervoer reëel geacht. Volgens het rapport zijn de kosten van het Ov-vervoer weliswaar hoger, maar is een substitutie van 30% – en daarmee een uitvalpercentage van 70% – reëel, omdat gebruik wordt gemaakt van hetzelfde vervoersysteem en er een gebrek is aan alternatieve vervoersvoorzieningen met dezelfde vervoerskenmerken.

4.24

In het door [appellante] overgelegde rapport van De Have (hierna: De Have), waarin de daling van het vervoersvolume is onderzocht in twee van de vier percelen, namelijk Rivierenland en De Vallei, is als verklaring voor de daling van het Ov-vervoer onder meer naar voren gebracht dat het substitutie-effect van 30% in het geheel niet behaald is en – met het oog op het grote verschil in kosten (de tarieven in 2013 voor een rit van 1 zone bedroegen: Wmo € 1, Regiotaxi Ov € 4, Regulier Ov variërend tussen € 1,30 en € 2,30) ook niet reëel. De Have stelt dat een substitutie-effect van 5 tot 10 % reëler was geweest, met name ook nu het reguliere Ov-vervoer goedkoper is en – volgens De Have – de toegankelijkheid van het reguliere vervoer is verbeterd. Als andere oorzaak is door De Have genoemd dat minimaal 27% van de in 2011 verreden ritten in het Ov-vervoer oneigenlijk is geweest (de ritten mochten niet worden gefinancierd uit de Wmo- of regiotaxi-regeling, maar moesten vanuit andere regelingen worden gefinancierd). De aan de prognoses ten grondslag liggende Ov-vervoercijfers geven daardoor volgens De Have een vertekend beeld. Tot slot is erop gewezen dat in andere regio’s een daling van het Ov-vervoer is toegeschreven aan een overstap naar het gebruik van een eigen auto.

4.25

Vast staat dat de eind 2011 in het Bestek door de Provincie opgegeven prognoses voor het Ov-vervoer voor het jaar 2013 al vanaf het begin niet zijn behaald. Uit dat enkele feit kan echter niet worden afgeleid dat de Provincie de prognoses op onzorgvuldige wijze tot stand heeft gebracht. Het gaat er immers om of de Provincie in 2011 met de kennis en wetenschap van toen de prognoses in redelijkheid heeft kunnen afgeven.

Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat de Provincie destijds aan de juistheid van de door de toenmalige vervoerder afgegeven ritgegevens over de eerste tien maanden van 2011 had moeten twijfelen, omdat deze vervoerder (a) onjuiste ritgegevens zou hebben aangeleverd en/of (b) sprake was van oneigenlijk gebruik, inhoudend dat een deel van het Ov-vervoer op grond van een andere wettelijke regeling diende te worden vergoed, zodat de ritgegevens over 2011 (naar [appellante] achteraf is gebleken) ten opzichte van de ritgegevens over de jaren 2008 tot en met 2010 niet representatief waren (want een piek lieten zien). Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] , mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Provincie, onvoldoende onderbouwd dat de Provincie eind 2011 over concrete aanwijzingen beschikte of had moeten beschikken dat de toenmalige vervoerder onjuiste ritten declareerde. De stelling van [appellante] dat zij “van meet af aan het vermoeden [heeft] gehad dat de afwijking in elk geval deels ook het gevolg is of kan zijn geweest van een foutieve opgave van ritten door de oud vervoerder” ziet eraan voorbij dat ook wanneer deze wetenschap bij [appellante] na getuigenbewijs zou komen vast te staan, nog altijd niet is aangetoond dat deze wetenschap ook bij de Provincie bestond of diende te bestaan. Het hof passeert om die reden het in verband daarmee gedane bewijsaanbod van [appellante] , alsmede haar bij pleidooi gedane verzoek in hoger beroep om deze zaak aan te houden totdat de getuigen die in het door [appellante] op 30 mei 2016 ingediende verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zijn genoemd, zullen zijn gehoord.
Ter zake het onbedoeld gebruik overweegt het hof dat uit het Cis-rapport (p. 13, 4e bullet) blijkt dat de Provincie ten tijde van het opstellen van de prognoses eind 2011 ermee bekend was dat sprake was van onbedoeld gebruik, maar dat pas in de zomer van 2012 is besloten om hiertegen op te treden, en dat deze omstandigheid daarom niet in de prognoses is meegenomen. De Provincie bestrijdt overigens de omvang van het onbedoeld gebruik, zoals gesteld door De Have (minimaal 27% van het Ov-vervoer). De Provincie wijst er naar het oordeel van het hof terecht op dat de enkele omstandigheid dat op vaste tijden vaste ritten werden gereden er niet zonder meer op duidt dat sprake is van onbedoeld gebruik. Dit kan bijvoorbeeld ook het gevolg zijn van het – destijds nog toegestane – gebruik van de comfortpas. Ter zake de afschaffing van de comfortpas overweegt het hof voorts dat daartoe pas in juli 2012, na een bijna verdubbeling van het gebruik in dat jaar, werd besloten, zodat met dat aspect niet in de eind 2011 afgegeven prognoses rekening kon worden gehouden. Op grond van deze feiten en omstandigheden en in het licht van de betwisting door de Provincie ziet het hof in de stellingen van [appellante] ook in dit opzicht onvoldoende concrete aanknopingspunten om de cijfers van het Ov-vervoer over 2011 als ondeugdelijk te beschouwen. Met betrekking tot het door de Provincie gehanteerde percentage voor het substitutie-effect van 30% kan achteraf beschouwd vrijwel zeker worden aangenomen dat dit percentage te hoog lag. De vraag ligt echter voor of de Provincie een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij in 2011 een substitutie-effect van 30% heeft gehanteerd. [appellante] meent van wel, en stelt aan de hand van het De Have rapport dat het reëel was om van een percentage van 5 of 10 uit te gaan. In het De Have rapport wordt de hoogte van dit percentage echter niet nader toegelicht. Het is bovendien een inschatting die De Have geeft, nadat duidelijk is geworden dat de geprognosticeerde cijfers niet waren behaald. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] het door haar genoemde percentage dan ook onvoldoende voorzien van een (concrete) onderbouwing. Daarop strandt haar betoog ter zake.

4.26

Uit het Cis-rapport blijkt overigens dat niet zozeer de gemeenten, maar juist de Provincie met ingang van 1 januari 2013 maatregelen heeft laten ingaan om het gebruik van Ov-vervoer (per regiotaxi) en regiotaxivervoer te beperken. De stelling van [appellante] dat de maatregelen al veel eerder dan in de zomer van 2012 bij de Provincie bekend waren en daarom geacht moeten worden te zijn meegenomen bij de prognoses, verwerpt het hof. Uit de opstelling van de prognoses volgt immers dat deze uitsluitend zijn geënt op de door de vorige vervoerder verstrekte cijfers van 2011 (geëxtrapoleerd) van het Ov-vervoer en het substitutiepercentage. Dat de Provincie deze maatregelen al eind 2011 helder voor ogen had is onvoldoende gesteld of gebleken. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de maatregelen van de Provincie en het effect daarvan louter als toekomstige – niet in de prognoses verdisconteerde – gebeurtenissen moeten worden aangemerkt.

4.27

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [appellante] onvoldoende met concrete gegevens heeft onderbouwd dat de Provincie onzorgvuldig is geweest bij de totstandkoming van de door haar in het Bestek opgegeven prognoses. Daarbij betrekt het hof ook dat de Provincie wel in algemene zin in het Bestek heeft gewaarschuwd voor dalende volumes. Het betoog van [appellante] dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld, stuit hierop af. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding tot het gelasten van een deskundigenbericht.

Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid

4.28

[appellante] heeft in de derde plaats onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Arnhem (thans Gelderland) van 16 december 2009 (ECLI:NL:RBARN:2009:BK8892) en met een beroep op artikel 6:248 lid 1 betoogd dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de ene partij de andere partij in staat stelt het door deze verwachte nut van een overeenkomst te realiseren. Volgens [appellante] brengt dat mee dat de Provincie, nu in het onderhavige geval het evenwicht tussen de prestaties van partijen verstoord is geraakt, de bij [appellante] als gevolg van het lagere aantal gerealiseerde ritten veroorzaakte schade compenseert. Het hof oordeelt evenals de rechtbank in de onderhavige zaak dat deze stelling in zijn algemeenheid geen steun vindt in het Nederlandse recht. [appellante] miskent bovendien dat de Provincie geen verwijt treft van het verstoord raken van dat evenwicht en ook dat de aangehaalde uitspraak een situatie betrof waarin vóór de ingangsdatum van de vervoersovereenkomst bleek dat de vorige vervoerder onjuiste gegevens over de zones had verstrekt en de Provincie – na mededeling hiervan aan de nieuwe vervoerder – trachtte met deze tot een andere prijs te komen. Deze situatie doet zich hier niet voor. Voorts neemt het hof in aanmerking dat partijen, zoals hiervoor reeds overwogen, tijdens de onderhandelingen en in de overeenkomst juist onder ogen hebben gezien dat de vervoersvolumes sterk zouden kunnen fluctueren, ook en zelfs met name in negatieve zin, en daarover afspraken hebben gemaakt, die door [appellante] akkoord zijn bevonden.

Dwaling

4.29

[appellante] heeft in de vierde plaats vernietiging gevorderd van de vervoersovereenkomsten op grond van dwaling (a) als gevolg van het verstrekken van een onjuiste inlichting door de Provincie of (b) omdat beide partijen zijn uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken. Dit betoog faalt op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.25 tot en met 4.27 weergegeven. Het betoog van [appellante] ziet er aan voorbij dat niet is komen vast te staan dat de prognoses onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en op onjuiste gegevens berusten. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de door de Provincie verstrekte prognoses tot doel hadden om voor de toekomst te bepalen welke vervoersvolumes mogelijk konden worden verwacht, ter ondersteuning van de door de aannemer in de aanbesteding op te geven prijs. Daarbij is geen afnamegarantie verstrekt, maar in tegendeel, zijn sterke waarschuwingssignalen afgegeven over het onzekere karakter van deze prognoses. Partijen hebben derhalve reeds voorafgaand aan en in de overeenkomst onderkend dat bij de prijsstelling rekening moest worden gehouden met een scherpe daling van de volumes. Om die reden dient, voor zover al sprake zou zijn van een verkeerde voorstelling van zaken bij [appellante] of beide partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst, de dwaling in dit geval voor rekening en risico van [appellante] te blijven. Nu haar op dwaling geënte vordering tot vernietiging van de vervoersovereenkomst niet slaagt, faalt ook het daarop voortbouwende beroep op artikel 6:210 BW.

Onvoorziene omstandigheden

4.3

[appellante] heeft in de vijfde plaats verzocht de vervoersovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden of te wijzigen op grond van zodanige onvoorzienbare omstandigheden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vervoersovereenkomst niet van haar mag worden verlangd (artikel 6:258 BW).

4.31

Het hof overweegt dat partijen mogelijk hebben onderschat wat de impact zou zijn van de maatregelen die de Provincie met ingang van 1 januari 2013 doorvoerde. Vast staat in elk geval dat de Provincie in het najaar van 2012 – dus na gunning maar voordat de vervoersovereenkomsten feitelijk ingingen – de verwachte vervoersvolumes nog naar boven heeft bijgesteld, en dus geen negatief effect verwachtte van de door haar in de zomer van 2012 aangekondigde maatregelen. Tegelijkertijd werden de hoger ingeschatte vervoersvolumes van het Wmo-vervoer wel gerealiseerd, waardoor per saldo het negatieve effect van de daling in het Ov-vervoer werd gedempt. In totaal leidde dit tot een daling van het vervoersvolume met -4,3% in de Achterhoek, -36,4% in Rivierenland, -1,1% in de Stedendriehoek en -12,6% in de Vallei. Dat betekent dat alleen in het perceel van Rivierenland de combinatie van maatregelen leidde tot een afname van het vervoersvolume met meer dan 20% per jaar ten opzichte van de prognoses voor 2013. De Provincie is mede om die reden met [appellante] in overleg getreden, zoals dat ook overeengekomen was. Naar het oordeel van het hof faalt om die reden het beroep van [appellante] op artikel 6:258 BW. Partijen hebben de mogelijke daling van de vervoersvolumes reeds voorzien en daar naar gehandeld. Bij de afwijzing van het beroep op onvoorziene omstandigheden neemt het hof ook in aanmerking dat [appellante] niet goed duidelijk heeft gemaakt of, en zo ja in welk opzicht, zij bij haar prijsstelling in de aanbestedingsprocedure rekening heeft gehouden met het daarin geschetste “worst case” scenario en of, en in hoeverre, zij haar bedrijfsvoering daarop kon aanpassen. Gelet op de vele waarschuwingssignalen van de Provincie tegenover de inschrijvers had het met het oog op het in artikel 6:258 BW opgenomen criterium dat de wederpartij (de Provincie) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst meer mocht verwachten, op de weg gelegen van [appellante] om te stellen en te onderbouwen waarom, hoewel alleen in het perceel Rivierenland zich een terugval van het vervoersvolume van meer dan 20% voordeed, dit tot een niet voorziene en onaanvaardbare last voor haar bedrijfsvoering leidde. Tot slot merkt het hof op dat ook de aard van de overeenkomst de mogelijkheden van een beroep op onvoorziene omstandigheden aanzienlijk beperkt. Na gunning is het immers niet toegestaan een wezenlijke wijziging in de opdracht aan te brengen, ook niet wanneer deze wijziging, objectief gezien, een regeling inhoudt ter beëindiging van een geschil dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht en partijen overeenkomen om wederzijds concessies te doen. Dat kan slechts anders zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden (ECLI:EU:C:2016:634). Deze uitzondering doet zich in het onderhavige geval niet voor. De aanbestedingsdocumenten in de onderhavige zaak voorzien niet in een voor elke inschrijver kenbare mogelijkheid om wanneer sprake is van onvoorziene omstandigheden aan de winnaar ( [appellante] ) een financiële tegemoetkoming te doen, hetzij door prijsaanpassing, hetzij in de vorm van schadevergoeding. Naar het oordeel van het hof brengt dat mee dat zelfs wanneer in het onderhavige geval het effect van de door Provincie per 1 januari 2013 getroffen maatregelen als onvoorzien zou moeten worden gekwalificeerd, de overeenkomst van partijen geen ruimte laat voor een wijziging daarvan door de rechter. In dat geval staat slechts de weg tot heraanbesteding open. Ook daarop strandt het beroep op artikel 6:258 BW.

Overleg

4.32

[appellante] heeft in de zesde plaats gevorderd dat de Provincie met [appellante] zal overleggen over de afwijking van meer dan 20% die zich ten aanzien van het perceel Rivierenland heeft voorgedaan. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat dit overleg moet resulteren in een financiële vergoeding verwezen naar een Statennotitie van 23 augustus 2011, waarin wordt gesproken over – in dat geval – aanpassing van de kostprijs per eenheid product. Deze notitie maakt echter geen deel uit van de overeenkomst van partijen. Vanwege de omstandigheid dat partijen reeds meermalen overleg hebben gevoerd, laatstelijk na afloop van het pleidooi in hoger beroep, en zij er telkens niet in zijn geslaagd om een regeling tot beëindiging van dit geschil te sluiten, wijst het hof de vordering om opnieuw in overleg te treden af. Gesteld noch gebleken is dat het niet bereiken van een voor beide partijen bevredigend resultaat van eerder overleg een tekortkoming of onzorgvuldig handelen aan de zijde van de Provincie oplevert. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de Provincie [appellante] een substantieel bedrag heeft geboden, maar dat dit als niet afdoende is afgewezen, dat de Provincie wel betalingen heeft verricht en dat de Provincie hoge kosten heeft moeten maken voor vervangend vervoer toen [appellante] was gestopt.

Schade, boetes en deskundigenkosten

4.33

Uit het voorgaande volgt dat er geen grondslag is voor vergoeding van de door [appellante] gevorderde structurele en incidentele schade. Daarop stuit ook af de door [appellante] ingestelde vordering tot vergoeding van deskundigenkosten, nu dit kosten betreft ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, terwijl, zoals hiervoor is geoordeeld, er geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de Provincie jegens [appellante] bestaat.

4.34

[appellante] heeft ook gegriefd tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen tot terugbetaling van door haar aan de Provincie betaalde boetebedragen en tot het verbieden van het incasseren van boetes wegens (i) schending van de duurzaamheidsverplichting, (ii) een te lage inzet van lagevloer minibussen, (iii) een te hoog aantal klantklachten en (iv) het niet behalen van de vereiste servicegraad.

(i) Duurzaamheidsverplichting

4.35

Het hof ziet in het door [appellante] gestelde en door de Provincie betwiste standpunt met betrekking tot de vraag of [appellante] haar duurzaamheidsverplichting heeft geschonden geen aanleiding om af te wijken van het oordeel van de rechtbank, inhoudend dat uit de stukken naar voren komt dat de afspraak luidde dat [appellante] toegelaten werd tot het vergroenen van grijs gas en niet tot het vergroenen van andere brandstoffen, zodat de boetes op juiste gronden zijn opgelegd. Het subsidiaire betoog van [appellante] dat de boetes over januari en februari 2014 niet tijdig zijn aangezegd stuit af op het bepaalde in artikel 8, eerste lid van de vervoersovereenkomst juncto pagina 68 van het Bestek, waarin is opgenomen dat een direct opeisbare boete verschuldigd is, wanneer de vervoerder niet voldoet aan het percentage declarabele zones dat gereden dient te worden met duurzame brandstof. Een ingebrekestelling is daarom niet vereist
.Dat de Provincie coulancehalve niet eerder dan per 1 januari 2014 boetes in rekening heeft gebracht, doet aan de opeisbaarheid van deze boetes niet af. Voor het overige is het betoog van [appellante] onvoldoende onderbouwd om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

4.36

Het hof ziet in de gegeven omstandigheden echter aanleiding om de ter zake van deze schending opgelegde boetes te matigen. Het hof overweegt daartoe dat de boeteregeling ten doel had om [appellante] aan te sporen aan haar duurzaamheidsverplichting te voldoen. In de door de Provincie geciteerde Nota van Inlichtingen (MvA onder 603) wordt daarbij vermeld dat wanneer een vervoerder ondanks deze boete en een verbeterplan in gebreke blijft, de opdrachtgever kan besluiten tot beëindiging van het contract danwel het niet verlengen ervan. De Provincie heeft een heel jaar lang (2013) coulance betracht om [appellante] in de gelegenheid te stellen aan haar duurzaamheidsverplichting te voldoen. In 2014 is zij gestart met het opleggen van boetes. [appellante] is er, getuige het verloop van de opgelegde boetes, tot het eind van de overeenkomst niet in geslaagd om aan haar duurzaamheidsverplichting te voldoen. Naar het oordeel van het hof had het voor de Provincie duidelijk moeten zijn dat de boeteregeling zijn doel voorbijschoot en maatregelen moeten treffen, zoals genoemd in de Nota van Inlichtingen. Daarbij kent het hof ook betekenis toe aan het feit dat de overtredingen in aantallen gering zijn, maar een zeer hoge boete genereren. Het ongelimiteerd door kunnen laten lopen van een boeteregeling in de wetenschap dat de wederpartij niet aan zijn verplichtingen voldoet of kan voldoen, acht het hof ook in meer algemene zin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Naar het oordeel van het hof vereist de billijkheid in dit geval klaarblijkelijk dat er een plafond gesteld wordt aan de hoogte van deze boetes. Het hof stelt deze in dit geval vast op een termijn van zes maanden, te rekenen vanaf 1 januari 2014. Nu de (eventuele) verplichting tot terugbetaling van de Provincie wegens te veel betaalde boetes door [appellante] zijn grondslag vindt in deze matiging, zal over dit bedrag de wettelijke rente verschuldigd zijn wanneer dit bedrag niet binnen twee weken na de datum van dit arrest zal zijn voldaan.

(ii) Inzetpercentage lagevloer minibussen

4.37

Het hof ziet in het door [appellante] gestelde en door de Provincie betwiste standpunt met betrekking tot de vraag of [appellante] een boete verschuldigd is vanwege een te laag inzetpercentage van lagevloer minibussen evenmin aanleiding om af te wijken van het oordeel van de rechtbank. Ook het hof is van oordeel dat [appellante] in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Provincie onvoldoende met concrete stukken heeft onderbouwd dat niet zij, maar de Provincie verantwoordelijk was voor het ontwerp van de lagevloer minibus. Uit de stukken blijkt duidelijk dat de Provincie als technisch vereiste waaraan het ontwerp diende te voldoen de maximale maten heeft verstrekt van de hulpvervoersmiddelen van reizigers, maar dat het de verantwoordelijkheid van de bus-ontwerper – en dus [appellante] als de partij die voor het betreffende ontwerp heeft gekozen – was om ervoor te zorgen dat de gebruikte rolstoelen en scootmobielen met een afwijkende – binnen het maximum vallende - maat ook een draai konden maken in de bus. De omstandigheid dat door deze ontwerpfout [appellante] minder lagevloer minibussen kon inzetten dan aangeboden, komt daarmee voor haar rekening en risico. Ook de stelling van [appellante] dat de boetes jaarlijks in plaats van maandelijks verschuldigd zouden zijn, acht het hof, mede in het licht van de betwisting van de Provincie, onvoldoende onderbouwd, met name vanwege haar stelling dat declaratie van het verschuldigde zonetarief ook maandelijks plaatsvond en de betwisting dat zij aan de andere vervoerder (ZCN) jaarlijkse in plaats van maandelijkse boetes zou hebben opgelegd. Vast staat voorts dat [appellante] reeds vanaf het begin niet kon voldoen aan het door haar aangeboden inzetpercentage lagevloer minibussen. Op grond van de boeteregeling was [appellante] derhalve direct boetes verschuldigd. Dat de Provincie coulancehalve de boetes pas later is gaan opleggen, doet aan het moment van opeisbaarheid van de boetes niet af. Daaraan kan evenmin afdoen dat de Provincie coulancehalve in overleg met [appellante] tot een nieuwe prestatieafspraak heeft willen komen (met een factor 6,5) en [appellante] heeft verplicht zich vanaf 1 januari 2014 aan deze – minder strenge – afspraak te houden, op straffe van een boete. Dat [appellante] niet instemde met deze voor haar gunstigere regeling, omdat zij voorzag dat die afspraak mogelijk ook niet haalbaar was, baat haar niet, omdat zij contractueel reeds tot het meerdere verplicht was. In feite komt het voorstel van de Provincie neer op een disculpatiemogelijkheid per 1 januari 2014 ten opzichte van de oorspronkelijke boeteregeling, waarvan [appellante] geen gebruik heeft gemaakt.

4.38

De maandelijkse boetes vanwege de inzet van een te laag aantal lagevloer minibussen zijn derhalve terecht opgelegd. Daarbij heeft de Provincie erkend dat zij abusievelijk over de maanden januari en februari 2015 niet is uitgegaan van het inzetpercentage van 6,5 waardoor zij een bedrag van € 11.911,00 te veel aan boetes heeft berekend. De Provincie stelt dit bedrag te verrekenen met proceskosten die [appellante] aan haar verschuldigd is. Of, en in hoeverre, deze verrekening heeft plaatsgevonden of kan plaatsvinden, kan het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vaststellen. Het hof zal hierna dan ook vaststellen dat het door [appellante] verschuldigde bedrag moet worden verminderd met voornoemd bedrag.

(iii) Klantklachten

4.39

Het hof ziet evenmin aanleiding om af te wijken van het oordeel van de rechtbank ter zake de boetes die zijn opgelegd wegens een te hoog aantal klachten. In hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat zij op instructie van de Provincie uit coulance meer klachten gegrond heeft verklaard dan in werkelijkheid zou hebben gemoeten. Volgens [appellante] gaat het om in totaal 644 klachten en is zij om die reden ten onrechte beboet voor een bedrag van € 64.400. Het hof stelt voorop dat de beoordeling van de klachten in de eerste plaats bij [appellante] lag en mitsdien onder haar verantwoordelijkheid viel. De in het bestek opgenomen malusregeling ter zake gegrond verklaarde klachten noopte voorts niet tot een coulante, maar juist tot een kritische beoordeling. Tegen die achtergrond had het voor de hand gelegen dat [appellante] verzocht zou hebben om – indien aan de orde – een andersluidende instructie van de zijde van de Provincie. Uit de door de Provincie als productie 18 bij MvA overgelegde brief van haar medewerker van het Projectbureau Regiotaxi blijkt echter allerminst van een instructie tot het coulancehalve gegrondverklaren van klachten. [appellante] had zich derhalve kunnen en moeten beseffen dat bij een coulancehalve afwikkeling van klachten de in de overeenkomst gestelde limiet eerder kon worden bereikt en dat deze aanpak tot een boete kon leiden. Zij had dus, wanneer zij het risico daarvan had willen afwenden, zich vooraf tot de Provincie moeten wenden over het al dan niet coulancehalve afwikkelen van klachten en daar zo nodig nadere afspraken over moeten maken. Door dat na te laten, heeft zij bewust het risico van een overschrijding van de klachtlimiet aanvaard en kan zij niet achteraf terugkomen van de door haar zelf bepaalde wijze van klachtafwikkeling.

(iv) Servicegraad

4.4

Ook ziet het hof in de door [appellante] aangevoerde grieven geen aanleiding om af te wijken van het oordeel van de rechtbank ter zake de boetes die zijn opgelegd vanwege het niet behalen van de vereiste servicegraad. [appellante] voert in hoger beroep (opnieuw) aan dat het niet behalen van deze servicegraad het gevolg is van de lagere bezettingsgraad. [appellante] licht echter niet toe waarom de servicegraad in alle percelen niet is behaald, terwijl alleen in het perceel Rivierenland het vervoersvolume met meer dan 20% ten opzichte van het geprognosticeerde volume is gedaald. Als er al een verband is tussen de servicegraad en de bezettingsgraad, hetgeen de Provincie betwist, dan nog valt niet in te zien waarom [appellante] ook bij een verlaging van de bezettingsgraad als gevolg van een daling van het vervoersvolume van minder dan 20% niet gehouden zou zijn aan de contractueel bepaalde en door haar akkoord bevonden servicegraad van 95%. Nu [appellante] zich uitsluitend richt op het totaal van de opgelegde boetes en haar betoog niet per perceel toelicht, strandt het betoog van [appellante] reeds hierop.

5.De slotsom

5.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven falen en de daarop gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen, met uitzondering van grief 28 voor zover daarin een beroep is gedaan op matiging van de boete ter zake de duurzaamheidsverplichting en van grief 33 (waaronder kennelijk begrepen moet worden geacht de klachten uiteengezet onder 6.146 en 6.147 van de memorie van grieven). Het hof zal, zoals hiervoor overwogen, naar aanleiding van deze grieven het navolgende toewijzen:

bepaling dat het door [appellante] wegens schending van de duurzaamheidsverplichting aan de Provincie totaal verschuldigde bedrag aan boetes zal worden gematigd tot een maximum van een bedrag gelijk aan de eerste zes maanden waarin deze boetes zijn verbeurd, te rekenen vanaf 1 januari 2014, met bepaling dat indien dit resulteert in een terugbetalingsverplichting van de Provincie jegens [appellante] , over het alsdan verschuldigde bedrag de wettelijke rente verschuldigd is wanneer de Provincie dit bedrag niet binnen twee weken na de datum van dit arrest zal hebben voldaan;

veroordeling van de Provincie tot terugbetaling aan [appellante] (al dan niet door verrekening) van een bedrag van € 11.911,00, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag wanneer de Provincie dit bedrag niet binnen twee weken na de datum van dit arrest zal hebben voldaan.

Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Provincie zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.160

- salaris advocaat
€ 13.740(3 punten x tarief VIII)

Totaal € 18.900

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 17 december 2014, behoudens voor zover daarin het beroep van [appellante] tot matiging van de boete ter zake de duurzaamheidsverplichting, alsmede haar vordering tot terugbetaling (al dan niet door verrekening) van een bedrag van € 11.911,00 zijn afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht:

bepaalt dat [appellante] voor het niet voldoen aan de duurzaamheidsverplichting niet meer verschuldigd is dan een bedrag gelijk aan de eerste zes maanden waarin deze boetes zijn verbeurd, te rekenen vanaf 1 januari 2014, en verbiedt de Provincie om meer te incasseren dan dit bedrag of, indien al geïncasseerd is, dit meerdere bedrag terug te betalen en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW indien de Provincie dit meerdere bedrag niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zal hebben voldaan;

veroordeelt de Provincie tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 11.911,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag wanneer de Provincie dit bedrag niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zal hebben voldaan;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 5.160 voor verschotten en op € 18.900 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, D. Stoutjesdijk en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2017.

Aansprakelijkheid van de aanbesteder voor schade door onjuiste prognoses in aanbestedingsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.De slotsom

6.De beslissing