ECLI:NL:GHARL:2017:5647

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.185.326

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 177049)

arrest van 4 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wiefferink B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres, tevens verweerster in het incident,

hierna: Wiefferink,

advocaat: mr. E.A. Leeman,

tegen:

de vennootschap naar buitenlands (Italiaans) recht

[geïntimeerde] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde, tevens eiseres in het incident,

hierna: Enerland,

advocaat: mr. R. de Falco.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 30 december 2015 dat de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 februari 2016, met grieven en producties,

- de memorie van antwoord (met een productie).

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat uit van de navolgende feiten.

3.2

Wiefferink is een internationaal opererend bedrijf dat opslag- en afdeksystemen in kunststoffolie produceert en daarin handelt. Eén van de producten van Wiefferink is de zogenaamde mestzak, een flexibele opslag voor mest en digestaat tot 4.000 m3, waarbij de gassen daaruit na vergisting worden opgevangen.

3.3

Enerland is een Italiaanse vennootschap. Enerland wordt vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam] (hierna: [naam]), die tevens advocaat is.

3.4

Op enig moment heeft Enerland aan Wiefferink verzocht om een offerte uit te brengen voor een mestzak. Wiefferink heeft vervolgens een offerte voor een mestzak van 3.000 m3 opgesteld. Deze offerte is gedateerd op 14 maart 2011. Zij heeft deze offerte op 23 maart 2011 per e-mail verzonden aan het bedrijf Terra-Viva, haar vertegenwoordiger in Italië. Enerland heeft betwist dat zij deze offerte ooit heeft ontvangen.

3.5

Op 1 juni 2012 heeft Wiefferink per e-mail aan [naam] een offerte gestuurd met betrekking tot een mestzak (‘Ecobag’) van 4.000 m3. De offerte sloot op € 107.490,00. De offerte is opgesteld op het briefpapier van Wiefferink, waarop onderaan iedere bladzijde, onder de adres-, bank- en kvk-gegevens, in kleine letter staat vermeld: “
All our deliveries and services shall be in accordance with our sales and delivery conditions.”. Bij de betreffende e-mail van 1 juni 2012 was ook een bestand gevoegd met de naam ‘General Terms and Conditions of Sale and Delivery Wiefferink BV 01.01.2012.pdf’. Enerland heeft deze offerte niet aanvaard.

3.6

Op 9 juli 2012 heeft Wiefferink een nieuwe offerte uitgebracht voor een mestzak van 4.000 m3. Deze offerte sloot op € 102.000,00. Ook deze offerte is opgesteld op het briefpapier van Wiefferink, zodat daarop eveneens onderaan iedere pagina de onder 3.5 geciteerde volzin staat vermeld. Enerland heeft deze offerte getekend.

3.7

Op de laatste bladzijde van de algemene voorwaarden die Wiefferink hanteert is een bepaling opgenomen die luidt:

“
Applicable law

1. Any dispute which may arise between the Seller and the Buyer resulting from their agreement or any other agreement which may be concluded pursuant to it shall be adjudicated by the District Court of Almelo solely in accordance with the law of the Netherlands. (…)”

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Wiefferink heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak van Enerland betaling gevorderd van € 51.000,00, met nevenvorderingen. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat zij aan Enerland een mestzak heeft geleverd en dat Enerland haar nog de helft van de overeengekomen koopsom is verschuldigd. Zij heeft aangevoerd dat de rechtbank Overijssel bevoegd is op grond van het forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden, welke algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn.

4.2

Enerland heeft zich in eerste aanleg voor alle weren beroepen op het ontbreken van rechtsmacht van de rechtbank Overijssel. Zij heeft betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en daarnaast heeft zij aangevoerd dat het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden niet voldoet aan de vereisten van artikel 25 van de herschikte EEX-Verordening. Zij heeft in het bevoegdheidsincident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Wiefferink heeft in het incident verweer gevoerd.

4.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 december 2015 in het incident de vordering van Enerland toegewezen onder veroordeling van Wiefferink in de kosten van de procedure, en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen (rechtsoverweging 2.8) dat Wiefferink geen producties heeft overgelegd waaruit zou kunnen volgen dat Enerland de offerte van 14 maart 2011 en 1 juni 2012 met gevoegde algemene voorwaarden heeft ontvangen en dat gesteld noch gebleken is dat Wiefferink op 29 juni 2012 dan wel 9 juli 2012 haar algemene voorwaarden aan Enerland ter hand heeft gesteld, althans de inhoud daarvan heeft medegedeeld op een zodanige wijze dat Enerland voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1

Wiefferink heeft tegen het vonnis vijf grieven aangevoerd en, samengevat, gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, primair, zal bepalen dat de rechtbank Overijssel bevoegd is om van de vordering kennis te nemen, met terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Overijssel, subsidiair, zal bepalen dat het hof bevoegd is om van de vordering kennis te nemen en dat het hof de vorderingen van Wiefferink, zoals verwoord in de inleidende dagvaarding, zal toewijzen. Enerland heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Wiefferink in al haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren, althans aan haar haar vorderingen zal ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van het hoger beroep.

5.2

In
grief 1voert Wiefferink aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Enerland heeft betwist dat zij de offerte van 1 juni 2012 met de daarbij gevoegde algemene voorwaarden heeft ontvangen. Daarover wordt als volgt overwogen. Enerland heeft in haar incidentele conclusie in eerste aanleg erkend dat zij de offerte van 1 juni 2012 heeft ontvangen en niet betwist dat daarbij de algemene voorwaarden waren gevoegd. Zij heeft bij memorie van antwoord eveneens erkend dat zij de offerte van 1 juni 2012 heeft ontvangen én niet betwist dat de e-mail van 1 juni 2012 een bijlage bevatte met de titel ‘General Terms and Conditions of Sale and Delivery Wiefferink BV 01.01.2012.pdf’. Zij heeft verder aangevoerd dat zij niet weet wat dat bestand inhield omdat zij dat niet heeft bewaard nadat de desbetreffende offerte was afgewezen. Zij betwist daarom bij gebrek aan wetenschap dat voornoemd bestand daadwerkelijk een forumbeding inhield. Die betwisting is naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Vast staat dat er een e-mail is verstuurd met een offerte en een document met het opschrift ‘general terms and conditions’. Enerland kan dan niet volstaan met het betwisten van de terhandstelling van de algemene voorwaarden met een beroep op het feit dat zij de betreffende e-mail niet heeft bewaard. Die betwisting is onvoldoende gemotiveerd. De grief slaagt dus. Waartoe dat leidt, zal hierna, bij de beoordeling van grief 3, aan de orde komen.

5.3

Grief 2faalt. De grief gaat uit van een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft overwogen dat Wiefferink niet heeft gesteld (en dat ook niet is gebleken) dat zij
op 29 juni 2012dan wel
op 9 juli 2012haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Enerland. Die overweging is juist omdat Wiefferink dat niet heeft gesteld, ook niet in hoger beroep. De rechtbank gaat in die overweging dus niet in op de vraag of Wiefferink reeds éérder, dus vóór 29 juni 2012, haar algemene voorwaarden aan Enerland ter hand heeft gesteld.

5.4

Grief 3ziet op de kern van de discussie. Daarin betoogt Wiefferink dat Enerland de offerte van 9 juli 2012 heeft ondertekend en daarmee de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden heeft geaccepteerd, welke algemene voorwaarden zij al eerder had ontvangen, zodat zij ook is gebonden aan de in die algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzeclausule.

5.5

Hierover wordt het volgende overwogen. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen dient de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: ‘herschikte EEX-Vo’), aangezien de onderhavige rechtsvordering is ingesteld na 10 januari 2015 (zie artikel 66 herschikte EEX-Vo). De overeenkomst waarin de gestelde forumkeuzeclausule zou zijn overeengekomen is echter gesloten in 2012. Het hof zal die geldigheid echter toch beoordelen aan de hand van artikel 25 lid 1 sub a tot en met c van de herschikte EEX-Vo, aangezien die Verordening onmiddellijke werking heeft. Overigens luidt artikel 23 lid 1 sub a tot en met c EEX-Vo hetzelfde als artikel 25 lid 1 sub a tot en met c van de herschikte EEX-Vo.

5.6

Allereerst is de vraag aan de orde of is voldaan aan de vereisten van artikel 25 lid 1 sub a herschikte EEX-Vo. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht moet worden beschouwd als een autonoom begrip (zie HvJ EU 7 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:62, NJ 2013, 299, punt 21). De geadieerde rechter dient te onderzoeken of de clausule die hem bevoegd verklaart, daadwerkelijk het voorwerp is geweest van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. De daadwerkelijke instemming van de partijen is een van de doelstellingen van die bepaling. De vormvereisten van art. 25 lid 1 sub a van de herschikte EEX-Vo strekken in dat verband ertoe te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat. Wanneer een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is vervat in de op de achterzijde van een contract afgedrukte algemene verkoopvoorwaarden van een der partijen, is aan het vereiste van een geschrift slechts voldaan, indien het door beide partijen ondertekende contract uitdrukkelijk naar deze algemene voorwaarden verwijst. Als het forumkeuzebeding is vastgelegd in algemene voorwaarden, is een dergelijk beding geldig indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten. Dit geldt evenwel enkel bij een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden, met daarin het forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractpartij zijn meegedeeld (zie HvJ EU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525, Höszig/Alstom).

5.7

Het gaat dus om de vraag of in de tekst zelf van de door partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten. Dit laatste nu is niet het geval. In de tekst van de overeenkomst waaronder de partijen hun handtekening hebben gezet, te weten de overeenkomst van 9 juli 2012, wordt niet verwezen naar de algemene voorwaarden. Wél wordt verwezen naar de algemene voorwaarden in een zinnetje in kleingedrukte en lichtere letter onderaan het briefpapier van Wiefferink waarop de overeenkomst is gedrukt, zelfs nog onder de adres-, kamer van koophandel- en bankgegevens, welke gegevens nog weer onder het paginanummer staan. Dat zinnetje is echter niet evident onderdeel van de overeenkomst waaronder ook Enerland haar handtekening heeft gezet. Het betreft immers een zinnetje in een kleinere letter en lichtere kleur dan de ‘hoofdtekst’. Bovendien is het zinnetje geplaatst onder de voorgedrukte adres-, kamer van koophandel - en bankgegevens van Wiefferink. Daardoor blijkt onvoldoende dat de wilsovereenstemming mede betrekking heeft op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Gezien de strekking van art. 25 herschikte EEX-Vo, te weten te bepalen dat de partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt, dient aan het vermelde vereiste dat
in de tekst van de door partijen ondertekende overeenkomstwordt verwezen naar de algemene voorwaarden strikt de hand te worden gehouden. Daarop stuit het beroep van Wiefferink op een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a herschikte EEX-Vo af.

5.8

Evenmin is sprake van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Wiefferink heeft niet betwist de stelling van Enerland dat bij de onderhandelingen en door Enerland gestelde mondelinge overeenkomst op 29 juni 2012 in Bologna de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geen onderwerp van de discussie was noch van de gemaakte afspraken (zie conclusie voor alle weren aan de zijde van Enerland in eerste aanleg, pagina 2). Er is dan ook geen mondelinge overeenkomst tot stand gekomen over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden dan wel het forumkeuzebeding.

5.9

Er is evenmin sprake van een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 25 lid 1 sub b herschikte EEX-Vo). Daaronder is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuze is opgenomen, welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft meegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. De overeenkomst met betrekking tot de onderhavige mestzak was de eerste overeenkomst die de partijen met elkaar sloten. Dat aan het sluiten van die overeenkomst onderhandelingen met enkele offertes vooraf zijn gegaan, brengt nog niet mee dat sprake is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden.

5.1

Ten slotte heeft Wiefferink zich in de eerste aanleg nog beroepen op artikel 25 lid 1 sub c herschikte EEX-Vo. Zij stelt dat een forumkeuze in de algemene voorwaarden een vorm is die overeenstemt met een gewoonte waarvan Enerland op de hoogte was, althans had behoren te zijn. Het gaat er echter om of de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht is gesloten (in de internationale handel) in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Het enkele feit dat forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden in de internationale handel gebruikelijk zijn, dat deze ook door andere Nederlandse bedrijven in dezelfde branche worden gehanteerd en dat de vertegenwoordiger van Enerland van beroep advocaat is, is daarvoor onvoldoende. Het bewijsaanbod van Wiefferink dat het in haar branche gebruikelijk is om forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden op te nemen, is dan ook niet ter zake dienend. Het gaat immers om de vraag of de vorm die Wiefferink heeft gekozen, te weten, eerdere terhandstelling met (eerdere en latere) verwijzing in de offertes in afwijkende kleur en klein lettertype onderaan het briefpapier naar de algemene voorwaarden waarin een forumkeuzebeding is opgenomen, overeenstemt met een gewoonte waarvan Enerland op de hoogte was of had behoren te zijn en die algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Daarover heeft Wiefferink echter onvoldoende gesteld.

5.11

Grief 3 faalt dus ook. Uit het voorgaande volgt dat de
grieven 4 en 5, die zelfstandige betekenis missen, evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.

6.De slotsom

Grief 1 slaagt, maar leidt gezien het falen van de overige grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Wiefferink in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Enerland zullen worden vastgesteld op € 1.957,00 wegens griffierecht en € 894,00 wegens salaris advocaat (1 punt, tarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 30 december 2015;

veroordeelt Wiefferink in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Enerland vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, S.C.P. Giesen en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.