ECLI:NL:GHARL:2017:5630

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.164.631/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 2873693 CV 14-2054)

arrest van 4 juli 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen, kantoorhoudend te Woerden,

tegen

Arka-Bouw Service B.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Arka-Bouw,

advocaat: mr. L.T. den Hollander, kantoorhoudend te Zwolle.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 november 2015 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen gelast, welke op 10 december 2015 is gehouden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

1.2

[appellant] heeft gevorderd het vonnis van de rechtbank Overijssel, team Kanton en Handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) van 4 november 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

“- te verklaren voor recht dat de door Arka-Bouw gedane opzegging aan [appellant] kennelijk onredelijk is ex art. 7:681 BW;

Arka-Bouw te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW ter hoogte van € 30.000 bruto, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie te betalen ander bedrag aan schadevergoeding;
Arka-Bouw te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het voornoemde bedrag (...);
Arka-Bouw te veroordelen in de proceskosten van dit geding in beide instanties, (...).”

2.De feiten

2.1

De kantonrechter heeft onder randnummer 3.1 t/m 3.8 van het vonnis van 4 november 2014 de feiten vastgesteld, waartegen geen grief is gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt.

2.2

Arka-Bouw drijft een aannemersbedrijf dat zich richt op onderhoud, verbouw en nieuwbouw. Bestuurder en enig aandeelhouder van Arka-Bouw is [X B.V.] [directeur] en [directeur 2] zijn de algemeen directeuren van [X B.V.]

2.3

Na het behalen van een LTS diploma voor timmerman en metselaar is [appellant] , geboren op [geboortedatum] , sinds 1970 in de bouw werkzaam. Door een sportongeval in 1982 kreeg hij nekletsel en raakte hij tot 1991 (volledig) arbeidsongeschikt. In die periode ontving [appellant] een WAO uitkering.

2.4

Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 6 mei 1991 is [appellant] bij Arka-Bouw in dienst getreden. Hij oefende laatstelijk de functie van timmerman 1 uit tegen een salaris per 4 weken van € 2.385,- bruto, te vermeerderen met een vaste prestatietoeslag van € 258,- bruto en een vakantiewaarde van € 226,- bruto. Op de arbeidsovereenkomst is de cao UTA-CAO voor het bouwbedrijf van toepassing verklaard.

2.5

[appellant] is op 21 maart 2011 wegens klachten aan zijn linker elleboog en luchtwegen (COPD patiënt) volledig arbeidsongeschikt geraakt. De bedrijfsarts schatte toen in dat [appellant] op een termijn van 4 tot 6 maanden volledig voor zijn eigen werk belastbaar zou zijn. Na op 3 mei 2011 en 18 juli 2011 aan de elleboog te zijn geopereerd, start [appellant] in september 2011 gedeeltelijk met werken, maar raakt hij eind 2011 weer volledig arbeidsongeschikt. Op dat moment kan de bedrijfsarts niet beoordelen of [appellant] geheel zou herstellen. Op 6 april 2012 is een Functionele Mogelijkheden Lijst opgesteld en op 26 april 2012 is door de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat het eigen werk voor [appellant] niet (meer) passend is en ook niet passend te maken is. De arbeidsdeskundige adviseert zo spoedig mogelijk te starten met een professionele re-integratie coach om [appellant] te begeleiden naar werkzaamheden buiten de eigen werkgever. Uit het bericht van de bedrijfsarts van 18 juni 2012 blijkt dat het re-integratietraject loopt van 29 mei 2012 tot 31 december 2012, het loopbaanonderzoek naar passende beroepsmogelijkheden is ingezet en een sollicitatietraining is gevolgd. Op 24 september 2012 bericht de bedrijfsarts dat de beperkingen langzaam afnemen. [appellant] bouwt zijn werkzaamheden op het eigen werk gefaseerd op. In januari 2013 heeft [appellant] zijn werkzaamheden volledig hervat onder de kanttekening dat hij niet onder de vloer mag kruipen, waarbij hij op zijn ellebogen moet steunen.

2.6

In januari 2013 heeft Arka-Bouw (nog) zes personeelsleden in dienst, te weten één uitvoerder ( [uitvoerder] ), één timmerman 1 tevens leermeester ( [timmerman/leermeester] ), drie timmermannen 1 ( [appellant] , [timmermannen 1] en [timmermannen 1] ) en één timmerman 2 ( [timmerman 2] ). Met wederzijds goedvinden is het dienstverband met de uitvoerder [uitvoerder] per 1 maart 2013 en het dienstverband met Timmerman 1 [timmermannen 1] per 22 maart 2013 geëindigd. Met deze werknemers is geen beëindigingsvergoeding overeengekomen of anderszins een afvloeiingsregeling getroffen.

2.7

Op 16 januari 2013 vraagt Arka-Bouw bij het UWV Werkbedrijf toestemming de arbeidsovereenkomst met [appellant] wegens bedrijfseconomische omstandigheden op te zeggen. Het UWV Werkbedrijf geeft bij beslissing van 13 februari 2013 de gevraagde toestemming en heeft daarbij onder meer overwogen:

“
Het op een zo efficiënt mogelijke wijze willen inrichten van de organisatie is een beslissing die behoort tot uw ondernemersvrijheid. (...) Gelet op de door u verstrekte financiële informatie kan naar onze opvatting in redelijkheid niet van u worden verwacht, dat u langer wacht met het nemen van maatregelen. (...) We hebben geen aanleiding gezien om aan de juistheid van de door u verstrekte financiële informatie te twijfelen. Binnen de door ons te verrichten toets stellen we dan ook vast, dat u met de door u verstrekte informatie in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat u in redelijkheid heeft kunnen komen tot uw besluit maatregelen te nemen en te snijden in uw personeelsbestand. (…) De door u ingebrachte cijfermatige overzichten hebben ons ervan overtuigd dat u maatregelen moet nemen om de continuïteit van uw onderneming te waarborgen. (…) Uw besluit om binnen de functiegroep timmerman 1 één arbeidsplaats te laten vervallen, sluit naar ons oordeel aan bij de manier waarop u de organisatie wenst in te richten. (…) Uit de door u verstrekte personeelsoverzicht en de berekening van het afspiegelingsbeginsel maken we op, dat u voornoemd beginsel correct heeft toegepast. (…) Deze ontslagaanvraag is ingegeven door de financiële noodzaak om de personeelskosten te verlagen en het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. Aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn zodat het niet mogelijk is om werknemer binnen de bedrijfsvestiging te plaatsen.”

Vervolgens zegt Arka-Bouw bij brief van 14 februari 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellant] , met inachtneming van de opzegtermijn in de CAO Bouw van 26 weken, op tegen 6 september 2013.

2.8

[appellant] meldt zich op 19 maart 2013 opnieuw ziek wegens klachten aan zowel zijn linker als zijn rechter elleboog. De bedrijfsarts constateert in zijn rapportage van die dag dat [appellant] niet kan tillen, duwen, trekken en dragen. Met zijn rechter hand/arm kan hij geen kracht uitoefenen. De bedrijfsarts ziet voor [appellant] geen mogelijkheden zijn eigen werk uit te oefenen, zodat [appellant] daardoor aangewezen is op lichte administratieve werkzaamheden die bij Arka-Bouw niet voor handen zijn. De bedrijfsarts verwacht dat [appellant] blijvend op andere passende arbeid is aangewezen. In het kader van het actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA wordt op 2 september 2013 geconstateerd dat aan de klachten van de rechter elleboog wegens artrose niets gedaan kan worden en de linker elleboog niet goed herstelt.

2.9

Na beëindiging van het dienstverband op 6 september 2013 ontvangt [appellant] eerst voor de duur van 18 maanden een Ziektewetuitkering en daarna vanaf 8 maart 2015 een WAO-uitkering van € 2.121,71 bruto per maand. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

2.1

Op verzoek van [appellant] heeft arts [arts] op 17 juni 2015 een rapport uitgebracht over de vraag of er in het geval van [appellant] sprake is van een beroepsziekte. In het rapport wordt geconcludeerd:

“
Op basis van weging van alle mij bekende gegevens zowel medisch als arbeidsdeskundig, de anamnese, de heteroanamnese en de resultaten van mijn eigen onderzoek kom ik tot de conclusie dat er bij de heer [appellant] sprake is van een beroepsziekte. Dat wil zeggen dat de klachten van de beide ellebogen en waarvan de diagnose luidt: recidiverende bursitis olecrani en die hij heeft ontwikkeld in de periode dat hij als timmerman werkzaam was, in overwegende mate veroorzaakt zijn door het werk.

Het feit dat hij zodanig klachtenvrij was in januari 2013, waardoor hij na opbouw in uren en taken, zijn werk weer volledig kon gaan verrichten, terwijl kort daarna hij dezelfde klachten weer terug kreeg bevestigt mijn mening dat hier sprake is van een arbeidsgerelateerdheid.”

3.De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft gevorderd een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Arka-Bouw kennelijk onredelijk is en Arka-Bouw te veroordelen tot betaling van € 30.000,- bruto met rente wegens schadevergoeding en met veroordeling van Arka-Bouw in de proceskosten.

3.2

Na bij tussenvonnis van 29 april 2014 een comparitie na antwoord te hebben gelast, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 november 2014 geoordeeld dat niet de conclusie kan worden getrokken dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.De beoordeling in hoger beroep

grieven

4.1

[appellant] heeft tegen het vonnis van 4 november 2014 acht grieven ontwikkeld. Met de eerste zes grieven bestrijdt [appellant] de door de kantonrechter gemaakte beoordeling van de volgende omstandigheden: verval van functie (grief 1), verwijtbaarheid arbeidsongeschiktheid en inspanning re-integratie in en buiten Arka-Bouw (grieven 2 en 3), mogelijkheid afvloeiingsregeling en doorbetaling loon tijdens ziekte (grief 4), inkomenspositie na ontslag (grief 5) en de opzegtermijn (grief 6). Met de grieven 7 en 8 bestrijdt [appellant] de door de kantonrechter gemaakte afweging van de omstandigheden en de daaruit getrokken conclusie dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, waarna de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

art. XXII lid 1 Overgangswet Wwz

4.2

Voor de beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is, stelt het hof vast dat Arka-Bouw de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 14 februari 2013 heeft opgezegd tegen 6 september 2013. Op grond van artikel XXII lid 1 Overgangsrecht Wwz is daardoor het vóór 1 juli 2015 geldende recht van toepassing.

maatstaf bij grondslag vordering

4.3

Aan de vordering legt [appellant] ten grondslag dat, gelet op de ernst van de gevolgen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem heeft afgewogen tegen het belang van Arka-Bouw, Arka-Bouw de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, zodat Arka-Bouw aan hem een schadevergoeding verschuldigd is.

4.4

Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud) zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging van de dienstbetrekking, zal geoordeeld moeten worden op basis van alle omstandigheden van het geval zoals deze zich niet later dan het tijdstip van de ingang van het ontslag voordeden (ECLI:NL:HR:2008:BC2206 en ECLI:NL:HR:2011:BP4804).

Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de vraag aan de orde welk bedrag aan schadevergoeding aan de werknemer toekomt. Het enkele feit dat geen afvloeiingsregeling is getroffen, maakt een ontslag nog niet kennelijk onredelijk (ECLI:NL:HR:2002:AD9332 en ECLI:NL:HR:2009:BJ6596).

reorganisatie en verval van zijn functie

4.5

Grief 1is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in randnummer 5.6.1 van het vonnis dat [appellant] niet heeft bestreden dat de reorganisatie en het verval van zijn functie noodzakelijk was. [appellant] bestrijdt in hoger beroep dat de bedrijfseconomische situatie bij Arka-Bouw zodanig was dat zijn arbeidsovereenkomst diende te eindigen. [appellant] voert daartoe aan dat Arka-Bouw geregeld extra personeel inzet door onderaannemers en zzp’ers (waaronder vroegere werknemers) in te huren en dat er voor [appellant] genoeg werk was, zoals blijkt uit de door hem in het kader van de re-integratie uitgevoerde substantiële werkzaamheden die aan klanten in rekening zijn gebracht en de door hem na zijn herstel in januari 2013 tot maart 2013 uitgevoerde werkzaamheden. Voorts had Arka-Bouw ter besparing van kosten vanaf 2009 de beheersvergoeding op een lager bedrag kunnen stellen, zodat zijn arbeidsovereenkomst niet had behoeven te eindigen.

4.6

Het hof stelt voorop dat Arka-Bouw de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter heeft in randnummer 5.6.1 van het vonnis overwogen, hetgeen in appel niet in geschil is, dat deze omstandigheid in de risicosfeer van Arka-Bouw ligt.

Voorts heeft de kantonrechter in randnummer 5.6.4 van het vonnis overwogen, hetgeen door [appellant] niet is bestreden en ook uit de overgelegde stukken blijkt, dat Arka-Bouw vanaf 2009 tot en met in ieder geval 2013 jaarlijks verliesgevende resultaten heeft behaald en dat het eigen vermogen (van € 494.040,- in 2009) tot € 56.289,- in 2013 (incl. belastinglatentie) en het werkkapitaal (van € 172.744,- in 2009) tot € 30.344,- in 2013 zijn gedaald.

Uit het resultaatoverzicht in het overgelegde financiële jaarrapport 2009 blijkt dat de netto omzet € 1.623.746,-, de bruto omzet(bedrijfs)resultaat € 670.619,-, de kosten € 853.894,- (waaronder een beheersvergoeding van € 83.000,-), het (negatieve) bedrijfsresultaat -€ 183.275,- en het (negatieve) resultaat na belasting -€ 145.774,- waren. De negatieve bedrijfsresultaten zijn na 2009 gebleven. Zo bedroegen de verliesgevende resultaten na belastingen in 2010 -€ 115.015,- en in 2011 -€ 41.298,-.

In 2012 was volgens het resultaatoverzicht in het financiële jaarrapport van dat jaar de netto omzet gedaald naar € 1.018.526,-, en bedroegen de bruto omzet(bedrijfs)resultaat € 459.053, de kosten € 642.537,- (waaronder een beheersvergoeding van € 83.000,-), het (negatieve) bedrijfsresultaat -€ 183.484,- en het (negatieve) resultaat na belasting -€ 147.353,-. Het negatieve resultaat na belasting bedroeg in 2013 -€ 83.269,-.

4.7

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt, zoals het UWV Werkbedrijf ook terecht heeft overwogen, dat het tot de beleidsvrijheid van een werkgever behoort te bepalen op welke wijze zij haar organisatie inricht en welke functie/arbeidsplaatsen zij laat vervallen.

Arka-Bouw heeft begin 2013 het dienstverband met wederzijds goedvinden beëindigd van [uitvoerder] (uitvoerder) en [timmermannen 1] (timmerman 1). Hierdoor had Arka-Bouw nog 4 personeelsleden, te weten één timmerman 1 tevens leermeester ( [timmerman/leermeester] ), 2 timmermannen 1 ( [appellant] en [timmermannen 1] ) en één timmerman 2 ( [timmerman 2] ). Met de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] heeft Arka-Bouw haar twee timmermannen 1 willen terugbrengen tot 1. Niet in geschil is dat Arka-Bouw daarbij het afspiegelingsbeginsel in acht heeft genomen.

4.8

Arka-Bouw heeft gewezen op in de loop der jaren sterk verminderde omzet, de sterke afname van het eigen vermogen, de afname van het werkkapitaal en de al jaren behaalde negatieve bedrijfsresultaten, zodat de noodzaak bestond de kosten, waaronder de personeelskosten, verder te beperken. Voorts heeft Arka-Bouw ter verklaring van de hoogte van de beheersvergoeding, welke verklaring door [appellant] niet gemotiveerd is bestreden, er op gewezen dat de belastingdienst met een lager bedrag aan beheersvergoeding geen genoegen nam vanwege de hoogte van het salaris van zijn werknemers, in het bijzonder van uitvoerder [uitvoerder] , en dat dit bedrag eerst na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met uitvoerder [uitvoerder] in maart 2013 op een lager bedrag kon worden gesteld en dat dit ook is gebeurd. Arka-Bouw heeft gemotiveerd betwist dat voor [appellant] genoeg werk beschikbaar was en dat zij ter vervanging van de ontslagen werknemers, waaronder [appellant] , structureel zzp’ers en andere bedrijven als onderaannemers inzet. Zo heeft Arka-Bouw voor de werkzaamheden die [appellant] in het kader van de re-integratie heeft uitgevoerd onder meer speciale acties via de site Groupon uitgezet om werkzaamheden voor [appellant] te creëren maar die voor Arka-Bouw financieel nadelig waren. Voorts erkent Arka-Bouw dat zij voor de uitvoering van de aan haar gegeven opdrachten zzp’ers en andere bedrijven inschakelt, maar voert zij aan dat dit alleen geschiedt voor specialistisch werk voor een relatief korte periode en met het oog op een specifiek project. Zo is toen [appellant] in maart 2013 opnieuw ziek was uitgevallen iemand ingehuurd om het project aan de [adres] af te maken. Voor de werkzaamheden van [appellant] en de andere ontslagen werknemers zijn volgens Arka-Bouw niet (structureel) zzp’ers ingeschakeld. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Arka-Bouw voor de door hem (en de andere ontslagen werknemers) uitgevoerde werkzaamheden structureel zzp’ers en andere bedrijven inschakelt. Hierdoor komt het hof niet toe aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod.

Het hof is van oordeel dat het Arka-Bouw onder de geschetste bedrijfseconomische omstandigheden en in het licht van de aan haar toekomende beleidsvrijheid als werkgever vrij stond ter beperking van de personeelskosten de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Grief 1 faalt derhalve.

oorzaak arbeidsongeschiktheid en re-integratie eigen werk

4.9

Met
grief 2komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter in randnummer 5.6.5 van het vonnis dat [appellant] niet heeft onderbouwd en met bewijsstukken heeft gestaafd dat zijn arbeidsongeschiktheid vanaf maart 2011 t/m december 2012 en vanaf maart 2013 tot einde van het dienstverband in verband staat met zijn werkzaamheden voor Arka-Bouw, zodat er ook geen grond bestaat Arka-Bouw daarvan een verwijt te maken. Grief 2 is tevens gericht tegen de overweging van de kantonrechter in randnummer 5.6.5 van het vonnis dat [appellant] niet heeft gesteld dat Arka-Bouw zich in het kader van de re-integratie onvoldoende heeft ingespannen, zodat er evenmin grond bestaat Arka-Bouw een verwijt te maken over het voortduren van de arbeidsongeschiktheid. Met
grief 3komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter in randnummer 5.6.6 van het vonnis dat niet gesteld en gebleken is dat Arka-Bouw tekort is geschoten in haar verplichting [appellant] buiten haar onderneming te werk te stellen.

4.1

Op zichzelf heeft [appellant] met verwijzing naar het door hem overgelegde rapport van arts [arts] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd aangevoerd dat het vak timmerman fysieke arbeid betreft, waarbij de bij hem geconstateerde slijmbeursontstekingen aan de ellebogen gedurende zijn werkzaamheden bij Arka-Bouw (verder) zijn ontwikkeld.

Daarmee staat echter niet vast dat die slijmbeursontstekingen ook bij Arka-Bouw zijn ontstaan en evenmin dat Arka-Bouw een verwijt valt te maken dat hij door slijmbeursontstekingen arbeidsongeschikt is geraakt. Zo is niet gesteld of gebleken dat de andere timmerlieden bij Arka-Bouw door hun werkzaamheden bij Arka-Bouw slijmbeursontstekingen of andere fysieke ongemakken hebben gekregen waardoor zij arbeidsongeschikt zijn geraakt. Voorts heeft [appellant] niet betwist dat Arka-Bouw voor haar werknemers hulpmiddelen als steigermateriaal, stortkokers, bouw- en materiaalliften beschikbaar heeft die op concrete klussen op afroep beschikbaar zijn. Daarnaast bestaat bij Arka-Bouw de mogelijkheid dat een werknemer bij concrete klussen hulp van derden inschakelt, zoals bijvoorbeeld een glazenzetter voor het tijdelijk verwijderen van een raam in een deur, waarbij de daardoor lichtere deur eenvoudiger kan worden verplaatst. Eveneens weegt mee dat het door [appellant] overgelegde rapport van [arts] niet uitsluit dat het letsel dat [appellant] door een sportongeval heeft opgelopen en waardoor hij voorafgaand aan zijn dienstverband bij Arka-Bouw ruim 9 jaar arbeidsongeschikt is geweest invloed heeft gehad op de bij [appellant] ontstane slijmbeursontstekingen. Evenmin wordt door dat rapport uitgesloten dat de slijmbeursontstekingen bij zijn eerdere werkgever(s) in de bouw zijn ontstaan en dat zijn vrije tijdwerkzaamheden, waarbij hij met hout knutselt, op het ontstaan en de ontwikkeling van de slijmbeursontstekingen een (belangrijk) negatieve invloed heeft gehad. Tot slot is in september 2013 geconstateerd dat in de rechter elleboog artrose is opgetreden en niet gesteld of gebleken is dat dit is ontstaan ten gevolge van de arbeidsomstandigheden bij Arka-Bouw of voortvloeit uit de slijmbeursontstekingen.

Een en ander heeft tot gevolg dat grief 2 in zoverre slaagt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag heeft mee te wegen dat de bij [appellant] geconstateerde slijmbeursontstekingen aan de ellebogen gedurende zijn werkzaamheden bij Arka-Bouw (verder) zijn ontwikkeld. Voorts heeft evenwel mee te wegen dat niet kan worden aangenomen dat die slijmbeursontstekingen door de werkzaamheden bij Arka-Bouw zijn ontstaan, uitsluitend aan werkzaamheden bij Arka-Bouw zijn toe te schrijven en dat Arka-Bouw van de ontwikkeling van de slijmbeursontstekingen een verwijt valt te maken.

4.11

Voor zover de grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de inspanningen die Arka-Bouw in het kader van de re-integratie van [appellant] heeft verricht overweegt het hof als volgt. Na de ziekmelding op 19 maart 2011 is [appellant] geregeld door de bedrijfsarts gezien. Onbetwist is dat Arka-Bouw de adviezen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd. Ook toen uit onderzoek van de arbeidsdeskundige in april 2012 bleek dat voor [appellant] gezocht moest worden naar voor hem passende werkzaamheden buiten Arka-Bouw. Daarvoor is een extern bureau ingeschakeld waarvan Arka-Bouw de kosten van € 6.360,55 incl. BTW heeft gedragen. Onbetwist is dat vanwege zijn medische klachten – slijmbeursontstekingen aan de ellebogen en COPD - , zijn opleidingsniveau en leeftijd de mogelijkheden voor [appellant] ander werk te vinden (uiterst) beperkt waren. Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] in 2012 (en 2013) bij Arka-Bouw over de kwaliteit van de re-integratie 2e spoor heeft geklaagd. Evenmin is (onderbouwd gesteld en) gebleken dat Arka-Bouw [appellant] in het kader van de re-integratie op het eigen werk meer of zwaardere werkzaamheden heeft laten uitvoeren dan uit de adviezen van de bedrijfsarts volgde. Uiteindelijk hebben de re-integratie inspanningen in januari 2013 tot een volledig herstel van [appellant] voor de eigen werkzaamheden bij Arka-Bouw geleid. Daarbij heeft mee te wegen dat Arka-Bouw van het aanvullingsfond voor het Bouwbedrijf een re-integratiebonus van € 2.500,- heeft ontvangen.

Arka-Bouw mocht op grond van de volledige herstelmelding in januari 2013 aannemen dat [appellant] alle werkzaamheden, met uitzondering van werkzaamheden in een kruipruimte, kon uitvoeren. Arka-Bouw heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] door Arka-Bouw vanaf de herstelmelding in januari 2013 zware klussen kreeg te doen en voor zover de werkzaamheden door hem als te zwaar werden ervaren hij Arka-Bouw daarover heeft geïnformeerd.

Dit leidt ertoe dat niet is gebleken dat Arka-Bouw zich in het kader van de re-integratie onvoldoende heeft ingespannen en tekort is geschoten in haar verplichting [appellant] buiten haar onderneming te werk te stellen. In zoverre falen de grieven 2 en 3.

afvloeiingsregeling

4.12

In randnummer 5.6.8 van het vonnis stelt de kantonrechter terecht vast dat Arka-Bouw aan [appellant] geen vergoeding heeft gegeven bij zijn ontslag of enigerlei afvloeiingsregeling met hem is overeengekomen. In de waardering van deze omstandigheid betrekt de kantonrechter vervolgens dat twee andere werknemers die in 2013 uit dienst zijn gegaan en de ontslagen werknemers in de periode 2010 t/m 2012 evenmin een vergoeding hebben ontvangen of een afvloeiingsregeling hebben gekregen, dat niet onaannemelijk is dat Arka-Bouw zich voor [appellant] geen afvloeiingsregeling kan veroorloven en dat het loon van [appellant] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid gedurende 2,5 jaar volledig is doorbetaald, terwijl hij slechts enkele maanden zijn arbeidsprestatie heeft geleverd. Met
grief 4bestrijdt [appellant] de laatste twee aspecten.

4.13

Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat Arka-Bouw een toereikende verklaring heeft gegeven voor de hoogte van de beheersvergoeding in de jaren 2009 tot en met 2013, zodat Arka-Bouw daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft [appellant] de jarenlange afname van het eigen vermogen en de hoogte van het werkkapitaal, de substantiële verliezen en de dalende omzet bij Arka-Bouw niet betwist. Uit de verstrekte financiële gegevens blijkt dat in 2013 de financiële middelen voor Arka-Bouw uiterst beperkt waren. Zij diende daarnaast ook de voortzetting van haar bedrijfsvoering met nog drie werknemers te waarborgen. In dit licht bezien heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof kunnen overwegen dat Arka-Bouw zich geen afvloeiingsregeling met [appellant] kon veroorloven.

4.14

Op zichzelf is niet in geschil dat [appellant] op 21 maart 2011 volledig arbeidsongeschikt is geraakt, dat hij in de loop van 2011 gedeeltelijk zijn werkzaamheden heeft hervat, in december 2011 opnieuw volledig is uitgevallen, in de tweede helft van 2012 weer gedeeltelijk met zijn werk is begonnen, in januari 2013 volledig hersteld was en op 19 maart 2013 opnieuw is uitgevallen. Uit de overgelegde stukken kan niet worden opgemaakt voor hoeveel uur per week [appellant] bij de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid als hersteld was gemeld. Daardoor is denkbaar dat de inschatting van de kantonrechter dat [appellant] in die twee en half jaar “slechts enkele maanden” heeft gewerkt te somber is. In ieder geval is [appellant] in de periode van 2,5 jaar vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid tot het einde van het dienstverband een substantieel deel ziek geweest en hoewel daarvoor geen wettelijke verplichting bestond, is zijn loon ook in het tweede ziektejaar volledig doorbetaald. Aldus kan die factor meewegen bij de waardering van de omstandigheid dat aan [appellant] geen vergoeding is toegekend noch met hem enigerlei afvloeiingsregeling is overeengekomen. Grief 4 slaagt daardoor niet.

toekomstige inkomsten

4.15

In randnummer 5.6.9 van het vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] na zijn ontslag is aangewezen op een Ziektewetuitkering en na herstel, naar moet worden ingeschat, zal zijn aangewezen op een WW-uitkering waardoor [appellant] een terugval in inkomsten zal hebben. Met
grief 5komt [appellant] hiertegen op.

4.16

[appellant] voert aan dat hij in maart 2013 weer volledig arbeidsongeschikt is geraakt en dat zijn situatie in september 2013 niet was verbeterd. Integendeel, bij de rechter elleboog was bij de slijmbeursontsteking artrose geconstateerd. Hierdoor is het volgens [appellant] denkbaar, zoals ook achteraf is gebleken, dat hij voor langere tijd arbeidsongeschikt zou zijn en daardoor niet op een WW-uitkering zou terugvallen maar voor een WAO uitkering in aanmerking zou komen.

Arka-Bouw heeft deze inschatting door [appellant] niet bestreden. Het hof zal daar ook van uitgaan. In zoverre slaagt grief 5.

Voor de weging van deze omstandigheid in het kader van het kennelijk onredelijk ontslag heeft dit tot gevolg dat er niet van uit moet worden gegaan dat [appellant] na de Ziektewetuitkering voor maximaal 38 maanden een WW uitkering zal ontvangen en daarna een belangrijke terugval in inkomsten zal hebben maar dat hij gedurende lange tijd na de Ziektewetuitkering een op zichzelf ruimere WAO uitkering zal ontvangen.

opzegtermijn

4.17

Met
grief 6bestrijdt [appellant] randnummer 5.6.10 van het vonnis, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat Arka-Bouw een lange opzegtermijn van 26 weken in acht heeft genomen, in welke opzegtermijn naar Arka-Bouw onweersproken heeft aangevoerd de leeftijd van [appellant] en de duur van zijn dienstverband zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat die opzegtermijn voortvloeit uit de CAO maakt dat volgens de kantonrechter niet anders. [appellant] voert aan dat de omstandigheid dat de opzegtermijn voortvloeit uit de CAO relevant is en dat daardoor die langere opzegtermijn geen (belangrijke) rol mag spelen in de beoordeling of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.

4.18

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:672 lid 2 sub d BW (oud) Arka-Bouw een opzegtermijn van vier maanden in acht had te nemen, waarop vanwege het voeren van de UWV procedure een maand in mindering mocht worden gebracht. Op grond van de wet gold derhalve een opzegtermijn van 3 maanden. In dit geval heeft Arka-Bouw op grond van een verplichting uit de CAO een ten opzichte van de wettelijke regeling ruimere opzegtermijn van 6 maanden gehanteerd, zodat [appellant] daardoor 3 maanden langer zijn volledige loon ontving en daardoor 3 maanden later was aangewezen op een uitkering. Dit is op zichzelf een relevante omstandigheid die in het kader van het kennelijk onredelijk ontslag heeft mee te wegen, ook al heeft Arka-Bouw die langere opzegtermijn niet onverplicht gehanteerd. De waarde van deze omstandigheid is mede afhankelijk van de overige relevante omstandigheden en behoeft niet afzonderlijk te worden bepaald. Grief 6 faalt daardoor.

afweging

4.19

In randnummer 5.7 van het vonnis heeft de kantonrechter de omstandigheden afgewogen en geoordeeld dat niet de conclusie kan worden getrokken dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is. Daardoor wordt, aldus de kantonrechter in randnummer 5.8 van het vonnis, niet toegekomen aan de vraag welk bedrag aan vergoeding [appellant] toekomt, zodat de kantonrechter de vorderingen van [appellant] in randnummer 5.9 van het vonnis heeft afgewezen en hem in de proceskosten heeft veroordeeld. Met de
grieven 7 en 8komt [appellant] tegen deze overwegingen en beslissingen op.

4.2

Met inachtneming van de hiervoor beoordeelde omstandigheden – waarbij het hof in het bijzonder verwijst naar hetgeen is overwogen onder 4.6 t/m 4.8, 4.10 t/m 4.11, 4.13, 4.14, 4.16 en 4.18 – , de omstandigheden als genoemd in het vonnis van 4 november 2014, waartegen [appellant] niet is opgekomen en in aanmerking nemend dat Arka-Bouw aan [appellant] geen vergoeding en/of een afvloeiingsregeling heeft toegekend, is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] onder andere tot enig verlies aan inkomsten leidt en zijn kansen op werk laag moeten worden ingeschat, maar is mede gelet op de wijze waarop Arka-Bouw zich tijdens de arbeidsongeschiktheid jegens [appellant] heeft opgesteld en de al jaren durende zorgelijke financiële situatie bij Arka-Bouw en de maatregelen die in dat kader zijn getroffen niet van een zodanige situatie sprake dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Arka-Bouw bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Van kennelijk onredelijk ontslag is geen sprake. De grieven 7 en 8 slagen daardoor niet.

5.Slotsom

5.1

De grieven 1, 3, 4, 6 t/m 8 falen. De grieven 2 en 5 zijn (gedeeltelijk) op zichzelf terecht voorgedragen, maar leiden er niet toe dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het bestreden vonnis zal onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de proceskosten veroordeeld. Het salaris van de advocaat zal worden bepaald op 2 punten in tarief II.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt onder verbetering van gronden het vonnis van 4 november 2014 van de kantonrechter;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Arka-Bouw vastgesteld op € 1.937,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 juli 2017.