ECLI:NL:GHARL:2017:5168

• Datum uitspraak: 20 juni 2017
• Publicatiedatum: 20 juni 2017
• Zaaknummer: 200.173.781
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: L.M. Croes; A.W. Steeg; Chr.H. van Dijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Borgstelling en aansprakelijkheid in zakelijke kredietrelatie

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellant] tegen de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A. over de aansprakelijkheid uit hoofde van een borgstelling. [appellant] had in het verleden een horecabedrijf en was sinds 2001 actief in de makelaardij en onroerend goed. Hij sloot een kredietovereenkomst met Rabo, waarbij hij zich borg stelde voor zijn vennootschap. Rabo heeft de kredietrelatie opgezegd vanwege financiële problemen van [appellant] en zijn onderneming. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van Rabo grotendeels toegewezen en de vordering van [appellant] in reconventie afgewezen. In hoger beroep heeft [appellant] elf grieven ingediend, waaronder dat hij niet begreep dat hij privé aansprakelijk was. Het hof oordeelt dat [appellant] voldoende op de hoogte was van de risico's van de borgstelling en dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij onder dwaling handelde. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de grieven van [appellant] af. Tevens wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.173.781

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 145764)

arrest van 20 juni 2017

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. R. Pril,

tegen:

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank U.A. ,

als gevolg van fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van: Coöperatieve Rabobank Enschede- Haaksbergen U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie,

hierna: Rabo,

advocaat: mr. C.A.M. Luttikhuis.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 november 2016 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 12 april 2017 gehouden comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

2.2

Nadat [appellant] eerder van 1995 tot 2001 als zelfstandige een horecabedrijf had geëxploiteerd, is hij sinds 2001 actief geweest in de makelaardij; later kwam daarbij de handel in onroerend goed en nog weer later een opknaphandel in onroerend goed, ondergebracht in Ruan [naam bedrijf]. Daartoe sloot hij een krediet bij Rabo. Bij brief van 9 juli 2004 (prod. 18 bij conclusie van repliek in conventie) zond Rabo aan [naam bedrijf], waarvan [appellant] (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder is, een financieringsvoorstel voor een krediet in rekening-courant van € 25.000. In dat voorstel is vermeld, onder het kopje ‘Te stellen zekerheden’: verpanding inventaris, verpanding van de vorderingen op derden, bankborgtocht van € 25.000,- en hoofdelijke medeschuldverbintenis van [naam bedrijf] Bij brief van 2 augustus 2004 (zelfde productie) schreef Rabo aan [appellant] onder meer:

‘Hierbij delen wij u mee dat wij aan [naam bedrijf] (…) een financiering verstrekken onder voorwaarde dat u zich voor die financiering borg stelt (…)

Wij wijzen u erop dat, indien de verplichtingen uit hoofde van de financiering door de geldnemer niet worden nagekomen, dit tot gevolg kan hebben dat u op grond van de hiervoor bedoelde borgtocht wordt aangesproken. (…)’

[appellant] heeft het financieringsvoorstel aanvaard en heeft in dat kader op 12 augustus 2004 een bankborgtocht ondertekend. In dat stuk is onder meer vermeld:

‘De borg ( [appellant] , hof) verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben (…)

De borg verklaart:

a. door de bank te zijn gewezen op – en bekend te zijn met de risico’s, verbonden aan de onderhavige borgtocht;

b. zich te realiseren dat niet-nakoming door de debiteur van zijn verplichtingen jegens de bank tot gevolg kan hebben dat de borg zal worden aangesproken.’

2.3

Bij brief van 6 september 2006 (prod. 7 bij conclusie van antwoord in reconventie) zond Rabo aan [appellant] opnieuw een financieringsvoorstel, ditmaal voor een bedrag van € 500.000. Onder het kopje ‘Te stellen zekerheden’ is vermeld: hypotheek bij aankoop van onroerend goed, bankborgtocht van € 500.000 en hoofdelijke medeschuldverbintenis afgegeven door [naam bedrijf] In de bijbehorende “Verdere uitwerking financieringsvoorstel” is onder “zekerheden” onder meer vermeld:

‘De bankborgtocht van EUR 500.000,-- wordt afgegeven door de heer R. [appellant] voor alle verplichtingen van [naam bedrijf] bij onze bank. – Deze borgtocht wordt ondermeer zekergesteld door hypotheek.’

[appellant] heeft dit financieringsvoorstel niet aanvaard.

2.4

Bij brief van 24 april 2007 (prod. 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) zond Rabo aan ( [appellant] van) RV Beheer [naam bedrijf] c.s. andermaal een financieringsvoorstel, nu voor een bedrag van € 880.000. Daarin is onder het kopje ‘Te stellen zekerheden’ vermeld:

‘ [naam bedrijf]

verpanding inventaris (i.v.m. doorzak)

(…)

[naam bedrijf]

hoofdelijke medeschuldverbintenis voor de schulden van [naam bedrijf].

Ruan [naam bedrijf]

Een eerste hypotheekstelling op aan te kopen onroerend goed

(…)

[naam bedrijf].

Hypotheek van EUR 450.000,--

(…)

R. [appellant]

Bankborgtocht van EUR 150.000,--’

In de bijbehorende ‘Verdere uitkering financieringsvoorstel’ is onder meer vermeld:

‘De bankborgtocht van EUR 150.000,-- wordt afgegeven door de heer R. [appellant] voor alle verplichtingen van [naam bedrijf] bij onze bank.’

[appellant] heeft dit financieringsvoorstel geaccepteerd en in dat kader op 27 april 2007 een akte van borgtocht (prod. 1 bij de inleidende dagvaarding) ondertekend voor € 150.000. In dat stuk is onder meer vermeld:

‘De borg ( [appellant] , hof) verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben (…)

Borgtocht in de uitoefening van het bedrijf

Hoedanigheid van de borg

De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.’

2.5

Bij brief van 16 februari 2010 (prod. 12 bij conclusie van antwoord in reconventie) schreef Rabo aan Ruan [naam bedrijf], ter attentie van [appellant] onder meer:

‘Onlangs hebben wij, conform afspraak, de jaarcijfers 2008 van Ruan [naam bedrijf] ontvangen. Naar aanleiding van deze jaarcijfers hebben we de financiële situatie binnen uw bedrijf nader bestudeerd. Gezien de negatieve resultaten van de afgelopen jaren is de vermogenspositie sterk onder druk komen te staan (…)

Naast bovenstaande bevestigen wij u hierbij dat, zoals reeds telefonisch besproken, de standby faciliteit in Ruan [naam bedrijf] van EUR 450.000,-, genoemd in de offerte d.d. 24 april 2007, tijdelijk op hold wordt gezet. Aan de hand van jaarcijfers 2009 zal worden beoordeeld of, en tegen welke condities deze standby faciliteit weer beschikbaar gesteld kan worden.’

2.6

Bij brief van 18 mei 2011 (prod. 15 bij conclusie van antwoord in reconventie) met als onderwerp:
‘Rentabiliteit van uw onderneming’ schreef Rabo aan [naam bedrijf] Holding, ter attentie van [appellant] onder meer:

‘Onlangs hebben wij, conform afspraak, de jaarcijfers 2010 van uw ondernemingen ontvangen. Naar aanleiding van deze jaarcijfers hebben we de financiële situatie binnen uw bedrijf nader bestudeerd. De gerealiseerde resultaten over 2011 maken dat de vermogenspositie nog verder onder druk komen te staan en wij derhalve, in navolging op ons schrijven d.d. 16 februari 2010, wederom onze zorg uitspreken omtrent de continuïteit.

Op 3 mei jl. heeft een gesprek plaats gevonden om de huidige stand van zaken door te spreken. Daarbij heeft de bank (opnieuw) haar zorgen geuit omtrent de toekomst van uw bedrijf. In het onderhoud is met name ingezoomd op het rentabiliteitsperspectief. Als gevolg van de resultaten in 2011 is het eigen vermogen opnieuw gedaald. In de optiek van de bank biedt dat vermogen onvoldoende buffer om tegenvallers te kunnen opvangen. Het voorgaande maakt dat er sprake is van een kwetsbare situatie. Temeer u heeft aangegeven op korte termijn liquiditeitsdruk te verwachten. Zoals in dit gesprek is aangegeven is op basis van de thans beschikbare informatie geen aanknopingspunt om dit bancair in te vullen.

Wij zijn van mening dat een turn around noodzakelijk is om verder bestaansrecht van uw onderneming te waarborgen. U heeft aangegeven reeds een aantal opties aan het overwegen te zijn (o.a. mogelijke verkoop van het bedrijfspand).

Om een actueel beeld omtrent de continuïteitsverwachting te verkrijgen achten wij het noodzakelijk om voor 15 juni inzage te verkrijgen in de onderstaande gegevens:

-
- Actueel bedrijfsplan waarin de toekomstperspectieven worden toegelicht en onderbouwd. Dit inclusief een financiële paragraaf bestaande uit een rentabiliteits- en liquiditeitsprognose (…)

-
- Actuele debiteuren- en crediteurenlijsten

-
- Inzage in de actuele vermogenspositie in privé

-
- Tussentijdse cijfers 2011

Deze gegevens dienen de bank te conveniëren.

Naast bovenstaande heeft u ter kennisname aangegeven dat u en uw huidige partner voornemens zijn te gaan scheiden en derhalve uw huidige woonhuis aan de Heutinkstraat 417 te [woonplaats] in de verkoop te hebben gezet.

Daar door u in privé, conform akte d.d. 27 april 2007, een borgstelling is getekend ad eur 150.000,- voor de zakelijke verplichtingen jegens de Rabobank [woonplaats] - Haaksbergen, geven we u middels dit schrijven aan dat uit hoofde van deze borgstelling wij aanspraak zullen doen op de te realiseren overwaarde bij verkoop van uw woning (…).’

2.7

Bij brief van 19 oktober 2011 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft Rabo de kredietrelatie opgezegd. In deze brief, die gericht is aan [naam bedrijf] cs. ter attentie van [appellant] , is onder meer vermeld:

‘Uw onderneming bevindt zich al geruime tijd in financiële problemen. Door de daling van de woningverkopen is de omzet sterk afgenomen. In 2010 laat de exploitatie een verlies zien. Daarnaast hebben enkele huurders van het kantoorpand aan de Padangstraat de huur opgezegd. Hierdoor is de huurexploitatie niet meer sluitend. De financiële verplichtingen aan onze bank kunnen niet meer worden nagekomen. Maatregelen om het tij te keren hebben niet tot het gewenste resultaat geleid. U heeft besloten over te gaan tot beëindiging van w bedrijfsactiviteiten en het faillissement van de gehele groep aan te vragen. Omdat daarmee de grondslag voor de door onze bank verstrekte bedrijfsfinanciering komt te vervallen vormt dit voor onze bank reden om tot opzegging van de financiering over te gaan.’

2.8

Op 2 november 2011 is RV [naam bedrijf] c.s. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Rabo heeft haar zekerheden uitgewonnen, waaronder haar hypotheekrecht op de echtelijke woning van [appellant] die al eerder vanwege zijn voorgenomen scheiding te koop stond. De resterende vordering van Rabo op RV [naam bedrijf] overtreft de borgtocht.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Op grond van de borgtocht heeft Rabo aanspraak gemaakt op betaling door [appellant] van € 139.988,73 met rente en kosten. In reconventie heeft [appellant] na vermeerdering van eis een verklaring voor recht gevorderd dat het handelen van Rabo jegens hem onrechtmatig is en/of in strijd met een op Rabo rustende zorgplicht en/of een toerekenbare tekortkoming inhoudt, alsmede nietigverklaring dan wel vernietiging van de borgtocht van 27 april 2007, veroordeling van Rabo tot doorhaling van zijn registratie bij het BKR en ten slotte veroordeling van Rabobank tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

[appellant] bestrijdt die beslissingen met elf grieven. Grief I strekt ertoe het geschil in volle omvang opnieuw voor te leggen. Het hof zal het geschil opnieuw beoordelen.

4.2

Met zijn grieven II en III voert [appellant] aan dat er in overleg met Rabo een nieuwe BV-constructie was opgetuigd, welke uiteraard ook ten doel had het uitsluiten van privé-aansprakelijkheden. De heer Zijda van Rabo had [appellant] verteld dat de borgstelling volstrekt gebruikelijk was; het was maar een maximum; het was volstrekt zakelijk en had dus niets met privé te maken; [appellant] hoefde zich geen zorgen te maken; het zou goed komen. Rabo had moeten begrijpen dat [appellant] volgens zijn uitdrukkelijk geuite wens geen privé-aansprakelijkheid wilde, en had [appellant] duidelijk moeten uitleggen dat de borgstelling wel privé-aansprakelijkheid meebracht. [appellant] heeft uit de bepaling dat hij de borgtocht heeft gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur, afgeleid dat hij privé geen risico liep. Hem is voorts te weinig bedenktijd gelaten. Verder heeft [appellant] bij het aangaan van de borgtocht gedwaald omdat hij niet begreep dat hij daardoor in privé gebonden zou raken. Die dwaling is te wijten aan verstrekking van onjuiste of op zijn minst onvolledige informatie en het onthouden van relevante informatie door Rabo, aldus [appellant] .

4.3

Ter comparitie heeft [appellant] verklaard dat hij de eerdere borgstelling (r.o. 3.2) wel had begrepen; iemand van de bank had hem uitgelegd dat hij met zijn privévermogen instond voor de schulden van zijn bedrijf, tot een maximum van € 25.000. Voorts verklaarde [appellant] dat hij uit de borgstelling bij de offerte van 6 september 2006 (r.o. 3.3) begreep dat hij kon “hangen” voor € 500.000. Bij het ondertekenen van de stukken in april 2007 stond [appellant] onder druk, omdat hij al bezig was met de verbouwing van het pand. Zijn financieel adviseur de heer Wittebrood, kantoordirecteur van Kremer & Kremer Accountancy en Belastingadviseurs, was aanwezig bij het tekenen van de stukken.

4.4

Het hof stelt vast dat [appellant] toen hij op 27 april 2007 de bankborgtocht ondertekende, al jaren bezig was met zijn onderneming. Hij had al eerder financieringen bij Rabo afgesloten, en had zich ook al eerder borg gesteld. Hij begreep toen heel goed dat dat betekende dat hij in privé aansprakelijk zou zijn, als zijn bedrijf de verplichtingen jegens de bank niet zou kunnen nakomen. Ook ten aanzien van de borgstelling van € 500.000, behorend bij de offerte van 6 september 2006, begreep hij dat. In dat licht maakt [appellant] onvoldoende duidelijk waarom hij dan de borgstelling van 27 april 2007, waarin de kernverplichting van de borg in precies dezelfde bewoordingen is omschreven, niet begreep.

4.5

Op de vraag ter comparitie, wat [appellant] dacht dat de bedoeling van de borgstelling was, als het niet ging om zijn privé-aansprakelijkheid, had [appellant] geen duidelijk antwoord. Hij verklaarde uiteindelijk dat hij begreep dat hij voor niet meer dan € 150.000 aansprakelijk zou zijn van het vermogen dat nog binnen zou komen of dat de bank maximaal € 150.000 van de rekening-courant zou kunnen afhalen, dan wel dat de kredietlimiet met € 150.000 naar beneden zou kunnen worden bijgesteld . [appellant] kon evenwel niet uitleggen waaruit hij dat zou hebben afgeleid.

4.6

De omstandigheid dat [appellant] een BV-constructie had opgetuigd, juist om zijn privé-aansprakelijkheid te beperken, waarvan ook Rabo op de hoogte zou zijn, vormt een onvoldoende verklaring voor [appellant] stelling dat hij niet begreep dat hij op grond van de borgstelling privé aansprakelijk zou kunnen zijn. Die omstandigheid doet er niet aan af dat de tekst van de borgtocht op zichzelf helder is, en dat hij diezelfde tekst eerder wel correct had begrepen. Voorts heeft hij die borgtocht ondertekend (alleen) voor zichzelf, en niet, zoals het financieringsvoorstel, in zijn hoedanigheid van bestuurder van zijn [naam bedrijf]’s. In dat financieringsvoorstel was bovendien helder aangegeven wie welke zekerheden diende te verstrekken, waarbij de borgtocht moest worden verstrekt door ‘ [appellant] ’, niet door (één van) zijn [naam bedrijf]’s.

4.7

Op zichzelf is juist, zoals [appellant] stelt, dat de zin: ‘
De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur’ wel voorkomt in de borgstelling van 27 april 2007, maar niet in de eerdere borgstellingen. Echter mocht [appellant] , met zijn hiervoor geschetste ervaring in ondernemingen en borgtochten en bijgestaan door een financieel adviseur, uit die zin redelijkerwijs niet afleiden dat [appellant] niet in privé aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. De passage “ten behoeve van” betekent immers naar algemeen taalgebruik “voor” en/of “in het belang van”, hetgeen impliceert dat hij zich persoonlijk borg stelde voor c.q. ten behoeve van (de normale uitoefening van) het bedrijf.

4.8

Ook als de heer Zijda van Rabo zich zou hebben uitgelaten in de door [appellant] bedoelde sussende bewoordingen, heeft [appellant] daaruit niet mogen begrijpen dat hij privé niet aansprakelijk zou zijn. Dat geldt te meer nu [appellant] niet echt duidelijk heeft kunnen maken wat dan wel de bedoeling van de door hem ondertekende borgstelling zou kunnen zijn geweest. Dit brengt mee dat zijn bewijsaanbod met betrekking tot die uitlatingen niet relevant is.

4.9

De omstandigheid dat [appellant] onder tijdsdruk stond bij het ondertekenen van de overeenkomsten, maakt het voorgaande niet anders. Die tijdsdruk werd immers met name veroorzaakt door omstandigheden aan zijn eigen zijde, te weten dat hij het pand waarvoor de financiering voornamelijk diende, al had gekocht en al aan het verbouwen was. [appellant] werd bij het ondertekenen bovendien bijgestaan door zijn financieel adviseur. Ook de omstandigheid dat Rabo een borgtocht van niet langer € 50.000 verlangde maar van € 150.000, is niet in strijd met haar bancaire zorgplicht na de op 12 april 2007 aangekondigde beslissing van het kredietcomité en kan [appellant] overigens in redelijkheid niet zijn ontgaan aangezien hij de akte van borgtocht immers heeft voorzien van een eigenhandig geschreven goedschrift voor dat laatste bedrag.

4.1

Het voorgaande voert tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende duidelijk heeft gesteld waarom hij redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat de door hem ondertekende borgstelling kon leiden tot zijn privé aansprakelijkheid. Voorts is onvoldoende duidelijk geworden waarom Rabo moest begrijpen dat [appellant] dat niet begreep. Voor zijn door Rabo bestreden stelling dat hij de borgtochtovereenkomst zou zijn aangegaan onder invloed van dwaling, heeft [appellant] in dit licht evenmin voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. Aan bewijslevering wordt aldus niet toegekomen. De grieven II en III falen.

4.11

Met grief IV beroept [appellant] zich op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote bij brief van 21 oktober 2011, op grond van art. 1:89 BW. [appellant] is de overeenkomst aangegaan anders dan in de normale uitoefening van zijn bedrijf als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW. Verder gaat het in dit geval om een bijzonder, verhoogd kredietrisico, zodat de financieringsovereenkomst niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Bovendien is met de borgtocht de echtelijke woning (die mede aan de ex-echtgenote van [appellant] toebehoorde) bezwaard, nu Rabo de overwaarde van die woning niet heeft afgedragen, maar in mindering heeft gebracht op de schuld van [appellant] uit hoofde van de borgtocht, zo stelt [appellant] .

4.12

Het hof stelt voorop dat hier geen sprake is van een particuliere borgtocht als bedoeld in art. 7:857 e.v. BW. Voor een particuliere borgtocht vereist dat artikel namelijk dat het gaat om borgtochten die zijn aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en de meerderheid der aandelen heeft. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het bedrijf van [appellant] handelde immers in onroerend goed; [appellant] kocht door middel van zijn vennootschappen panden die hij vervolgens opknapte en daarna weer verkocht. De financiering door Rabo strekte ter financiering van een aantal componenten, waaronder een jaarlijks te beoordelen stand-bycomponent in de vorm van een rekening courant krediet van € 500.000 op naam van Ruan [naam bedrijf] voor die inkoop-, opknap- en verkoopactiviteiten. De borgstelling is dan ook aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening door de vennootschappen waarvan [appellant] (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder was. [appellant] stelt op dit punt wel dat het zou gaan om een bijzonder, verhoogd kredietrisico, maar licht die stelling niet toe. Dat het zou gaan om een bijzonder of verhoogd risico, wat Rabo bestrijdt, blijkt overigens ook uit niets. Deze stelling kan daarom niet worden gevolgd.

4.13

Op het vereiste van toestemming door de echtgenoot voor (onder meer) borgstellingen als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW is in het vijfde lid een uitzondering op de gezinsbescherming gemaakt voor het geval een bestuurder/meerderheidsaandeelhouder de overeenkomst sluit mits de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, dat wil zeggen van de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Aangezien de kredietverlening past binnen deze wezenlijke beperking, zoals hiervoor overwogen, geldt dat de toestemming van de echtgenoot voor het aangaan van de borgtocht in dit geval niet vereist is.

4.14

Ook de stelling dat met de borgstelling de echtelijke woning is bezwaard, volgt het hof niet. De omstandigheid dat Rabo de overwaarde van de woning heeft aangewend ter gedeeltelijke delging van haar vordering op [appellant] , was een gevolg van haar verrekening die mogelijk werd doordat de overwaarde met toestemming van [appellant] en zijn echtgenote was overgemaakt naar hun rekening bij Rabo. Dit brengt niet mee dat de borgstelling de strekking had om de woning te bezwaren, zoals bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub a BW.

4.15

Aangezien de toestemming van de echtgenote van [appellant] derhalve niet vereist was voor het aangaan van de onderhavige borgstelling, heeft de vernietiging door de echtgenote geen effect gehad. Grief IV faalt daarom.

4.16

Met grief V betoogt [appellant] dat hem niet is medegedeeld dat de kredietfaciliteit zou worden stopgezet en dat de financiering per project zou worden bezien. Ter comparitie heeft [appellant] evenwel ondubbelzinnig verklaard dat Rabo na de brief van 16 februari 2010 heeft gezegd dat zij het per project ging bekijken en niet wilde lenen. Daarmee is het belang aan grief V ontvallen.

4.17

De grieven VI en VII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen relevante onregelmatigheden waren rondom de opzegging van de kredieten. [appellant] betoogt dat de opzegging door de bank onzorgvuldig, schadeberokkenend, onrechtmatig, ondoordacht en onnodig was. Zonder de opzegging zou de transactie ten aanzien van het pand [adres] te [woonplaats] nog doorgang hebben kunnen vinden. Er waren geen achterstanden en de kredietplafonds waren niet bereikt. [appellant] heeft het faillissement aangevraagd omdat Rabo hem meedeelde dat onmiddellijk alle kredieten werden opgezegd.

4.18

Het hof stelt vast dat Rabo in haar hierboven geciteerde brieven van 16 februari 2010 en 18 mei 2011 uit de jaarstukken heeft afgeleid dat de financiële positie van de onderneming van [appellant] zorgwekkend was en verslechterde. [appellant] heeft dat op zichzelf niet bestreden. In de brief van 16 februari 2010 heeft Rabo de contractueel jaarlijks herzienbare kredietfaciliteit voor de handel in onroerend goed in Ruan [naam bedrijf] tot nadere beoordeling on hold gezet. Op 15 juni 2010 heeft Rabobank in een gesprek met [appellant] naar aanleiding van de jaarcijfers 2009 besloten de kredietfaciliteit stop te zetten en dat eventuele financiering van onroerend goed voor de handel voortaan per object zou worden bezien. Desondanks is [appellant] daarna de koopovereenkomst met betrekking tot het pand aan de Jan Vermeerstraat aangegaan zonder vooroverleg met Rabo. In de brief van 18 mei 2011 heeft de bank gevraagd om nadere gegevens, met name een bedrijfsplan; [appellant] heeft aan die verzoeken niet voldaan. Onder die omstandigheden kan Rabo niet worden verweten de kredieten bij brief van 19 oktober 2011 op onzorgvuldige wijze te hebben opgezegd. [appellant] was immers door Rabo gewaarschuwd dat er in verband met de verslechterende financiële positie een koerswijziging moest plaatsvinden, maar heeft met die waarschuwing niets gedaan.

4.19

[appellant] heeft in dit verband nog gesteld dat Rabo het hem moeilijk zou hebben gemaakt door, nadat zij aanvankelijk genoegen nam met de door [appellant] opgestelde waardeverklaringen (een soort onroerend goedtaxaties), die later niet meer te accepteren. Die stelling, die door Rabo is betwist, heeft [appellant] niet voorzien van enige onderbouwing, zodat het hof die niet kan volgen. [appellant] stelt voorts dat sprake zou zijn van ‘ondernemertje pesten’; Rabo zou hem willens en wetens hebben willen kapotmaken. Nog daargelaten dat ook die stelling onderbouwing mist, geldt dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt welk belang Rabo daarbij zou kunnen hebben, nu evident is dat de deconfiture van [appellant] onderneming ertoe zou leiden (en er ook toe heeft geleid) dat Rabo haar vorderingen niet geheel betaald zou krijgen. De grieven VI en VII falen dus.

4.2

Met grief VIII betoogt [appellant] dat de vordering van Rabo op hem behoort te worden gematigd, omdat hij daardoor privé met zijn 57 jaar in een benarde positie is gekomen en de vordering niet zal kunnen betalen, waardoor faillissement en schuldsanering dreigen. Rabo heeft voorts door zich de gehele overwaarde van de woning toe te eigenen, een steunvordering van de ex-echtgenote op [appellant] gecreëerd. [appellant] beroept zich op de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.21

De vordering van Rabo strekt tot nakoming van de gesloten overeenkomst van borgtocht. De vordering strekt niet tot vergoeding van schade. Voor een vordering tot schadevergoeding biedt art. 6:109 BW een grondslag voor matiging, indien in de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, een volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Die bepaling is echter niet van toepassing op een vordering tot nakoming. Er bestaat ook geen andere grondslag waarop de door hem beoogde matiging zou kunnen worden toegepast.

4.22

Voor zover [appellant] zou bedoelen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan de overeengekomen borgtocht wordt gehouden (art. 6:248 lid 2 BW), geldt dat hij daarvoor onvoldoende heeft gesteld. De omstandigheid dat [appellant] zijn schuld aan de bank niet zal kunnen betalen en in een benarde positie geraakt, is daarvoor onvoldoende. Ook indien juist zou zijn dat de ex-echtgenote door toedoen van Rabo (de verrekening van de overwaarde) een vordering op [appellant] zou hebben verkregen, maakt die omstandigheid, ook bezien in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, de verplichting van [appellant] om de borgtocht na te komen, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor matiging bestaat derhalve onvoldoende grond. Grief VIII faalt.

4.23

Met Grief IX verwijt [appellant] Rabo dat zij hem niet heeft geadviseerd om ter zake van de borgtocht met zijn vennootschappen een borgstellingsvergoeding overeen te komen. Doordat die vergoeding niet is overeengekomen, lijdt [appellant] belastingschade, zo stelt hij, doordat hij het onder de dan als zakelijk aan te merken borgtocht te betalen bedrag als voor belasting aftrekbare vordering in box 1 zou kunnen opvoeren. Rabo had als bij uitstek deskundige de verplichting om [appellant] te adviseren een borgstellingsvergoeding te bedingen.

4.24

Het hof begrijpt dat de borgstellingsvergoeding die [appellant] bedoelt, had kunnen zijn overeengekomen tussen [appellant] enerzijds en (één van) zijn vennootschappen anderzijds, maar waarbij Rabo geen partij zou zijn. De zorgplicht van Rabo gaat evenwel niet zo ver dat op Rabo de verplichting rust om [appellant] fiscaal te adviseren omtrent te maken afspraken tussen hem en zijn vennootschappen, waar Rabo zelf buiten staat. De grief faalt.

4.25

Grief X betreft de vordering van [appellant] tot doorhaling van de BKR registratie. Nu uit het voorgaande is gebleken dat de vordering van Rabo op [appellant] in stand blijft, is de registratie bij BKR terecht en is de vordering tot doorhaling niet toewijsbaar. De grief faalt.

4.26

Met grief XI geeft [appellant] aan schade te hebben geleden als gevolg van de afgesloten borgtochtovereenkomst, het ontbreken van een borgstellingsvergoeding en als gevolg van de opzegging en incassering van de kredieten. Nu in het voorgaande is beslist dat Rabo niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen, waaronder haar zorgplicht, wat betreft al deze aspecten, bestaat er geen grond om Rabo voor die schade aansprakelijk te houden. Ook deze grief faalt.

4.27

[appellant] heeft in hoger beroep nog bewijs aangeboden door het horen van concreet aangeduide getuigen. Hij heeft dit bewijsaanbod echter niet toegespitst op bepaalde concrete stellingen. Hij heeft geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd.

5. De slotsom

5.1

Het voorgaande voert tot de conclusie dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis moet daarom worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Rabo vastgesteld op:

- griffierecht € 5.160,-

- salaris advocaat € 5.264,- (2 punten x tarief V).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 22 april 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, A.W. Steeg en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017.